為第四次專利法修改建言：中國專利保護需要正本清源（下）

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作者：季節(jié)  國家運營平臺七弦琴知識產權資產與服務交易網(wǎng)總經(jīng)理

來源：IPRdaily

為第四次專利法修改建言：中國專利保護需要正本清源（上）

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行政裁決與司法審判并行運作是我國專利權保護的特色之一。但是為專利權提供行政保護卻是大多數(shù)國家的普遍做法。多年來，理論界和實務界對專利行政保護討論較多，但是始終有一些似是而非的觀點流行。筆者嘗試對一些問題進行辨析。本文重點論述了我國專利權保護的現(xiàn)狀，辨析了專利權保護方面的一些熱點問題，提出了完善我國專利權保護的建議。

我國專利制度建立和發(fā)展過程中，內因和外因的作用，可以這樣比喻：一個人餓了，本身需要吃飯（專利制度），同時另一個人由于種種原因要求這個人吃跟自己相同的飯，客觀上又不存在這個飯功能相同的替代物，這種情況下，我們不能因為是別人要求吃，就不顧自己饑餓的需求而拒絕吃。飯我們一定是要吃的，但是肯定不能吃別人指定的飯，我們要在國際條約允許的范圍內，吃最適合我們自己的飯。

（2）專利制度基本原理的要求

專利制度的基本原理就是國家給予專利權人一定期限的獨占實施權，換得專利技術方案向社會的公開。獨占實施權保障研發(fā)投入的回收和利潤的實現(xiàn)，促進社會研發(fā)的投入和發(fā)明創(chuàng)造的積極性。技術方案的公開，促進先進技術的推廣應用，提高社會研發(fā)的起點，避免重復研發(fā)。從這個原理可以看出，專利制度是一個國家主導，導向明確，以調節(jié)權利人、同業(yè)競爭者與社會公眾之間的利益為手段的精巧的法律制度。國家保護權利人的獨占實施權，促進整個社會的發(fā)明創(chuàng)造熱情。國家保障專利技術的及時有效公開，促進同業(yè)競爭者、社會公眾對專利技術的使用和信息利用。這兩者相輔相成，缺一不可，不可偏廢，在任何情況下，都要保證兩者的有效，整個專利制度的作用才能發(fā)揮出來。因此，即使我國有效的專利權中，外國權利人占相當多數(shù)，我們也應依法給予保護，這既是落實國民待遇原則的要求，也是維護我國法律尊嚴的要求，更是保障專利制度作用發(fā)揮的必然要求。

這就好比：規(guī)則規(guī)定任何一只雞在這片草場下蛋（發(fā)明創(chuàng)造）都獎勵小米（獨占權）。規(guī)則剛施行的時候，由于這片草場原有的雞懶惰或者能力差，下蛋較少，別的草場的雞聽說獎勵小米，都來這片草場下蛋，所以別的草場的雞下的蛋比自己草場的雞下的蛋還多。這種情況下，是獎勵還是不獎勵？如果不獎勵，不僅別的草場的雞以后不來下蛋，自己草場的雞會更加懶惰、能力更差，以后這片草場會更加缺乏雞蛋，規(guī)則制定者手里的小米也會壞掉。如果獎勵，規(guī)則制定者手里的小米會給別的草場的雞一些，但是作為對價，別的草場的雞下的蛋留在了這片草場。此外，這片草場的雞將會形成爭先恐后下蛋的氛圍，懶惰的雞也會變勤勞，能力差的雞也會主動提高能力，最后必能達到規(guī)則制定者希望的雞蛋豐富的目標。

這里還有兩個問題需要討論。一，別的草場的雞來下蛋，是規(guī)則制定者希望的嗎？聯(lián)系我國專利制度的歷史和現(xiàn)實，毫無疑問，答案是肯定的。既然規(guī)定來了給獎勵，而且希望來，如果來了不給獎勵，第一失信，第二以后不再來，這都是規(guī)則制定者不愿看到的。二，規(guī)則制定者手里的米是無限的嗎？聯(lián)系專利制度，筆者認為這個米既是有限的，也是相對無限的。每一個專利權都在一定期限內圈定了一個技術空間的獨占權，而技術的更新?lián)Q代受到技術空間、研發(fā)投入、研發(fā)能力、市場空間、市場培育、基礎設施建設、時間、產品價格等因素的制約，需要一個過程，而且這一過程往往不以個別人或企業(yè)的意志為轉移的。從這個角度講，這個米是有限的。另一方面講，技術永遠不是一成不變的，其更新、進步是社會發(fā)展的必然要求，而且?guī)缀跞魏渭夹g都是有發(fā)展空間的，況且專利權人的獨占是有期限的，從這角度講，這個米又是相對無限的。此外，技術的發(fā)展具有階梯性，目前我國技術相對落后，如果不通過專利制度引進外國的先進技術，我國技術難免長期落后，必須積極引進，通過專利制度的信息公開功能，盡快縮小技術差距，才有可能后發(fā)制人，實現(xiàn)跨越式發(fā)展。綜上，按規(guī)則承諾給予獎勵將是毫無疑問的選擇，將是真正的維護國家利益。

（3）應發(fā)揮專利制度自身的平衡功能

專利制度本身具有很好的平衡功能。我國有效的專利中，外國權利人占相當多數(shù)，這種情況下，依法給予所有權利人平等的法律保護是必須的。此外，我們更應該做的是發(fā)揮好專利制度的技術轉讓與傳播功能。加強對專利信息數(shù)據(jù)庫的利用，使科研人員以世界最新技術成果為研發(fā)起點，避免重復研發(fā)，加速技術進步。建立我國專利技術的價格形成機制，分技術領域制定專利技術許可、轉讓推薦價格，營造適合我國國情、符合市場行情、反對專利權濫用的專利技術價格格局，促進其在專利轉讓、許可、損害賠償?shù)阮I域的利用，從而推進專利技術的廣泛使用。

3．“大多數(shù)國家沒有行政裁決，我國應取消或逐步取消行政裁決”

“我國專利法中的行政處理方式可以說是中國特色的法律制度，在國外比較少見[17]知識產權行政執(zhí)法是具有中國特色的制度，盡管這種做法可能在打擊侵權的成效方面有一定的積極作用，但為什么其他國家沒有采用、始終是‘特色制度’，我們對此應進行冷靜、客觀的分析[18]”

這一觀點值得商榷。第一，其邏輯本身就有問題。外國沒有的，我們就應該取消嗎？我國的政治體制、政黨制度，外國也沒有，我們也應該取消嗎？結論顯然是否定的。筆者認為，外國的做法和經(jīng)驗，我們可以借鑒，也應該借鑒。但是一定要本著“實事求是、系統(tǒng)借鑒、辯證吸收”的原則，那種不結合國情、斷章取義、機械吸收的做法實在是要不得的。第二，認為其他國家沒有保護專利權的行政裁決方式，不符合事實。

（1）我國專利侵權的行政裁決并非獨一無二的

從世界范圍來看，美國ITC對專利侵權的救濟屬于行政裁決；英國知識產權局的行政仲裁、日本特許廳的出具侵權判定意見、墨西哥、菲律賓的行政處罰與我國的行政裁決類似，具有相近的功能和作用。

從我國其他民事權利的行政保護來看，《治安管理處罰條例》、《森林法》、《食品衛(wèi)生法》、《計量法》、《水污染防治法》、《城市房屋拆遷管理條例》、《環(huán)境保護法》、《土地管理法》、《勞動法》、《民間糾紛處理辦法》、《商標法》等法律法規(guī)中都規(guī)定有行政裁決的程序[19]。

注：

17.[ 張楚主編：《知識產權法》，高等教育出版社2007年版，第281頁。]；

18.[ 國家知識產權戰(zhàn)略制定工作領導小組辦公室：《國家知識產權戰(zhàn)略專題研究總報告》，第191頁。]

19.[ 羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社2001年版，第177頁。]

（2）行政裁決與司法審判相比具有突出的優(yōu)勢

一是速度快。跟司法審判相比，行政裁決程序簡便，效率高，速度快。有人指出，行政裁決之后往往進入司法程序，再經(jīng)一審、二審，實際上是經(jīng)過了三個程序，比直接進入司法程序還多一個程序，速度反而慢了。

筆者認為，第一，行政裁決之后進入的司法程序是行政訴訟程序，不經(jīng)行政裁決直接進入的司法程序是民事訴訟程序，兩個程序審判的重點，審理的速度，權利人在其中承擔的義務有著較大的不同，不應簡單的用程序的數(shù)量判斷速度的快慢。第二，如果對現(xiàn)行的行政裁決及后續(xù)的行政訴訟進一步完善，如行政訴訟中只對行政裁決的合法性進行審查，增加行政機關損失賠償裁決權、調查職權、保障裁決得以履行的職權等，行政裁決起訴率將降低。第三，隨著我國專利制度的完善，行政機關、司法機關執(zhí)法人員素質的提高，糾紛當事人知識產權意識和能力的增強，特定案件處理結果的穩(wěn)定性將大大提高，行政裁決的起訴率將降低。

二是成本低。與司法審判相比，行政裁決成本低，這是普遍的共識。

三是行政機關執(zhí)法人員技術能力較強。從現(xiàn)實情況看，知識產權審判庭的法官一般都是文科出身、法律專業(yè)背景，行政機關執(zhí)法人員多是理工科出身，技術能力較強。

四是權利人在行政裁決中的義務較少。第一，行政裁決受理的條件較司法程序寬松。第二，舉證方面，權利人在行政裁決中的義務較司法程序少，權利人在行政裁決程序中可以請求執(zhí)法人員調查取證，而且往往能夠得到行政機關的支持。民事訴訟法雖然規(guī)定對因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可以請求法院調查取證，但是在實踐中，得到法院支持的情況較少。第三，如果行政機關裁決侵權成立，被控侵權人起訴，在后續(xù)行政訴訟中，權利人作為第三人參與訴訟，承擔的義務也較少。

五是行政裁決更符合我國的文化傳統(tǒng)。我國深受儒家思想影響，奉行“以和為貴”的文化傳統(tǒng)，“屈死不告狀”，不到逼不得已不愿啟動訴訟程序。這樣的文化背景下，一旦啟動訴訟，雙方的關系將比較緊張，不利于雙方的和解，不利于營造雙方和諧的商業(yè)關系。行政裁決更符合我國的文化傳統(tǒng)，一般不會造成緊張的關系，有助于雙方建立互利共贏的商業(yè)關系。

4．將物權理論套用在知識產權

雖然早在130多年前的1875年，德國學者科拉就率先提出“無體財產權”的概念，批判了以往的學說將無形物品的權利當成一種所有權的錯誤，而將其概括為與別于有體財產所有權的另一類權利，即“無體財產權”。[20]但是，我國的法律體系中將物權理論套用在知識產權的情況還在一定程度上存在，限制了我國知識產權理論的發(fā)展，給知識產權制度帶來了一些不良的影響。

（1）所有權的占有與專利權的準占有

在民法體系中，占有首先是一種事實，并非權利，但占有是產生權利的基礎。占有的第二個含義是占有權，是物權中所有權的一項權能。[21]本文在概念使用中將嚴格區(qū)分“占有”與“占有權”。

在所有權法律關系中，權利人可以實現(xiàn)對物的占有，可以做到對物的實際控制和管理。在專利權法律關系中，權利人對發(fā)明創(chuàng)造無法進行占有，只能成立準占有關系。準占有又稱權利占有，指以財產權利為客體的占有。嚴格說來，準占有并非真正意義上的占有。專利權人無法實現(xiàn)對發(fā)明創(chuàng)造的實際控制和管理[22]。

注：

20.[【日】吉藤幸朔著，宋永林、魏啟學譯：《專利法概論》，專利文獻出版社1990年版，第405頁。轉引自吳漢東等：《知識產權基本問題研究（總論）》，中國人民大學出版社2009年版，第5頁。]

（2）侵犯所有權的困難性與侵犯專利權的極端容易性

從權利內容上看，所有權的內容包括占有權、使用權、收益權、處分權和排斥不當干涉權。只要權利人保持對物的占有狀態(tài)，這些權利就能夠保障實現(xiàn)。反過來講，只要權利人保持對物的占有狀態(tài)，不法分子就幾乎不可能侵犯權利人對物的所有權，除非采取搶、騙、偷的不法手段。專利權的內容主要包括人身權、專有利用專利和禁止他人利用專利的權利、轉讓許可權、專利標識專有使用權。因為權利人無法對發(fā)明創(chuàng)造進行占有，無法實現(xiàn)對發(fā)明創(chuàng)造的實際控制和管理，權利人的禁止他人利用專利的權利、禁止他人使用專利標識的權利，這兩項專利權的主要內容，很難實現(xiàn)。不法分子很容易就能做到對專利權的侵害。

從信息角度看，在所有權法律關系中，不法分子很難獲得關于物的確切信息（所在位置、性能、作用、價值等），即使獲得了有關信息，要占有這個物也幾乎是不可能的（除非遺失物）。即便采取偷、搶、騙的手段，不法分子也需要付出相當?shù)某杀荆〞r間、人力、物力、刑事制裁的風險）。在專利權法律關系中，不法分子很容易獲得發(fā)明創(chuàng)造的內容（專利法規(guī)定獲得專利權的發(fā)明創(chuàng)造須公開），而且只要不法分子有一定的技術、設備、財力，就能夠馬上實施（專利法規(guī)定專利的公開要充分，普通專業(yè)人員根據(jù)說明書的介紹，就能實施發(fā)明創(chuàng)造，并達到預定的目的和效果）。

從自力救濟角度看，在所有權關系中，法律賦予占有人一定的自力救濟權，占有人可以以其自助行為維持占有，對于侵奪或妨害其占有的行為，有權加以防御。被侵奪的占有物如為不動產，占有人有權即時排除妨害而取回。如為動產，占有人有權就地或追蹤向侵害人取回，但應避免使用不必要的暴力。在專利權法律關系中，自力救濟在維護專利權方面的作用極其有限[23]。

從道德的角度看，侵犯所有權所承受的道德壓力比侵犯專利權要大很多。一方面，所有權是從奴隸制社會就得到國家認可的權利，是一項“道德權利”，侵犯所有權是全社會都普遍否定的行為。我國在1985年之前使用別人的發(fā)明創(chuàng)造是不違法的，甚至是鼓勵的，1985年專利法實施后才產生專利權這一純粹的法定權利，時間尚短，尊重知識產權的文化尚未形成。加上我國素有“竊書不算偷”的文化氛圍，侵犯專利權所受到的道德壓力很小，甚至幾乎沒有。另一方面，侵犯所有權的主要手段偷、搶、騙，因為其破壞社會秩序、損害公民的基本社會安全需求，自古以來都被認為是可恥的。侵犯專利權的行為，侵權者從專利公報中獲得技術信息加以實施，這一行為本身對社會秩序沒有損害，對權利人造成的損失也不直觀，社會對其的道德壓力很小。

注釋：

21.[ 江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第448頁。]

22.[ 江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第455頁。]

23.[ 江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第462頁。]

（3）專利侵權損失賠償方面填平原則的失當性

依據(jù)我國的民事侵權賠償理論，權利人損失多少，侵權人就賠償多少。這種賠償是以彌補權利人的損失為目的，故這種賠償也稱為補償性賠償，其適用的賠償原則是全部賠償原則即填平原則。填平就是將受害的損失全面填補，權利人損失多少，侵權人賠償多少，使權利人在經(jīng)濟上不受損失。填平原則所依據(jù)的是利益說，即差額論，即被害人之總財產狀況于有損害事故之發(fā)生與無損害事故下之差額。損害等于利益，衡量損害即利益時，以被害人之二財產狀況為準而求其差額。筆者認為，填平原則用在所有權法律關系中較為合理，但用在專利權法律關系中不相適應，弊端較多，難以實現(xiàn)法律的功能。

在所有權法律關系中，只要權利人盡到一定的注意義務，其權利就能夠排斥不當干涉。對于因偷、搶、騙、破壞等手段遭受侵犯的所有權，侵害人除了按照填平原則“恢復原狀”、“返還原物”、“賠償損失”外，還要承擔行政責任或刑事責任。治安管理處罰條例第23條規(guī)定，偷竊、騙取、搶奪少量公私財物的，哄搶國家、集體、個人財物的，故意損壞公私財物的，尚不夠刑事處罰的，處15日以下拘留或者警告，可以單處或者并處200元以下罰款。我國刑法264條、266條、267條、275條分別規(guī)定了盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪和故意毀壞財產罪。因此，雖然侵害人在經(jīng)濟上并未遭受什么損失（比如，盜竊者偷東西被發(fā)現(xiàn)后返還原物），但其承擔的行政責任、刑事責任，足以形成威懾力，能夠實現(xiàn)法律的懲罰功能，起到懲前毖后的作用。

但是在專利侵權法律關系中，專利侵權行為只承擔民事責任，不承擔行政責任和刑事責任。以填平為原則的損失賠償制度，將會出現(xiàn)這樣的結果：權利人維權花費了大量的時間、人力、財力，最后得到損失獲得賠償?shù)慕Y果，權利人往往無法提供證明自己全部損失的證據(jù)，得到的結果往往是部分損失得到補償，此外維權的費用往往不能得到賠償。在糾紛處理的時間里，侵權人因侵權制造產品的成本低，壓低價格銷售，有的侵權產品質量不合格，這些情況都會對產品市場造成損害。所以常常出現(xiàn)的情況是，權利人雖然法律上贏了，但是經(jīng)濟上輸了。從侵權人的角度看，不費吹灰之力，獲得權利人的技術方案，立即投入實施，因無研發(fā)投入，產品成本當然低，壓低價格可以快速占領市場。如果權利人沒有發(fā)現(xiàn)（存在這種可能），侵權人就白賺了。如果權利人發(fā)現(xiàn)，就讓他去維權，他費了很大勁，如果他勝訴，就賠償損失，因為是填平原則且權利人難以找到有效的證據(jù)，賠償額往往只是侵權人利潤的一部分甚至是很小一部分，侵權人雖然法律上輸了，但是經(jīng)濟上贏了。隨后，繼續(xù)侵權，再賠償損失，再營利。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)在某種意義上縱容、鼓勵了侵權行為，明顯違背專利法實施的初衷，對專利制度的運行造成了極大的損害。

筆者認為填平原則不適合知識產權領域，還有一個重要原因就是填平原則所依據(jù)的差額論（利益說）在知識產權領域不成立。差額論認為，權利人的損失等于權利人的總財產狀況在有損害事實發(fā)生與無損害事實發(fā)生兩種情況下的差額。損害等于利益，衡量損害即利益時，以被害人之二財產狀況為準而求其差額。這一理論用在有形財產領域比較科學，但在無形財產領域就不適用了。例如：河南的甲公司在國家知識產權局申請了一個關于某產品的發(fā)明專利，獲得了授權。黑龍江的乙公司在專利公報上看到該產品的技術方案后，未經(jīng)甲公司授權進行實施。甲公司該產品的生產經(jīng)營范圍只在河南省范圍內。乙公司該產品的生產經(jīng)營范圍只在黑龍江省范圍內。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2001年7月1日施行）第20條規(guī)定，權利人因被侵權所受到的損失可以根據(jù)專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。這種情況下，無論侵權人乙公司制造銷售了多少數(shù)量的侵權產品，權利人甲公司受到的損失都是零。差額論的損害等于利益的公式顯然不成立。2001年開始施行的專利法，侵犯專利權賠償數(shù)額計算的第一法定方法是，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定，在賠償數(shù)額裁定上，司法機關還可以酌情予以平衡。最新版的專利法，侵犯專利權的賠償數(shù)額計算的第一法定方法是按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定。一旦遇到類似情況，不知將如何處理。

（4）所有權維權與專利權維權在證據(jù)方面的對比

如前所述，侵犯所有權在客觀上存在較強的困難性，侵犯專利權在客觀上有著極端容易性。另一方面，所有權的客體是有形物品，如果遭受侵犯，取證、舉證也相對容易。如前所述，專利權的客體發(fā)明創(chuàng)造是無形物品，而且一般都隱含在有形產品內部，不易發(fā)現(xiàn)、認定，取證、舉證都非常困難。

此外，如前所述，侵犯所有權的行為一般都要承擔行政責任或刑事責任，權利人一旦發(fā)現(xiàn)所有權受到損害，可以請求公安機關治安管理部門（不夠刑事處罰的）或刑事偵查部門（構成犯罪的）立案調查或偵查，權利人負有的舉證責任較少。專利侵權行為沒有行政責任和刑事責任，如果減弱或取消行政裁決（行政調查），權利人將承擔難以承擔的舉證責任。無救濟則無權利，如果權利人的舉證責任過重，則會造成難救濟則無權利的情況。

5．在法律制裁上不區(qū)分故意侵權與過失侵權

在侵權歸責原則方面，我國專利法采用的是以無過錯責任原則為主、過錯責任原則為輔的歸責體系。無論有無過錯，只要未經(jīng)權利人許可，為生產經(jīng)營為目的制造、許諾銷售、銷售、使用、進口專利產品，或者使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口該專利方法直接獲得的產品，都要承擔侵權責任。為生產經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔侵權責任中的賠償責任。

但是，我國在法律制裁上不區(qū)分故意侵權和過失侵權，不區(qū)分偶爾侵權與多次侵權、反復侵權。這不符合我國的文化傳統(tǒng)、道德習慣，在實踐中常常引起人們意識的混亂，影響了專利法的效力和效果。社會公眾普遍認為，故意侵權與過失侵權，侵權人對自己行為及其危害所持的心理態(tài)度不同，造成的社會危害不同，法律予以規(guī)范的方法、給予的制裁也應不同。例如，我國刑法對故意殺人[ 刑法第232條：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。]、過失殺人[ 刑法第233條：過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。]，故意傷害[ 刑法第234條：故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。]、過失傷害[ 刑法第235條：過失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。]在量刑都有所區(qū)分，有助于做到罪責刑相適應，符合公眾的道德習慣，有利于維護法律的尊嚴，發(fā)揮法律的指引和教育作用。

有學者也對此提出相同看法：現(xiàn)行中國知識產權法律，缺少在法律制裁（主要是侵權賠償及其他民事救濟與民事制裁）上對惡意侵權與善意侵權、有意的反復侵權與偶然過失侵權、以侵權為經(jīng)營方式與誠信經(jīng)營而無意發(fā)生侵權之間的明顯區(qū)分。其直接后果是：在“依法”裁判中往往制裁不了有意以專利侵權、盜版、假冒商標為重要或主要經(jīng)營活動的侵權人，不足以制止他們繼續(xù)侵權；有時卻使誠信經(jīng)營，但因不慎而侵權的企業(yè)付出了較高的賠償。所以，一方面一些人認為中國知識產權保護還有較大差距；另一方面，幾乎同樣多的人又認為中國知識產權保護已經(jīng)“過頭”了。[ 鄭成思等：《中國知識產權報告》。]

6．侵犯專利權的法律責任沒有威懾力

如前所述，根據(jù)我國法律規(guī)定，專利侵權行為不承擔行政責任和刑事責任，承擔的民事責任有停止侵權、賠償損失和消除影響三種，而賠償損失按照填平原則，而且權利人獲得損失賠償需要花費很大的成本，難度較大?？傊?，侵犯專利權的法律責任沒有威懾力，無法實現(xiàn)法律對違法行為的懲罰、規(guī)制作用。

筆者認為，要克服這個缺陷，應從以下兩方面著手：規(guī)定對故意侵權行為的行政責任和刑事責任；對故意侵權行為在損失賠償方面施行懲罰性賠償原則。

從各國的經(jīng)驗來看。英美法系國家認為，專利侵權僅損害了權利人的利益，不直接侵害社會的公共利益，因而其專利法對專利侵權行為未規(guī)定刑事制裁。但其專利侵權賠償施行懲罰性賠償原則，保障法律的威懾力。一些大陸法系國家則認為，專利侵權行為不僅損害了權利人的利益，而且也直接損害了社會公共利益，所以專利法應當對嚴重的侵權行為予以刑事制裁。[ 吳漢東等：《知識產權基本問題研究（分論）》，中國人民大學出版社2009年版，第330頁。]從實踐中看，這些國家的刑事制裁較少使用，但是其發(fā)揮了很好的威懾作用。

從專利制度的基本原理來看。專利權是由法律創(chuàng)制的純粹的法定權利，之所以要創(chuàng)制這個權利，是為了實現(xiàn)促進技術革新、促進技術轉讓和傳播這兩個公共目標、公共利益，換言之，專利制度就是以保護專利權為手段，達到實現(xiàn)國家的公共利益的目的。在這個體系里，保護專利權是“因”，國家公共利益是“果”。損害保護專利權的“因”，無論是直接還是間接，就必然損害國家公共利益的“果”。 因此，國家機關有必要、有責任為權利人提供及時、有效、方便、低成本的權利救濟。

從維護市場經(jīng)濟秩序的角度看。行政機關、司法機關負有維護市場經(jīng)濟秩序的責任和義務，維護良好的市場經(jīng)濟秩序，是降低交易成本、減少經(jīng)營風險，實現(xiàn)良性競爭、促進經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。如前所述，故意侵權行為擾亂市場經(jīng)濟秩序，破壞公平競爭的市場環(huán)境，因此應規(guī)定對故意侵權行為特別是多次、反復故意侵權行為的行政責任、刑事責任。

從與物權法律制度的類比看。筆者認為，故意侵權行為與物權法律制度上的侵占遺失物行為最為相近。第一，兩個行為中，侵權人都不是通過偷、搶、騙等違法手段，而是通過合法手段很容易獲得權利客體。前者是通過專利公報，后者是拾得。第二，兩個行為中，侵權人都是明知這一行為違反法律，為獲得利益而故意為之的。第三，兩個行為都不直接損害公共利益。我國刑法第270條規(guī)定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。本條罪，告訴的才處理。筆者認為，應該類比侵占罪，為故意侵權設定刑事責任，但應像侵占罪一樣設定較為嚴格的條件。

從與假冒專利法律責任的對比看。假冒專利既有民事責任，還有行政責任、刑事責任，法律明確賦予行政機關查處假冒專利較強的調查權限。專利侵權只有民事責任，沒有行政責任、刑事責任，法律也沒有明確賦予行政機關關于專利侵權行為的調查權。究其原因，是因為所謂的專利侵權行為不直接侵害公共利益，假冒專利會給消費者造成混淆，損害了公共利益。筆者認為專利侵權、假冒專利的規(guī)定導致了責罰不相稱，很不合理。侵權行為與假冒行為相比，前者是專利權保護的核心，是主要矛盾，后者是專利權保護的邊緣，是次要矛盾。從糾紛數(shù)量上看，無論是司法機關還是行政機關處理的專利糾紛，專利侵權糾紛都占大多數(shù)，假冒專利糾紛都占很少數(shù)。從危害上看，專利侵權損害的是專利權的核心內容，最有經(jīng)濟價值的內容，權利人最關心的內容。假冒專利損害的是專利權的次要內容，這部分權利經(jīng)濟價值不高，對權利人經(jīng)濟利益的危害也不大。從現(xiàn)實來看，第一，假冒專利并不能為侵權人帶來太多的經(jīng)濟利益，第二，侵權人完全沒有必要假冒，自己花費很少的費用就可以獲得一項專利權（實用新型、外觀設計專利施行初步審查制，很容易獲權，而且費用很低）。所謂給消費者造成混淆，更是一個謬誤，專利號本身識別性、區(qū)別性很低，幾乎沒有什么區(qū)別性，怎么可能產生混淆呢。對于非專利產品冒充專利產品的問題，第一，如前所述，侵權人很容易獲得合法的專利權，何必進行非法冒充。第二，專利本身不具有榮譽性，專利產品并不代表榮譽、商譽、產品質量、市場價值，專利的價值主要在于法律賦予的獨占權，這一點跟消費者幾乎沒有什么關系，跟消費者有關的主要在于專利技術方案解決的技術問題或達到的技術效果，這需要通過銷售者的解說或者消費者的試用才能知道，從專利標識根本無從知道。從假冒專利設置刑事責任的源頭來看，據(jù)專利局法律顧問湯宗舜回憶第一版專利法立法時的情況，“草案規(guī)定了民事和刑事兩種制裁。法制工作委員會覺得只給予民事制裁便已足夠了。不過，假冒商標在刑法中有處罰的明確規(guī)定，如果侵犯專利毫無刑事責任，似有失平衡。我們考慮，一般侵犯專利權可以只按民事處理，但對于假冒他人專利的行為，因損害了一般消費者的利益，似可以與假冒商標同樣處理。后來法工委接受了這個意見?！盵 湯宗舜：《回憶專利法的起草》，載劉春田主編《中國知識產權二十年》，專利文獻出版社1998年版，第105頁。]可以看出，當時設置假冒專利的刑事責任時，缺乏深入的研究和思考。綜上，可見我國專利法為次要矛盾規(guī)定了有力的救濟措施，為主要矛盾規(guī)定了很弱的救濟措施。

通過本部分的論述，筆者想提出這樣一個問題：不直接侵害公共利益就不應該規(guī)定行政責任或刑事責任，這一理念是不是已經(jīng)過時？在科學技術日新月異，人類生產、生活方式持續(xù)發(fā)生變革的當今社會，在專利侵權等法律關系中，當事人雙方信息不對稱、權利義務不對等的情況下，人類應不應該憑著對高效率與低成本的追求、對間接的更重要的公共利益的追求，突破被大多數(shù)人習慣并且固守的這一理念。

三、完善我國專利權保護的建議

（一）加強基礎理論研究，創(chuàng)建獨立的知識產權法律理論體系

思想是行動的先導，理論是實踐的指南。加強知識產權領域的理論研究極其重要。第一要堅持解放思想。要將知識產權放在當前和未來一個時期人類社會深刻變革的大背景下研究，立足知識經(jīng)濟和經(jīng)濟全球化已經(jīng)深入發(fā)展并必將繼續(xù)發(fā)展的現(xiàn)實，立足我國的文化傳統(tǒng)、基本國情及不斷發(fā)展變化的社情，著眼于充分發(fā)揮知識產權制度對經(jīng)濟社會發(fā)展的作用，研究借鑒古今中外各領域法律的先進經(jīng)驗，但不拘泥于已有的做法，理清基本概念，建立理論框架，創(chuàng)建我國特色的知識產權法律理論體系。第二要要堅持實事求是。真正的良法不是某個或某些聰明人發(fā)明的，而是從社會實踐中發(fā)現(xiàn)的。知識產權理論的研究要深入實際，要關注應然與實然，特別是法律賦予的權利與實際實現(xiàn)的權利之間的距離及其原因，要研究公民意識、公民能力、社會環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、道德評價對法律運行的影響。第三要堅持實用主義。知識產權法律完全屬于社會管理的范疇，不涉及政治領域。知識產權是純粹的法定權利，是為了國家追求的公共目標所創(chuàng)設的。因此，在知識產權的研究中應時刻牢記公共目標這個出發(fā)點和落腳點，任何規(guī)則的設計都要圍繞這一目標，都要為這一目標服務。堅持以公共目標為中心，以保障制度良好運行為途徑，以高效率、低成本為導向。

（二）堅持“兩條途徑、并行運作”

權利人可以選擇行政裁決，也可以選擇司法審判。走行政裁決途徑不是必須的，只是給權利人增加了一個可以選擇的保護途徑。對專利權這樣侵害容易保護難的權利，國家機關為權利人多設置一條途徑有著非?，F(xiàn)實的必要性。

專利侵權的救濟，核心環(huán)節(jié)無非是“確認權利是否有效”、“確定權利的范圍”、“判斷被控侵權物是否落入保護范圍”、“賠償額的計算”這么四個。在這四個環(huán)節(jié)上，與司法機關相比，行政機關或多或少都具有一定的優(yōu)勢，而且“確認權利是否有效”、“確定權利的范圍”兩個環(huán)節(jié)跟專利行政管理直接相關。因此，設置以行政調查、行政裁決為主，其他行政保護途徑為輔的行政保護符合事物自身的規(guī)律。

行政裁決與司法審判相比，具有速度快、成本低、執(zhí)法人員技術能力強、權利人義務較少、更符合文化傳統(tǒng)等突出的優(yōu)勢和特色，這是繼續(xù)堅持行政裁決的前提之一。如果行政裁決與司法審判效果差不多，那行政裁決就沒有存在的必要了。從實踐中看，行政裁決確實起到了司法審判無法比擬的效果。權威知識產權專家的親身經(jīng)歷可以說明這一點：“就說我自己，我曾經(jīng)打過一次（官司），就感覺以后再也不想打了，誰抄我的書，我直接找行政機關，解決的非常快。1993年我的六本書被別人抄成了一本，我就到法院告他，這個事折騰了我整整一年。你想想，搞版權的權威想維護自己權益這么難，別人沒法維權了。這是到法院，但到行政機關比這效率高多了，去年我在上?？吹接腥顺业臅霭媪?，我就給上海版權局去了一個對照，他看了后馬上就把這本書給封了，就這么簡單，沒花一年工夫，我就花半天的時間。兩個一對比，我決心不打官司了。”[ 鄭成思：《鄭成思教授訪談錄》，http://dyzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=11395。]

堅持行政保護，有助于維護我國企業(yè)的利益。如前所述，對于財力雄厚、有專門專利部門的大企業(yè)，有無行政保護，對他們影響不大。但對于我國占企業(yè)數(shù)量大多數(shù)的中小企業(yè)、民營企業(yè)，如果沒有行政保護，對他們絕對是一個重大損失。不可否認，因為行政保護途徑的存在，有一些外國企業(yè)、跨國企業(yè)通過行政途徑以較低的成本，取得了較好維權效果。有人認為，因此行政機關成為保護外國權利人的工具，應該取消行政保護。這一看法值得商榷。第一，只要是有效的中國專利，無論權利人是中國人還是外國人，行政機關都應該依法給予保護。第二，如果取消了行政保護，外國企業(yè)可以比較容易地獲得司法保護，但對于我國相當多的知識產權能力不強、財力不雄厚的企業(yè)，專利維權將更加困難。因此，筆者認為，堅持行政保護，更有利于保護我國企業(yè)的合法權益。

（三）強化行政調查權限，完善行政裁決制度

一項制度要想發(fā)揮很好的作用，除了要設計科學、周密之外，最重要的是要樹立制度的信用、權威，保障制度的執(zhí)行。春秋戰(zhàn)國時期，列國進行了多個變法，但只有秦國商鞅的變法獲得了成功，究其原因，這與其“立木賞金”、強調法律的信用和執(zhí)行是分不開的。類比專利制度，如果法律授予的專利權，在實際經(jīng)濟生活中得不到或很難得到實現(xiàn)，那么專利制度的信用將蒙受損失。王選說不申請專利就是最典型的證明。專利制度的信用損失，最大的受害者將是國家。因此，國家有責任在權利人的權利實現(xiàn)上提供切實的幫助（當然是以權利合法、正當為前提）。這就是筆者主張強化行政調查權限的基本邏輯。

建議專利法增加行政機關處理專利侵權糾紛的調查權，主要包括詢問、調查有關情況，查閱、復制有關資料，對有關場所實施現(xiàn)場檢查；對有證據(jù)證明是侵權的物品，可以查封或者扣押；認定侵權行為成立的，可以沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品的工具等權力。

鑒于行政裁決與司法審判相比，有其突出的優(yōu)勢。社會對其有著較強的需求。特別是對于權利人是個人或中小企業(yè)，案情簡單，所涉及產品周期較短或其他原因而對時效要求高等情況。建議進一步完善行政裁決制度，賦予行政機關確保停止侵權得以履行的權力，對行政裁決提起的訴訟嚴格按照行政訴訟法的規(guī)定進行審理。

（四）充分發(fā)揮各種行政保護途徑的作用

規(guī)范程序，強調紀律，提高人員素質，加強與雙方當事人的溝通協(xié)調，注重案情的釋明，以互利共贏為原則推動雙方當事人的和解、合作，充分發(fā)揮行政調解制度的作用。根據(jù)《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（法發(fā)[2009]45號）的精神，將行政調解協(xié)議經(jīng)人民法院確認其效力，提高調解協(xié)議的穩(wěn)定性和約束性。

積極施行出具侵權判定行政意見的制度。以低收費、高質量、高權威的侵權判定意見為當事人提供重要參考，減少糾紛，化解矛盾，降低雙方當事人的成本，促進糾紛快速獲得公平的結果。

在大力推進仲裁途徑解決糾紛的同時，可以借鑒英國的模式，試點建立行政仲裁制度，為當事人增加一條糾紛解決途徑。

（五）大力發(fā)展社會救濟、自力救濟途徑

在法律、法規(guī)層面肯定專利權糾紛解決中的社會救濟、自力救濟途徑，并給予政策引導和指導。改進宣傳教育的方法，加大力度，提高針對性和有效性，努力提高全社會知識產權意識和能力，營造良好的知識產權市場環(huán)境和文化氛圍。樹立正反兩方面的典型，引導企業(yè)加大知識產權投入，提高保護和運用知識產權的能力。大力扶持知識產權中介服務機構的發(fā)展，培育中介服務市場，提高中介服務機構的數(shù)量和服務能力。引導和支持行業(yè)協(xié)會、社會團體加強知識產權工作，充分發(fā)揮其在知識產權糾紛解決中的調解、協(xié)調作用。

（六）規(guī)定故意侵權行為的行政責任、刑事責任

在法律上區(qū)分故意侵權與過失侵權，偶爾侵權與多次、反復侵權，并規(guī)定嚴格的操作性強的區(qū)分標準。過失侵權只承擔民事責任，損失賠償采用填平原則。情節(jié)輕微，偶爾的故意侵權除承擔民事責任外，規(guī)定一定的行政責任，損失賠償采用填平原則。對于情節(jié)嚴重，多次、反復的故意侵權規(guī)定刑事責任，損失賠償采用懲罰性賠償原則。

結  論

本文闡述了我國專利權法律保護的總體特征，對有關突出問題進行了辨析，得出如下主要結論：知識產權是不同于物權、債權的第三類民事財產權；只有專利權得到有效保護，專利制度的作用才能得到發(fā)揮；難救濟等于無救濟，無救濟則無權利，國家機關，無論是司法機關還是行政機關，都不應干涉專利權的行使，但都應在其職責范圍內為專利權的保護提供有效的保護；為專利權提供行政保護是大多數(shù)國家的普遍做法；行政裁決與司法審判相比有其突出的優(yōu)勢，作為當事人保護專利權的選擇之一，應當予以堅持和完善；建議強化行政調查權限，充分發(fā)揮各種行政保護途徑的作用，規(guī)定故意侵權行為的行政責任、刑事責任。（作者系國家運營平臺七弦琴知識產權資產與服務交易網(wǎng)總經(jīng)理）

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作者：季節(jié)  國家運營平臺七弦琴知識產權資產與服務交易網(wǎng)總經(jīng)理

來源：IPRdaily

編輯：IPRdaily 王夢婷