“大午”糧液與五糧液商標權之爭的秩序邏輯

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2015年“大午”糧液和五糧液商標權之爭，受到了各方面的關注。法學家從法學的角度，經(jīng)濟學家從經(jīng)濟的角度，我是公共管理學者，從公共秩序的角度來分析一下這個訴訟。

先講一個理論模型，這個模型認為，我們每一個人都生活在不同的秩序中。不同的秩序體現(xiàn)了不同的價值。法學家所說的，基本上都是一種行政管理秩序所體現(xiàn)的價值。在行政管理秩序中，價值都是政府賦予的。除此之外，還有原始秩序和市場擴展秩序。原始秩序是天然的，或者與生俱來的，是自然自在的，很少有人為的，或者權力作為的痕跡。

那么，這三種秩序有什么區(qū)別呢？舉個例子。我生在北京，住在北京，所以，我是北京人。這就是原始的秩序。但是我是不是北京人，還有一個意義，那就是政府是不是給我戶口了，如果政府給我戶口了，我就是行政管理意義上的北京人了。這兩個秩序是有差異的，而且也有沖突。實際上，即使有北京戶口，有些人也不是生在北京，也可能不住在北京。從原始秩序的意義上來看，一個人生在北京，長在北京，住在北京，但因為沒有戶口不是北京人，這顯然是一件很奇怪的事情，但這在事實上的確有。而有北京戶口，卻不生在北京，也不長在北京，還不住在北京，在行政管理上叫做北京人，也很奇怪。但這個也是事實。

這兩個因素亂了，實際上都是市場經(jīng)濟鬧的，因為市場秩序才不管你的身份，無論是原始秩序賦予的身份，還是行政秩序賦予的身份。它只要需要你在北京工作，你就是北京人，它是因為工作需要，才讓你住在北京，生活在北京。所以，現(xiàn)在北京市場經(jīng)濟發(fā)展了，全中國各地的人都有，甚至全世界的人都有，他們不見得生在北京，也不見得一定常住北京，但工作在北京，或者旅游在北京，或者跟家里人來北京。更重要的是，這些人還可能隨時離開北京，遷出北京。但因為有工作，或者與北京工作的人是家里人，所以來到了北京。當然，市場經(jīng)濟也不管你是不是戶口在不在北京，如果戶口在北京，生在外地，住在外地，說的是外地普通話，市場經(jīng)濟雖然歡迎你回到北京工作生活，但如果你不回來，在市場經(jīng)濟意義上你不是北京人。

涉及到商標也是一樣的。就拿茅臺酒來說，茅臺是一個鎮(zhèn)的名字，按道理說，茅臺鎮(zhèn)生產(chǎn)的酒，就是茅臺酒。這是原始秩序決定的。也符合今天原產(chǎn)地保護的理念，也就是說，某個產(chǎn)品，在某個地方生產(chǎn)，這個地方生產(chǎn)的都是叫某個產(chǎn)品，然后對其進行保護。這是國際通行的標準。但是中國實行計劃經(jīng)濟，對原產(chǎn)地保護不夠，對原始秩序的價值也不夠尊重，所以行政秩序的價值往往壓倒原始秩序。其結果是，茅臺鎮(zhèn)里只有一部分獲得了國家的審批，可以用茅臺酒這個商標，其他酒治好用茅臺酒的酒類似的商標了。比這個不靠譜的情況是，金華火腿產(chǎn)地在金華，但商標權利居然在杭州。而龍井茶，幾乎所有的浙江茶葉都是龍井味道的，但其商標術語政府所有，顯然也并不囊括浙江產(chǎn)地的所有的茶葉。這都是原始秩序缺乏保護，行政秩序太霸道的結果。

青島啤酒也是一樣的，首先從原始的秩序來說，青島啤酒都可以是青島啤酒，當然青島啤酒現(xiàn)在只是行政批準的商標。它現(xiàn)在還不僅僅包括行政認準的部分青島產(chǎn)的啤酒，而且北京也有青島啤酒。我上個世紀八十年代在學校過年過節(jié)喝學校配給的五星啤酒，覺得很好喝，后來好久不喝，忽然有一天喝到的啤酒感覺特別像五星味，但商標明明是青島啤酒，后來一問，原來青島啤酒廠并購了北京啤酒廠，五星啤酒就變成了青島啤酒。這就是行政秩序之外的擴展市場秩序了。

用這個秩序理論模型來分析一下，我們可以認為大午這個品牌是原始秩序內的，它是河北徐水縣的一個村莊里生產(chǎn)的品牌。孫大午很能干，在徐水剛開始養(yǎng)雞，后來養(yǎng)豬，然后做飼料，現(xiàn)在還舉辦學校，醫(yī)院，博物館，都叫“大午”：“大午”雞，“大午”豬，“大午”學校，“大午”飼料，“大午”醫(yī)院，“大午”博物館等。后來搞了酒，就叫“大午”酒?！按笪纭弊鳛樯虡耍才鷾柿?，所以，同一個地方其他雞、豬、學校，就不能叫大午啥的，因為這是“大午”專有的。所以，大午這個商標既有原始秩序的價值，也有行政秩序的價值。

在這里面，“大午”酒，比較特殊，因為酒并不來源于大午自己釀的酒。大午，還有他的幾個兄弟都喜歡喝酒，喜歡喝好酒，但好酒很貴，請好朋友吃飯喝酒，一桌菜才1000多元，但酒一瓶就要1000多，大家伙喝高興了，一下子下去五瓶，就要五六千元。大午覺得太貴，就開始想辦法。自己釀造不了好酒，就找到了四川宜賓的酒廠。這個酒廠用的是用五糧液的工藝，五糧液的原料生產(chǎn)酒的，過去也是給五糧液供酒的。他就把這個酒買回老家，在老家用瓶子裝起來，自己喝不完，就想著賣給有同樣偏好的人，要在市場上賣酒，需要商標，他選擇了大午的商標，把這個酒叫做“大午”糧液。這個酒，不僅在本地賣，而且還到山東去賣。這個時候，“大午”糧液，就有了擴展市場秩序的味道?！按笪纭奔Z液，雖然看著字，不會有什么聯(lián)想，但一聽有人喊“大午”糧液，就感覺像是大“五糧液”。這個時候，就和五糧液搭上邊了。更重要的是，孫大午的“大午”糧液，實際上就是五糧液的原酒加工而成的，喝起來就是五糧液，其實也就是五糧液。但價格卻很便宜，這就更讓人有些摸不這頭腦了。不過孫大午不在乎，喝著實際上的名酒，口福好，但花的錢卻少了很多很多，他很樂意。他自己喝了有多，就拿去賣，消費者喝了覺得好喝，還便宜，自然也很樂意，因為酒好不在價高，關鍵是喝著好喝，價格當然越便宜越好。

但是五糧液坐不住了，它要打官司，認為“大午”糧液商標和五糧液商標，讀起來容易混淆，會誤導消費者，所以侵權，對其市場構成了損害，要其賠300萬，并且停止侵權。最后法官一審判大午糧液停止侵權，并賠其200萬元損失。當然，大午方不服，正在上訴，要求二審?，F(xiàn)在應該還在上訴過程中。

這個判決簡單的看，似乎有其道理，因為“大午”糧液，和五糧液，的確有點易于混淆，尤其讀起來，就像兩兄弟，“大午”糧液和大五糧液的確不容易區(qū)分。但是如果從秩序的角度來看，未必有道理。因為大午糧液，純粹是是大午品牌土生土長出來的，屬于原始秩序，而且大午品牌自身已經(jīng)有行政批準，也具有行政秩序的價值。如果“大午”糧液是大五糧液，與五糧液，可能還有侵權嫌疑，可能會導致誤導消費者，但“大午”糧液，是大午系列產(chǎn)品的一種，而糧液只是一個產(chǎn)品的描述，也就是用糧食做的酒精液體的意思。僅僅因為讀起來、聽起來有可能導致混淆，而不顧看起來根本不會混淆的事實，顯然是不公平的。

當然，這只是商標形式的問題。實際上“大午”糧液，用的酒就是過去給五糧液供酒的酒廠生產(chǎn)的，而且生產(chǎn)原料、工藝完全是一樣的。這就使得問題有了進一步的復雜性。這也是五糧液作為名酒，其實只具有擴展秩序的價值，同時在行政秩序上有著名商標的保護性特權。也就是說，它僅僅只是一個所謂的著名商標，而與原產(chǎn)地和原產(chǎn)廠沒有什么什么完整的對稱關系。所以，如果“大午”糧液和五糧液之爭，純粹是一個法律上的權益之爭的話，那么從產(chǎn)品真實性角度來說，純粹只是同一個產(chǎn)品、不同的名稱之爭。

顯然，在這個時候，政府不僅僅要處理“大午”糧液和五糧液的關系問題，而且還需要進一步去理清和處理五糧液自身存在的問題，也就是說如果五糧液的產(chǎn)品和其他一些酒類產(chǎn)品，實際上產(chǎn)品是一樣的，但價格相差那么大，是否存在侵害消費者權益的問題，還有五糧液作為五種糧食釀造的酒的類名稱，是否可以作為商標存在的問題。如果消費者對此有意見，也可以因此而發(fā)起公益訴訟，要求法院取消五糧液作為商標存在。

現(xiàn)在回到剛開始說的理論框架，秩序有原始秩序、行政秩序和擴展秩序三種。“大午”糧液具有原始秩序、行政秩序和擴展秩序的三大特征。五糧液，缺乏原始秩序的價值支撐，但有更強的行政秩序和擴展秩序。作為更著名的商標，五糧液的行政特權比大午糧液有優(yōu)勢，但在擴展秩序里，大午糧液和五糧液都是市場品牌，沒有自己的原產(chǎn)地，都是從同一個產(chǎn)地獲得原酒，如果按照原產(chǎn)地保護的原始秩序原則，他們都應該叫“宜賓糧液”才對，因為原產(chǎn)地都是宜賓的酒廠生產(chǎn)的，而且工藝也是一樣的。在這個意義上，法官不考慮原產(chǎn)地保護的同等的原始秩序價值，而僅僅考慮其五糧液行政的優(yōu)勢，并僅僅在商標名稱的讀音上做文章，是有失公平的。政府對商標的保護，更核心的保護是對消費者權益的保護，其次才是對生產(chǎn)者權益的保護，而且原始秩序的價值要高于行政和擴展秩序的價值。

如果根據(jù)這些分析，我們可以看到，一審法官判五糧液勝訴，是擴展市場秩序加行政秩序的獲勝，原始秩序完敗。如果二審法官判大午糧液勝訴，那就是原始秩序、擴展市場秩序加行政秩序的同時獲勝。當然，從五糧液的角度來說，會有一些遺憾。

不過，如果二審依然判五糧液勝訴，那就是原始秩序徹底完敗，而且不公，因為不顧大午糧液的酒本身就是原五糧液酒廠供的酒這一事實，也不顧大午糧液和五糧液商標很容易區(qū)分這一事實，法官就判五糧液勝訴，就不僅僅是小小的遺憾，而是大大的不公了。這對于迫切需要原產(chǎn)地保護的中國市場來說，更是一次很大的挫折。

來源：新浪新聞

作者：毛壽龍

編輯：IPRdaily趙珍