【實務(wù)】自我復(fù)制專利侵權(quán)問題研究——以3D打印等自我復(fù)制技術(shù)

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在3D打印等技術(shù)領(lǐng)域，專利產(chǎn)品的購買者可以借助該產(chǎn)品自身所具有的技術(shù)功能實現(xiàn)自我復(fù)制。而在專利法上，自我復(fù)制屬于制造性使用行為，對專利權(quán)和現(xiàn)有的利益格局構(gòu)成挑戰(zhàn)。在進行專利侵權(quán)認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)在專利權(quán)用盡規(guī)則中適用“制造和使用”二分法，將自我復(fù)制視為制造行為并認(rèn)定其構(gòu)成專利侵權(quán)，以滿足專利權(quán)人合理的利益預(yù)期。與此同時，有必要對自我復(fù)制行為構(gòu)成專利間接侵權(quán)的情形予以限制，將自動復(fù)制行為和不可避免的復(fù)制行為作為侵權(quán)的例外，以防自我復(fù)制行為實施者承擔(dān)過高的專利侵權(quán)風(fēng)險。

關(guān) 鍵 詞：

自我復(fù)制/專利權(quán)用盡規(guī)則/“制造與使用”二分法/專利間接侵權(quán)

標(biāo)題注釋：

國家社會科學(xué)基金資助項目(14BFX087)

近年來，以3D打印、生物基因、計算機軟件和干細胞為代表的自我復(fù)制技術(shù)逐步興起，此類技術(shù)使得專利產(chǎn)品購買者能夠自行復(fù)制產(chǎn)品。那么，該自我復(fù)制行為的性質(zhì)如何，是否構(gòu)成專利侵權(quán)，在進行專利侵權(quán)認(rèn)定時是否適用專利權(quán)用盡規(guī)則，有無專利侵權(quán)的例外情形?上述問題在現(xiàn)有專利制度體系下均難以解決，筆者試對此作一探討，以期拋磚引玉，求教于同仁。

一、問題的提出

(一)自我復(fù)制的行為性質(zhì)和技術(shù)屬性

涉及專利侵權(quán)的自我復(fù)制，是指專利產(chǎn)品購買者在使用過程中，借助該產(chǎn)品自身所具有的技術(shù)功能再次制造一個或者多個復(fù)制品的行為。美國聯(lián)邦最高法院在2013年“鮑曼訴孟山都案”①(以下簡稱“孟山都案”)中將該技術(shù)稱為“具有自我復(fù)制特征的技術(shù)”，而美國政府在對該案所出具的法庭之友意見中將其稱為“可以在有限的人為干預(yù)下實質(zhì)性等同地復(fù)制產(chǎn)品本身”。②因此，自我復(fù)制行為可以被界定為“制造性使用”，即在使用產(chǎn)品的同時能夠產(chǎn)生新的同一產(chǎn)品。與其他工業(yè)化重復(fù)制造的產(chǎn)品不同，自我復(fù)制產(chǎn)品在使用時不必借助除產(chǎn)品本身以外的其他設(shè)備作為制造工具，僅利用自身所具備的技術(shù)功能即可實現(xiàn)對產(chǎn)品的復(fù)制，從而實現(xiàn)制造手段和制造對象的統(tǒng)一。

對于專利產(chǎn)品購買者而言，自我復(fù)制技術(shù)實質(zhì)性地打破了制造專利產(chǎn)品的技術(shù)門檻，能夠為其復(fù)制產(chǎn)品提供指導(dǎo)乃至手段，從而非常便捷地實施“搭便車”行為，再次制造該專利產(chǎn)品的新復(fù)制品。以3D打印技術(shù)為例，3D打印機可以依據(jù)產(chǎn)品設(shè)計圖電子文檔，通過逐層堆積的增材制造方式實現(xiàn)產(chǎn)品的個性化制造。因而，使用者可以利用該設(shè)備制造其本身的主要零部件，進而組裝一臺新的3D打印機加以自行使用或者銷售給他人。蘇格蘭技術(shù)專家阿德里安·鮑耶爾開發(fā)了Rep Rap型3D打印機，并將所有零部件的計算機輔助設(shè)計圖提供給網(wǎng)絡(luò)用戶，使其能夠制造同樣的3D打印機。③生物繁殖也是自我復(fù)制的典型形式。對于農(nóng)作物而言，只要土壤、溫度等自然條件適宜即可產(chǎn)生大量新一代的同種作物個體。例如，轉(zhuǎn)基因大豆技術(shù)可以做到“作物即種子”。④在“孟山都案”中，作為農(nóng)民的被告鮑曼自行將所購買的大豆用作種子，反復(fù)種植并收獲了八代大豆作物，同時保留了原有專利大豆的抗除草劑特性。

自我復(fù)制的行為性質(zhì)來源于其獨特的技術(shù)屬性。紐約大學(xué)凱瑟琳·斯坦伯格教授將技術(shù)分為自我揭露技術(shù)和非自我揭露技術(shù)兩類。⑤由于非自我揭露技術(shù)不容易被反向工程解構(gòu)其內(nèi)容，因此技術(shù)開發(fā)者不必?fù)?dān)心競爭者的“搭便車”行為，可以在商業(yè)秘密和專利制度之間根據(jù)成本效益原則來選擇保護模式。但是，自我揭露技術(shù)則不能保密，一旦產(chǎn)品投入市場，較為容易被他人剖析出所包含的技術(shù)訣竅，因此開發(fā)者通過專利獲得保護的動力更大。自我復(fù)制技術(shù)是自我揭露技術(shù)的極端例子。⑥實施者不僅無須耗費成本通過反向工程對產(chǎn)品進行技術(shù)解析，而且自動地獲得制造產(chǎn)品的設(shè)備和工具，不必額外支付經(jīng)濟成本和克服技術(shù)障礙。

(二)自我復(fù)制對專有權(quán)利的沖擊

自我復(fù)制給專利權(quán)人的專利權(quán)帶來了巨大挑戰(zhàn)。一直以來，技術(shù)門檻和規(guī)模效應(yīng)是專利權(quán)人維護市場獨占地位的重要手段。它不僅能夠帶來搶占市場的時間優(yōu)勢，而且還能對防止新參與者的加入和防范侵權(quán)行為起到重要的保障作用。⑦專利制度假設(shè)侵權(quán)行為的技術(shù)難度較高，并在一定程度上依賴獲得制造工具的高成本來保持專利權(quán)的有效性。而自我復(fù)制技術(shù)的出現(xiàn)挑戰(zhàn)了這一基本假設(shè)，導(dǎo)致制造成本的降低和產(chǎn)品的迅速傳播，給專利權(quán)人控制專利產(chǎn)品的復(fù)制帶來技術(shù)障礙，從而難以維護其所擁有的市場獨占地位。

美國約翰·馬歇爾法學(xué)院利姆教授認(rèn)為，由于實施自我復(fù)制技術(shù)能夠產(chǎn)生新的復(fù)制品，因此給專利保護的傳統(tǒng)邊界帶來的挑戰(zhàn)是其他技術(shù)難以比擬的。⑧消費者能夠利用自我復(fù)制技術(shù)為自身使用的目的不斷地制造專利產(chǎn)品，甚至可以成為新的生產(chǎn)者參與同專利權(quán)人的市場競爭，使得消費者和競爭者在身份上出現(xiàn)混同。如果自我復(fù)制行為不受控制，將使專利權(quán)人在售出第一件專利產(chǎn)品后便無法繼續(xù)進行獨占性銷售，很可能導(dǎo)致專利產(chǎn)品的第一次銷售成為最后一次。

(三)自我復(fù)制對利益格局的突破

自我復(fù)制行為可能會對于專利權(quán)人的市場利益產(chǎn)生顯著影響，使得專利權(quán)人獲得的經(jīng)濟回報減少。由于專利產(chǎn)品購買者有能力再次制造同樣的產(chǎn)品，并且保留原產(chǎn)品所有實質(zhì)性的技術(shù)特點和使用功能，因此無須再從專利權(quán)人處獲得許可及支付費用。前述鮑耶爾開放硬件源代碼的舉動便引發(fā)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)界的質(zhì)疑：為什么要向消費者銷售一臺機器以至于他們再也不需要回頭來購買一臺新的設(shè)備，也不需要購買零部件進行維修，甚至可以制造該機器與銷售者進行直接的競爭?⑨隨著自我復(fù)制行為的普遍化，將使專利權(quán)人既有的市場利益受到嚴(yán)重沖擊。

更進一步地推論，假使自我復(fù)制技術(shù)的專利權(quán)人希望在銷售首件產(chǎn)品時一次性地獲得此后所有復(fù)制品所產(chǎn)生的經(jīng)濟回報，但是由于難以事先預(yù)測復(fù)制品的數(shù)量，因此不能精確地加以計算并作為確定售價的基礎(chǔ)。對此，孟山都公司認(rèn)為，如果允許購買者自由使用所購大豆進行再次種植，那么他可能會對首次銷售的專利大豆產(chǎn)品要價數(shù)十億美元。⑩原因在于首次銷售以后，購買者復(fù)制的大豆產(chǎn)品會迅速占領(lǐng)市場，使得產(chǎn)品價格下降到競爭性水平，導(dǎo)致專利權(quán)人無法獲得研發(fā)投入的回報。而且，購買者縱然愿意支付巨額費用購得首次銷售的專利產(chǎn)品，同樣無力控制他人未經(jīng)其許可的自我復(fù)制行為，因而也不愿意承擔(dān)風(fēng)險，并支付超過正常購買專利產(chǎn)品所需的費用。因此，專利權(quán)人在首次銷售時收取超高的對價會導(dǎo)致市場失靈，(11)此類交易實際上是無法實現(xiàn)的。

來源：《法商研究》(武漢)2015年第20155期 第184-192頁

作者：劉 強

編輯：IPRdaily王夢婷