摘要：中藥是中國傳統(tǒng)文化不可或缺的一部分。中藥產(chǎn)業(yè)也是我國大力發(fā)展的傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)，但由于我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度特別是在中藥領(lǐng)域的保護(hù)并不完善，使得我國中藥行業(yè)的發(fā)展有所掣肘，在國際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)中也處于劣勢(shì)。為此，我國中藥材領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)亟待改善，加強(qiáng)該行業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作勢(shì)在必行。

關(guān)鍵詞：中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán) 保護(hù) 專利法商標(biāo)

1.中藥的概念

中藥主要起源于中國，是在中醫(yī)理論指導(dǎo)下用于預(yù)防、診斷、治療疾病或調(diào)節(jié)人體機(jī)能的藥物。多為植物藥，也有動(dòng)物藥、礦物藥及部分化學(xué)、生物制品類藥物。中藥按加工工藝可分為中成藥、中藥材。

2.我國中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀

在現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中，專利保護(hù)制度是最為重要和有效的。專利賦予權(quán)利人在有限時(shí)期、有限地域和有限范圍內(nèi)的壟斷權(quán)，使其能夠排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，最大限度的占有市場(chǎng)份額，保障相關(guān)企業(yè)開發(fā)資金的回收和利用。

但由于我國的專利法借鑒于西方，采用對(duì)于西藥的專利保護(hù)方式來保護(hù)中藥，相對(duì)于傳統(tǒng)中藥領(lǐng)域來說有些不兼容。曾經(jīng)舊專利法對(duì)“藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”并不授予專利權(quán)。即使是如今的新專利法，雖然中藥制品、炮制方法、中藥材種植等方面均可申請(qǐng)專利，但中藥產(chǎn)品想獲得專利保護(hù)的難度依然很大^[1]。明顯的例子在于按我國《專利法》的相關(guān)規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。因此中藥品種要獲得專利保護(hù)也必須具有新穎性和創(chuàng)造性，然而我國許多中藥品種的配方組成、炮制方法等方面，在流傳下來的中藥古籍上大都有所記載，也就是說已經(jīng)被公開，因此不具有新穎性和創(chuàng)造性^[2]。

這樣的情況使得我國許多中藥制品無法獲得專利保護(hù)。即便有些配方經(jīng)過改良，但由于中藥大多是復(fù)方藥，其各部分的反應(yīng)非常復(fù)雜，很難判斷其是否具有新穎性、創(chuàng)造性，這也是國內(nèi)中藥專利申請(qǐng)很少獲得批準(zhǔn)的主要原因。

此外，如上述所說，中藥大多都是復(fù)方藥，相比于具有具體的化學(xué)結(jié)構(gòu)，專利保護(hù)范圍明確具體的西藥，在遇到侵權(quán)情況的時(shí)候很難判定。很多中藥制品的藥物成分多達(dá)數(shù)十味，如此多的成分混合在一起發(fā)生的化學(xué)反應(yīng)非常難以辨別。因此，當(dāng)專利權(quán)人對(duì)他人提出侵權(quán)指控時(shí)，由于無法將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利獨(dú)立權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征相對(duì)比，就無法證明他人是否侵權(quán)。

由于上述種種原因，我國的專利制度對(duì)于中藥領(lǐng)域的保護(hù)不夠完善，使得很多中藥企業(yè)不愿意去申請(qǐng)專利，轉(zhuǎn)而運(yùn)用商業(yè)秘密來保護(hù)自己的技術(shù)。

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它關(guān)乎企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，對(duì)企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。

因此，商業(yè)秘密對(duì)于中藥企業(yè)的技術(shù)保護(hù)能夠起到很大作用。但由于大部分中藥企業(yè)僅有商業(yè)秘密作為保護(hù)手段，而商業(yè)秘密將反向工程開發(fā)的相似藥物定性為合法途徑，無法起訴對(duì)方不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)手段相對(duì)單一。

此外，我國很多著名中藥制品，由于歷史悠久，效果突出，其制作工藝與配方以國家秘密作為保護(hù)，而非商業(yè)秘密，因此在被大眾質(zhì)疑時(shí)或在國際市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)中容易陷入知識(shí)產(chǎn)權(quán)困境。

【案例】其中非常鮮明的一個(gè)例子就是前段時(shí)間云南白藥陷入的知識(shí)產(chǎn)權(quán)困境。

云南白藥是中國的著名中成藥，創(chuàng)制于1902年，具有化瘀、止血、止痛、解毒、消腫之功效，由云南白藥公司經(jīng)營。云南白藥公司一直以云南白藥配方是國家秘密為由完全拒絕公開配方，但幾年前，媒體發(fā)現(xiàn)該公司在美國銷售時(shí)根據(jù)當(dāng)?shù)胤晒_了全部配方。同時(shí)，由于國家藥監(jiān)局發(fā)文要求中醫(yī)藥生產(chǎn)商公布藥品有毒成分，云南白藥公司遂公布了配方中一味有毒中草藥草烏，但拒絕公布其余配方成分。但該公司在美國公開的云南白藥配方中卻沒有草烏，因此陷入更大的質(zhì)疑，中國很多媒體都對(duì)云南白藥的配方事件進(jìn)行了報(bào)道。

從上述事件可以看出，云南白藥陷入信任危機(jī)的三大重要原因都與知識(shí)產(chǎn)權(quán)和法律差異有關(guān)。其一，云南白藥的傳統(tǒng)醫(yī)藥屬性與現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度不太兼容；其二，國內(nèi)醫(yī)藥配方管理制度與國際規(guī)則不兼容；其三，本應(yīng)通過商業(yè)秘密保護(hù)的配方被以國家秘密保護(hù)，使云南白藥公司缺少以行動(dòng)解除質(zhì)疑的空間。

云南白藥公司作為我國中藥行業(yè)的著名企業(yè)，其對(duì)于核心產(chǎn)品知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的缺失，也是我國中藥行業(yè)的一個(gè)縮影。

相比于發(fā)達(dá)國家的制藥公司，我國的中藥企業(yè)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的敏感度不高，在搶注專利方面往往落于人后，據(jù)統(tǒng)計(jì)，900多種中草藥項(xiàng)目成為外國專利，中國僅占3%，這使得我國的中藥產(chǎn)品在國際競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)。如美國擁有多項(xiàng)有關(guān)于薄荷的專利，在口香糖市場(chǎng)上賺取了高額利潤；傳統(tǒng)中成藥牛黃清心丸早已被韓國申請(qǐng)專利，如今名為牛黃清心液；還有日本的救心丸，其技術(shù)也源于中國。這些“洋中藥”由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)和質(zhì)量體系的規(guī)范化程度更高，其有效成分、不良反應(yīng)都標(biāo)示得很清楚，因此質(zhì)量更有保障，即使它們的零售價(jià)格通常要比中國產(chǎn)品高出一些，但消費(fèi)者也更加愿意購買此類產(chǎn)品。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，國際中藥市場(chǎng)年銷售額早在2005年就已達(dá)160億美元。其中，日本產(chǎn)品占80%，韓國占10%，而作為中藥老家的中國僅占5%左右。中國每年從國外進(jìn)口的“洋中藥”超過1億美元。不得不說中國中醫(yī)藥的尷尬。

在商標(biāo)權(quán)方面，中藥產(chǎn)品也常常陷入尷尬的處境。據(jù)我國《商標(biāo)法》第11條規(guī)定：“僅有本商品的通用名稱，不得作為商標(biāo)注冊(cè)?！倍端幤饭芾矸ā返?0條規(guī)定：“列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品名稱為藥品通用名稱。已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標(biāo)使用?！币虼耍缭颇习姿?、片仔癀等藥品，雖然知名度很高，但屬于該藥品的通用名稱因而無法申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。這對(duì)于那些研發(fā)了開創(chuàng)性中藥制品的企業(yè)顯然是不公平的^[2]。

此外，我國的中藥材還有一種特殊的種類——道地藥材。道地藥材是指在特定自然條件、生態(tài)環(huán)境的地域內(nèi)所產(chǎn)的藥材，因生產(chǎn)較為集中，栽培技術(shù)、采收加工也都有一定的講究，以致較同種藥材在其他地區(qū)所產(chǎn)者品質(zhì)佳、療效好。由于中藥材本來就蘊(yùn)含了源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的文化特性，道地藥材相比于普通中藥，其文化內(nèi)涵更加深厚，乃至于名稱、產(chǎn)地也是影響其價(jià)值的重要因素。

但如上述所說，道地藥材由于缺乏顯著性，要申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)也很難，如川白芍、長(zhǎng)白山人參、川黃連等我國特產(chǎn)的著名藥材都未能注冊(cè)商標(biāo)，除了申請(qǐng)地理標(biāo)志保護(hù)，很難有其他制度對(duì)當(dāng)?shù)靥禺a(chǎn)藥材進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。因此，我國商標(biāo)制度在中藥領(lǐng)域的運(yùn)用有待進(jìn)一步完善。

綜上所述，我國中藥行業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況并不樂觀，其一在于我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在中藥領(lǐng)域的運(yùn)用并不完全兼容，其二在于中藥行業(yè)企業(yè)普遍對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)不敏感，在專利、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的申請(qǐng)上并不積極。

3.我國中藥行業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)采取的對(duì)策

3.1 提高企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)及維權(quán)意識(shí)

要想讓我國中藥走出國門，在國際市場(chǎng)上與發(fā)達(dá)國家競(jìng)爭(zhēng)，完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與積極的維權(quán)意識(shí)必不可少。而我國的中藥行業(yè)缺少一個(gè)知名度足夠高的行業(yè)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)來喚醒企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)。因此，在中藥行業(yè)組織一個(gè)具有話語權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)勢(shì)在必行。

此外，中藥的栽培、種植、炮制到成品是一個(gè)完整的產(chǎn)業(yè)鏈，不僅是中藥制品，在中藥材種植過程中形成的新方法、藥材炮制的方法、中成藥的配方、相關(guān)化學(xué)成分的提取技術(shù)均能申請(qǐng)專利。因此，應(yīng)建議企業(yè)對(duì)其核心技術(shù)申請(qǐng)一套完整的專利群，從而對(duì)該產(chǎn)品形成完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

同時(shí)，企業(yè)應(yīng)改變?cè)趪H市場(chǎng)上被動(dòng)挨打的局面，用于進(jìn)行維權(quán)，在確定侵權(quán)行為發(fā)生以后應(yīng)積極維護(hù)自己的權(quán)利。如果只申請(qǐng)權(quán)利而不維護(hù)權(quán)利，最終也只能導(dǎo)致有“保”無“護(hù)”的尷尬局面^[³^]。

在商標(biāo)方面，應(yīng)鼓勵(lì)企業(yè)積極申請(qǐng)，增強(qiáng)商標(biāo)保護(hù)意識(shí)。同時(shí)應(yīng)注意商標(biāo)專用權(quán)每10年就要續(xù)展一次，如果不及時(shí)續(xù)展，已注冊(cè)的商標(biāo)就很容易被撤銷。企業(yè)在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，還可適當(dāng)擴(kuò)張品牌，在相類似的產(chǎn)品類別同樣申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。由于之前所說:“僅有本商品的通用名稱，不得作為商標(biāo)注冊(cè)”，所以企業(yè)應(yīng)重點(diǎn)突出商標(biāo)，淡化藥品通用名稱，并將通用名稱和藥品的注冊(cè)商標(biāo)明顯地區(qū)分開來，以免造成誤解。

在道地藥材的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)積極參與進(jìn)來，申請(qǐng)地理標(biāo)志保護(hù)，并與企業(yè)的商標(biāo)申請(qǐng)相結(jié)合，通過申請(qǐng)注冊(cè)“原產(chǎn)地證明商標(biāo)”來區(qū)別藥品，以在市場(chǎng)上獲得更高的辨識(shí)度和關(guān)注度^[4]。

3.2 完善我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度并在中藥領(lǐng)域合理運(yùn)用

《專利法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)在中藥領(lǐng)域存在水土不服的情況，而《中藥品種保護(hù)條例》屬于一種行政法規(guī)的保護(hù)，存在著固有的不足。

法律是市場(chǎng)行為最主要、最有效、最權(quán)威的調(diào)節(jié)器。有效保護(hù)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須形成完備的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系^[5]。在現(xiàn)有專利法等制度的基礎(chǔ)上，有關(guān)部門應(yīng)結(jié)合中藥自身特點(diǎn)，制定專門針對(duì)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，鼓勵(lì)企業(yè)申請(qǐng)，幫助企業(yè)在國際上申請(qǐng)專利，最終提升我國中藥行業(yè)在國際上的競(jìng)爭(zhēng)力^[6]。

四、結(jié)語

完善我國中藥領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個(gè)浩大的工程，其中牽涉到企業(yè)、政府部門、消費(fèi)者、科研人員等方方面面。但中藥作為我國的傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)行業(yè)，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的缺位導(dǎo)致中國身為中藥大國，確又是中藥出口小國，大量的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)被發(fā)達(dá)國家搶注，進(jìn)而在國際市場(chǎng)上蠶食本屬于我國的份額，不得不說是一種無奈。因此，為了傳統(tǒng)中藥行業(yè)的發(fā)展，本領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)覺醒勢(shì)在必行。愿青蒿素之殤永不再現(xiàn)。

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作者：四川力久律師事務(wù)所葉世昕如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)注明來源。

淺析中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題