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作者：張?jiān)旅?/span> 商標(biāo)評審委員會(huì) IPRdaily專欄作者

來源：IPRdaily

投稿原標(biāo)題：在特定商品、服務(wù)上，總有些標(biāo)識(shí)不能注冊為商標(biāo)

我又在案件中學(xué)習(xí)到新的知識(shí)點(diǎn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“湯瓶八診”。

“湯瓶八診” 為回族特色的保健療法，八診即頭診、面診、耳診、手診、腳診、骨診、脈診、氣診。

該療法已有1300年歷史，一直以口傳心授的方式在回族民間流傳。到了楊明公（1710-1850）這一代，形成了較為完整的、自成一體的八種療法，正式命名為“湯瓶八診”。2008年被確定為第二批國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

以上內(nèi)容來自“湯瓶八診”商標(biāo)無效案中查明的事實(shí)。我也是看到這個(gè)案件時(shí)，才知道有這樣一種療法。

這種診法的療效如何，我還真不是很關(guān)心，吸引我的是這件商標(biāo)被宣告無效的理由。

“湯瓶八診”作為指定使用在第44類按摩（醫(yī)療）等服務(wù)上的商標(biāo)，從2007年2月獲準(zhǔn)注冊，到2016年5月北京市高級人民法院做出終審判決予以宣告無效，十年商標(biāo)夢，一朝歸為零的事實(shí)說明，不管是出于善意的注冊，還是基于利益的使用，在特定商品、服務(wù)上，總有些標(biāo)識(shí)因無法起到識(shí)別商品或服務(wù)來源而不能注冊為商標(biāo)。

這是件關(guān)于商標(biāo)法第十一條第一款第（3）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)無效宣告案。商標(biāo)注冊人為楊家后人楊華祥，提起無效申請的是兩位自然人李業(yè)紅、郭宏杰。

商標(biāo)評審委員會(huì)的無效裁定書和兩審法院的判決書，均對該商標(biāo)予以宣告無效的理由進(jìn)行了全面闡述，這里摘取各自部分內(nèi)容。

北京市高級人民法院的判決：爭議商標(biāo)雖然經(jīng)過使用有一定知名度，并被評為寧夏著名商標(biāo)，但相對于已有1300年歷史、在回族民間廣泛流傳并被認(rèn)定為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“回族湯瓶八診療法”，無論是在爭議商標(biāo)的使用時(shí)間、使用范圍方面，還是在相關(guān)公眾的客觀認(rèn)知效果方面，爭議商標(biāo)通過使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相關(guān)公眾對“湯瓶八診”是一種具有中國回族特色的養(yǎng)生保健療法的認(rèn)知。因此，在案證據(jù)尚不足以認(rèn)定爭議商標(biāo)屬于商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定的可以注冊的情形。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院判決：在案證據(jù)中相關(guān)刊物、圖書對“湯瓶八診”、 “回族湯瓶八診”、 “中國回族湯瓶八診”等描述，屬于對回族診療方法的介紹，并非商標(biāo)意義上的使用。且楊華祥并無證據(jù)證明爭議商標(biāo)僅與其建立唯一特定聯(lián)系，從而可以區(qū)別于不同市場主體提供的“湯瓶八診”，故楊華祥主張的使用行為是對“湯瓶八診”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一般性傳承，而非商標(biāo)法意義上的使用。

商標(biāo)評審委員會(huì)裁定：在案證據(jù)無法證明“湯瓶八診”療法為楊華祥所獨(dú)創(chuàng)?？梢哉J(rèn)定楊華祥對“湯瓶八診”療法進(jìn)行了介紹、整理、編撰的工作。但其將此種回族流傳至今的療法名稱作為商標(biāo)申請注冊，并使用在核定的按摩（醫(yī)療）、醫(yī)療診所、保健、理療等服務(wù)上，具有表述服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)方式等特點(diǎn)之虞，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。

雖然對于“缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征”的判斷，也存在見仁見智的分歧，但“湯瓶八診”文字對于按摩（醫(yī)療）、醫(yī)療診所、保健、理療等服務(wù)來說，三審保持了一致認(rèn)識(shí)。

在另一件駁回復(fù)審案件中，某公司把“黔繡”申請?jiān)诜b花邊、銀線制繡品等商品上，同樣一直把官司打到北京市高級人民法院，最后還是沒有得到支持。

盡管出于各種原因的考慮，每個(gè)市場主體都可以提出自己想要的商標(biāo)申請注冊。這是法律賦予的權(quán)利，無可厚非。但《商標(biāo)法》第四十四條規(guī)定：已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條的規(guī)定，由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效，其他單位和個(gè)人可以請求商標(biāo)評審委員會(huì)宣告該注冊商標(biāo)無效。

這一規(guī)定的重點(diǎn)是：沒有時(shí)間限制。

同樣沒有時(shí)間限制的是，一個(gè)人可以反復(fù)申請商標(biāo)。比如楊先生，在本案還未審結(jié)時(shí)，已經(jīng)于2012年再次在醫(yī)院服務(wù)上申請注冊了“湯瓶八診”商標(biāo)。也許他很高興，但我的感覺是，離又一件商標(biāo)無效宣告案的審理不遠(yuǎn)了。

我不知道是不是就算這樣一通折騰，對于商標(biāo)申請人還是有可取之處。但我個(gè)人非常不贊成把缺乏顯著特征的文字來申請注冊商標(biāo)。因?yàn)闄?quán)利太不確定，隨時(shí)都有可能被宣告無效，這就可能會(huì)帶來更加不確定的損失。而且，損失的往往不僅有金錢，還有時(shí)間，甚至感情。

所以，就算申請商標(biāo)，還是全面權(quán)衡下利弊，再做更好。