西電捷通訴索尼案有關(guān)「間接侵權(quán)」的法律分析

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：李可

原標(biāo)題：西電捷通訴索尼案有關(guān)間接侵權(quán)的法律分析

2017年3月22日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院就西電捷通訴索尼專利侵權(quán)一案下達了一審判決，本篇僅就“間接侵權(quán)”問題進行討論。本案中實際涉及兩種間接侵權(quán)：多人共同實施的共同侵權(quán)和幫助侵權(quán)。筆者認(rèn)為，共同侵權(quán)是否成立值得商榷；支持幫助侵權(quán)成立的法理分析也很值得探討，尤其是涉及用戶直接侵權(quán)是否成立的問題。

背景

2017年3月22日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院就西電捷通訴索尼專利侵權(quán)一案下達了一審判決：(2015)京知民初字第1194號（簡稱本案判決）。本案涉及諸多熱點，引起各界廣泛觀注、討論，從學(xué)術(shù)角度就本案判決出現(xiàn)的觀點很多。筆者亦不能免俗，謹(jǐn)發(fā)表管見以拋磚引玉。

本篇僅就“間接侵權(quán)”問題進行討論。本案中實際涉及兩種間接侵權(quán)：多人共同實施的共同侵權(quán)和幫助侵權(quán)。法院的判決還涉及到了分別侵權(quán)行為，未支持共同侵權(quán)成立，支持了幫助侵權(quán)的成立。

筆者認(rèn)為，共同侵權(quán)是否成立值得商榷；支持幫助侵權(quán)成立的法理分析也很值得探討，尤其是涉及用戶直接侵權(quán)是否成立的問題。

案情

2015年7月，西安西電捷通公司起訴索尼公司侵犯了其“一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”的專利（專利號：ZL02139508.X，簡稱涉案專利）的專利權(quán)，要求索尼公司停止侵權(quán)并賠償損失。

原告主張被告侵犯了其權(quán)利要求1、2、5、6。出于簡便，本文僅引述權(quán)利要求1：

1、一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法，其特征在于，接入認(rèn)證過程包括如下步驟：

步驟一，移動終端MT將移動終端MT的證書發(fā)往無線接入點AP提出接入認(rèn)證請求；

步驟二，無線接入點AP將移動終端MT證書與無線接入點AP證書發(fā)往認(rèn)證服務(wù)器AS提出證書認(rèn)證請求；

步驟三，認(rèn)證服務(wù)器AS對無線接入點AP以及移動終端MT的證書進行認(rèn)證；

步驟四，認(rèn)證服務(wù)器AS將對無線接入點AP的認(rèn)證結(jié)果以及將對移動終端MT的認(rèn)證結(jié)果通過證書認(rèn)證響應(yīng)發(fā)給無線接入點AP，執(zhí)行

步驟五；若移動終端MT認(rèn)證未通過，無線接入點AP拒絕移動終端MT接入；

步驟五，無線接入點AP將無線接入點AP證書認(rèn)證結(jié)果以及移動終端MT證書認(rèn)證結(jié)果通過接入認(rèn)證響應(yīng)返回給移動終端MT；

步驟六，移動終端MT對接收到的無線接入點AP證書認(rèn)證結(jié)果進行判斷；若無線接入點AP認(rèn)證通過，執(zhí)行步驟七；否則，移動終端MT拒絕登錄至無線接入點AP；

步驟七，移動終端MT與無線接入點AP之間的接入認(rèn)證過程完成，雙方開始進行通信。

簡言之，權(quán)利要求1保護一種移動設(shè)備接入局域網(wǎng)時的安全認(rèn)證方法，其中，移動終端、無線接入點以及認(rèn)證服務(wù)器分別執(zhí)行特定操作和交互，以實現(xiàn)移動終端接入局域網(wǎng)時的案全認(rèn)證。

共同侵權(quán)與分別侵權(quán)

原告認(rèn)為被告行為還構(gòu)成了多人共同實施的共同侵權(quán)，具體而言：（1）被告生產(chǎn)的涉案手機接入WAPI網(wǎng)絡(luò)的過程中，其作為終端（MT）單獨一方，與接入點（AP）、鑒別服務(wù)器（AS）共同實施了權(quán)利要求1的技術(shù)方案。

被告認(rèn)為共同侵權(quán)并不成立，其理由為：被告與AP或AS的提供方?jīng)]有意思聯(lián)絡(luò)，也沒有分工協(xié)作，沒有共同實施涉案專利，因此并不構(gòu)成共同侵權(quán)。

法院認(rèn)為：涉案專利需要通過終端MT、接入點AP和認(rèn)證服務(wù)器AS三個物理實體方能實施，很顯然被控侵權(quán)產(chǎn)品作為MT一方，與AP、AS各方的行為均未獨立構(gòu)成侵害涉案專利權(quán)。在此基礎(chǔ)上，原告主張被告構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任法第十二條意義上的侵權(quán)行為不能成立。

筆者傾向于“共同侵權(quán)”成立，而“分別侵權(quán)”不成立，與法院的觀點有共通之處而又不完全一致。

首先應(yīng)當(dāng)厘清“共同侵權(quán)”與“分別侵權(quán)”。

共同侵權(quán)，是指《侵權(quán)責(zé)任法》第八條所規(guī)定的情形：

第八條   二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

分別侵權(quán)，是指《侵權(quán)責(zé)任法》第十一條、第十二條所規(guī)定的情形：

第十一條 二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十二條 二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者的理解是，共同侵權(quán)是指多人配合之下完成完整侵權(quán)行為，其中任何一人的單獨行為不構(gòu)成侵權(quán)。而分別侵權(quán)指多人（組）各自分別實施了完整的侵權(quán)行為，分別考察時，各自都構(gòu)成了侵權(quán)。分別侵權(quán)行為構(gòu)成直接侵權(quán)的較多，一些情況下也可能構(gòu)成間接侵權(quán)。

筆者認(rèn)為，上述有關(guān)共同侵權(quán)與分別侵權(quán)的觀點與本案判決中體現(xiàn)出來的思想相通。所以，由于被告并未完整實施通過終端MT、接入點AP和認(rèn)證服務(wù)器AS三個物理實體方能實施的權(quán)利要求1，從而法院認(rèn)定被告并未實施侵權(quán)責(zé)任法第十一條、第十二條所規(guī)定的“分別”侵權(quán)行為。該觀點筆者表示認(rèn)同。

然而，法院在本案判決中出現(xiàn)了這樣的行文：“原告主張被告構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任法第十二條意義上的共同侵權(quán)行為不能成立”。該表述有可能引起誤會。這里，筆者的理解是，本案判決中此處所述“共同侵權(quán)”是對原告主張的引述，其含義與筆者上述定義不同。由于侵權(quán)責(zé)任法第十二條所涉及的是“分別侵權(quán)”而非“共同侵權(quán)”，所以本案判決中此處的“共同侵權(quán)”只好理解為“共同”實施了“分別侵權(quán)”的行為?？傊疚呐c本案判決中 此處所指的“共同侵權(quán)”各自的含義不同，還請注意清楚區(qū)分，否則會引發(fā)錯誤認(rèn)識。

實際上，本案判決中還提到：“侵權(quán)責(zé)任法第十二條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”該條款規(guī)范的是無意思聯(lián)絡(luò)的分別侵權(quán)行為，區(qū)別于侵權(quán)責(zé)任法第八條關(guān)于二人以上共同實施侵權(quán)行為對共同故意或者過失的要求。”本案判決的上述論述中，已經(jīng)明確體現(xiàn)了法院對“共同侵權(quán)”與“分別侵權(quán)”的認(rèn)識，與筆者所給出的認(rèn)識相通。

所以，本案一審判決中只明確了侵權(quán)責(zé)任法第十一條、第十二條所規(guī)定的“分別侵權(quán)”不成立，而并沒有針對被告的行為是否構(gòu)成“侵權(quán)責(zé)任法第八條關(guān)于二人以上共同實施侵權(quán)行為”即“共同侵權(quán)”給予明確認(rèn)定。那么，二審法院對于侵權(quán)責(zé)任法第八條之“共同侵權(quán)”是否成立持何種態(tài)度，將是二審判決中值得我們期待的看點。

筆者傾向于共同侵權(quán)成立。參照侵權(quán)責(zé)任法第八條規(guī)定“二人以上共同實施侵權(quán)行為”是“共同侵權(quán)”成立條件，相應(yīng)可以解讀出以下2個要件：

1．二個以上行為人具有實施侵權(quán)行為的共同故意或者過失；

2．上述行為人共同實施了侵權(quán)行為。

侵權(quán)責(zé)任法第八條中“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”應(yīng)當(dāng)主要涉及如何確定賠償責(zé)任，而不關(guān)乎共同侵權(quán)成立與否。在本案中，爭議焦點在于共同侵權(quán)成立與否；而如何確定賠償責(zé)任這一問題在本文暫不討論。

被告在辯護意見中指出其與AP或AS的提供方?jīng)]有意思聯(lián)絡(luò)，也沒有分工協(xié)作，便是針對以上第1個要件所提。

筆者認(rèn)為被告的上述辯解說服力不足。涉案專利是標(biāo)準(zhǔn)必要專利，對此各方均予以認(rèn)同，則實施標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)部分的故意也就形成了實施該專利的故意。被告作為手機供應(yīng)商，與AP或AS的提供方均具有實施該標(biāo)準(zhǔn)的“共同故意”，只不過這種共同故意等等并未具體到被告某一件具體產(chǎn)品的具體侵權(quán)行為上，而是在總體層面上協(xié)調(diào)完成的。實際上，立法層面上也并未將共同故意的成立限制到具體產(chǎn)品的具體侵權(quán)行為的實施上。筆者也認(rèn)為這種認(rèn)定方式符合立法本意和公平原則。從而第1要件成立。

關(guān)于第2要件，并非本案“共同侵權(quán)”中的爭論焦點。另外，在“幫助侵權(quán)”部分還會另做相關(guān)討論。

幫助侵權(quán)

原告認(rèn)為被告生產(chǎn)的涉案手機作為一種必不可少的工具，為他人實施涉案專利提供了幫助，構(gòu)成幫助侵權(quán)。

被告認(rèn)為其向用戶提供手機的行為并不構(gòu)成幫助侵權(quán)，因為：（1）不存在直接侵權(quán)；（2）涉案手機具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途，如連接WIFI、拍攝、通話等，并非用于實施涉案專利的專用部件或設(shè)備；（3）被告并未教唆或幫助用戶實施專利，手機用戶指南和手機本身都沒有教導(dǎo)，且WAPI信號及證書安裝教程皆由AP發(fā)起，而非手機。

法院認(rèn)為被告在手機中內(nèi)置了專門用于實施涉案專利的WAPI功能模塊組合，即提供了專門用于實施涉案專利的專門設(shè)備，將手機提供給他人實施涉案專利，已經(jīng)構(gòu)成幫助侵權(quán)。

而針對被告“不存在直接侵權(quán)”的抗辯理由，本案判決中指出：

“用戶因其“非生產(chǎn)經(jīng)營目的”不構(gòu)成專利侵權(quán)，此時如果機械適用“間接侵權(quán)行為應(yīng)以直接侵權(quán)行為的存在為前提”，將導(dǎo)致涉及用戶的使用方法專利不能獲得法律保護，有違專利法針對該類使用方法授予專利權(quán)的制度初衷?！?/span>

筆者認(rèn)同幫助侵權(quán)成立的結(jié)論。幫助侵權(quán)的法律依據(jù)在于侵權(quán)責(zé)任法第九條第一款：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?br/>

相應(yīng)可以解讀出幫助侵權(quán)成立的以下3個要件：

1．教唆或者幫助他人實施侵權(quán)；

2．具有實施第一項行為的主觀故意；

3．他人實施了侵權(quán)行為。

對于第1要件，法院認(rèn)定了被告在手機中內(nèi)置了專門用于實施涉案專利的WAPI功能模塊組合，即提供了專門用于實施涉案專利的專門設(shè)備。筆者對該認(rèn)定表示認(rèn)同。

僅從此點，被告為他人實施侵權(quán)所提供的幫助不能僅稱為實質(zhì)性幫助，而應(yīng)當(dāng)稱為“必不可少”的幫助。

當(dāng)“幫助”這一條件已經(jīng)滿足，就足以使第1要件成立，被告是否構(gòu)成“教唆”就已經(jīng)不影響結(jié)果了。就本案情況，沒有出現(xiàn)被告顯性“教唆”的證據(jù)，但被告提供實施涉案專利的專門設(shè)備這一行為，筆者傾向于認(rèn)為其存在經(jīng)濟利益驅(qū)動下的隱性“教唆”或誘導(dǎo)，至少是放任。

第2要件是從第1要件結(jié)合法理引申而得的，貫徹的原則是：間接侵權(quán)應(yīng)以行為人的過錯為成立前提。其中，“教唆”明確包含“主觀故意”的惡意。

“幫助”則不然。但就本案具體情況而言，筆者認(rèn)為，當(dāng)被告已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道涉案專利的存在后而繼續(xù)加以實施，則侵權(quán)主觀故意應(yīng)當(dāng)成立。上述本案具體情況，至少綜合考慮了涉案專利的性質(zhì)、原被告溝通歷史、涉案專利及其同族的審查歷史、被告的技術(shù)能力及專利認(rèn)知能力。

上述關(guān)于第1、2要件的分析直接符合最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二) ：

“第二十一條：明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張該提供者的行為屬于侵權(quán)責(zé)任法第九條規(guī)定的幫助他人實施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。 ”

關(guān)于第3要件，即直接侵權(quán)實際發(fā)生，本案判決的有關(guān)述論述頗具魄力，也引起了頗多的學(xué)術(shù)探討?！伴g接侵權(quán)行為應(yīng)以直接侵權(quán)行為的存在為前提”是間接侵權(quán)領(lǐng)域較為傳統(tǒng)主流的認(rèn)識。例如，以上引述的最高院司法解釋（二）的第二十一條，也遵循了這一原則?，F(xiàn)在，尤其圍繞專利間接侵權(quán)，也有不同觀點，例如，北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見》（試行）第79條規(guī)定了：“發(fā)生下列依法對直接侵權(quán)行為不予追究或者不視為侵犯專利權(quán)的情況，也可以直接追究間接侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任：（1）該行為屬于專利法第63條所述的不視為侵犯專利權(quán)的行為；（2）該行為屬于個人非營利目的的制造、使用專利產(chǎn)品或者使用專利方法的行為?！?br/>

筆者認(rèn)為，除了本案判決的思路，也可以有另一條可以商榷的思路：就本案的幫助侵權(quán)而言，直接侵權(quán)是存在的，即第3要件也成立。

直接侵權(quán)是否成立的關(guān)鍵在于用戶使用行為是否如專利法第十一條所規(guī)定的“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”使用這一直接侵權(quán)構(gòu)成要件上。筆者的觀點是：被告產(chǎn)品的用戶，暫先以購買者區(qū)分，應(yīng)當(dāng)以消費者為主，但也存在非消費者購買，例如，經(jīng)營性公司購買。其中，作為最終用戶的消費者所購買的產(chǎn)品，例如電子產(chǎn)品，會被納入消費者權(quán)益保護法的范疇予以保護，但并沒有法條或法理否定這些產(chǎn)品可以由消費者“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”使用。事實上，消費者為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用自購的，例如，手機、電腦在純個人使用之外處理生產(chǎn)經(jīng)營目的工作是一種常態(tài)：

某消費者將自購的電腦借給某個體老板，由個體老板交給其員工在工作中使用；

某公司不配發(fā)電腦，要求員工自備電腦工作，當(dāng)然，員工也可以用該電腦處理個人事項；

某公司不配發(fā)手機，要求員工自備手機工作，當(dāng)然，員工也可以用該手機處理個人事項；

某公司考慮到員工用手機處理工作，為員工報銷話費或給予話費補貼；

某公司考慮到員工用手機處理工作，向運營商定制了集團通話計劃；

某公司考慮到員工用手機處理工作，公司購買手機，配發(fā)給員工使用，或員工自行購買后公司予以報銷。

筆者認(rèn)為，以上均屬用戶“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”使用實例。尤其值得注意的是，以上最后一個實例在性質(zhì)上是經(jīng)營性公司作為用戶出于經(jīng)營性的需要直接購買手機，和其他幾個實例消費者出于個人非經(jīng)營性使用和工作經(jīng)營性使用的混合需要而購買的手機或電腦存在質(zhì)的不同。

公司購買手機，配發(fā)給員工使用，或員工自行購買后公司予以報銷，財務(wù)記賬通常會將之計入經(jīng)營成本，其實這就已經(jīng)明確自認(rèn)其使用是生產(chǎn)經(jīng)營性使用。通常，配發(fā)給員工的手機并不單純用于生產(chǎn)經(jīng)營性工作事項，也會同時被員工用于私人事項，這并不妨礙生產(chǎn)經(jīng)營性使用的成立。還應(yīng)提示，此處是將手機交給員工使用，而不是將手機作為技術(shù)研發(fā)的研究對象。

公司以各種形式支付或報銷全部或部分話費并計入經(jīng)營成本，實際上也相當(dāng)于明確自認(rèn)手機的使用是生產(chǎn)經(jīng)營性使用。

還應(yīng)當(dāng)注意，是否構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營性使用，應(yīng)以具體如何使用為準(zhǔn)?！柏攧?wù)記賬通常會將之計入經(jīng)營成本”對于生產(chǎn)經(jīng)營性使用的認(rèn)定不是必要條件。實際上，員工使用手機，無論是公司配發(fā)的還是作為消費者自購的，使用方式是一致的：會同時用于生產(chǎn)經(jīng)營性工作事項和私人事項。從而，配發(fā)的手機構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營性使用，則同樣使用方式的自購手機也構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營性使用，并不應(yīng)當(dāng)簡單因為錢的來源不同而改變手機的生產(chǎn)經(jīng)營使用性質(zhì)。

筆者認(rèn)為，專利權(quán)人不起訴消費者專利侵權(quán)，并不是因為消費者不存在“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”直接專利侵權(quán)，而是因為起訴消費者相對于起訴生產(chǎn)商、經(jīng)銷商等經(jīng)營性主體而言，經(jīng)濟性很差、操作性很差、很難舉證、特別損害商譽或名譽。所以，專利權(quán)人不起訴消費者專利侵權(quán)是現(xiàn)實商業(yè)決策的結(jié)果，甚至已經(jīng)成為了慣例或公序良俗。

從而可以推定，用戶對被告所提供的手機的使用中，存在“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”直接專利侵權(quán)，即第3要件也成立。還應(yīng)注意，這里所說的用戶不僅只是消費者，至少還包括購買了手機用于生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)營性公司。

應(yīng)當(dāng)注意的是，當(dāng)被告通過正常渠道向用戶提供大量手機后，如果用戶合理正常使用該手機的狀態(tài)下即實際可能出現(xiàn)專利直接侵權(quán)，則可合理推定直接侵權(quán)的存在，而不必證明確實存在直接侵權(quán)的具體事件。即使實際發(fā)生直接侵權(quán)事件的數(shù)量較少甚至可能未實際發(fā)生過，當(dāng)類似本案情形的前述條件存在，依然應(yīng)當(dāng)做出存在直接侵權(quán)的合理推定。如果加以類比，上述情況類似于：當(dāng)于某圖書館存有一份孤本文件且一直處于開放給公眾閱讀的狀態(tài)，而根據(jù)記錄即使并沒有人實際閱讀過該文件，該文件內(nèi)容仍不實際為公眾所知，但其仍應(yīng)被認(rèn)定為現(xiàn)有技術(shù)。

從而，筆者認(rèn)為經(jīng)由上述論證思路，可以得出幫助侵權(quán)成立要件均得到滿足，被告幫助侵權(quán)成立。

總結(jié)

綜上，北京知識產(chǎn)權(quán)法院就西電捷通訴索尼專利侵權(quán)一案下達的一審判決，其中有關(guān)間接侵權(quán)的部分，筆者認(rèn)同法院關(guān)于分別侵權(quán)不成立的結(jié)論，并傾向于共同侵權(quán)成立；筆者認(rèn)同法院幫助侵權(quán)成立的結(jié)論，并同時傾向于可以推定存在用戶直接侵權(quán)。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：李可

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

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