「數(shù)據(jù)分析」在「專利訴訟策略」制定與溝通中的應(yīng)用

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作者：趙冠群浙江蘇泊爾股份有限公司

供稿：中國企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院

原標(biāo)題：數(shù)據(jù)分析在專利訴訟策略制定與溝通中的應(yīng)用

專利侵權(quán)訴訟，久已有之，近年來，隨著國家專利戰(zhàn)略的推行，更是成為了商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)以及專利權(quán)運(yùn)營的新常態(tài)，數(shù)量逐年飆升，判賠紀(jì)錄屢屢刷新。企業(yè)不可避免地、越來越多地面臨來自競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、NPE和其他非競(jìng)爭(zhēng)權(quán)利人的專利挑戰(zhàn)。

在面對(duì)專利侵權(quán)訴訟時(shí)，企業(yè)首先關(guān)注的是：“專利能無效嗎？案子會(huì)不會(huì)輸？輸了會(huì)判多少錢？” 對(duì)此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人從專業(yè)角度（專利、法律、證據(jù)、司法實(shí)踐）加以分析、論證固然必不可少，但卻很難超脫于自身的知識(shí)水平與經(jīng)驗(yàn)，對(duì)應(yīng)訴策略做出客觀的評(píng)判，也很難讓管理層真正理解訴訟策略的合理性，因?yàn)楣芾韺油ǔ]有足夠的時(shí)間和專業(yè)知識(shí)理解復(fù)雜晦澀的法律和證據(jù)規(guī)則，與其說他們認(rèn)同了某個(gè)訴訟策略，還不如說是他們（不得不）選擇了相信知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人的判斷。如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人可以用管理層更容易、更愿意去理解的語言，也即“客觀數(shù)字”，來分析、闡述這一切，或許可以改變這種狀況。

本文旨在嘗試以數(shù)據(jù)分析的方法，尋求更好地論證、溝通專利侵權(quán)訴訟應(yīng)對(duì)策略的方法。

一、專利無效成功概率分析

有效的專利是專利侵權(quán)訴訟的基礎(chǔ)，提起無效程序是應(yīng)對(duì)專利侵權(quán)訴訟的“規(guī)定動(dòng)作”，但真正對(duì)于訴訟策略的制定發(fā)揮作用的并非是無效程序的結(jié)果本身，而是對(duì)于無效結(jié)果的預(yù)判。雖然無效證據(jù)揭示的技術(shù)方案、設(shè)計(jì)本身是決定無效成功與否的關(guān)鍵，但有許多數(shù)據(jù)可以幫助知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人判斷、驗(yàn)證無效的成功概率：

?發(fā)明專利審查過程中發(fā)出審查意見的次數(shù)：通常來講，審查員發(fā)出審查意見的次數(shù)越多，該份專利的無效難度也就越大，因?yàn)閷彶閱T在百般疑問之后仍然沒有找到駁回該專利的理由， “不得不”授予了權(quán)利人專利權(quán)；類似地，一份專利審查、復(fù)審、在先無效程序、檢索報(bào)告中被引用的對(duì)比文件個(gè)數(shù)越多，無效的難度就越大；

?實(shí)用新型結(jié)合證據(jù)的個(gè)數(shù)：專利授權(quán)對(duì)于實(shí)用新型的創(chuàng)造性要求較低，無效程序中需要結(jié)合的證據(jù)篇數(shù)越多，越說明該份專利的創(chuàng)造性問題不夠明顯，被無效的理由不夠強(qiáng)；

?已結(jié)案無效程序的個(gè)數(shù)：已結(jié)案的在先無效程序越多，說明該專利被無效的難度就越大，尤其是在無效案件合議組重合的情況下更是如此；

?無效證據(jù)重合率：通常而言，復(fù)審委對(duì)于同一份無效證據(jù)的理解更趨向于一致，如果在先無效程序中已經(jīng)引證、否定過某份證據(jù)，通常在后續(xù)無效程序中該證據(jù)被認(rèn)可的幾率就會(huì)變??；

?復(fù)審委就同一專利推翻在先無效結(jié)論的概率：這一概率雖然沒有官方數(shù)據(jù)，但專業(yè)的代理機(jī)構(gòu)都能給出比較可靠的判斷；

?復(fù)審委以及法院對(duì)新創(chuàng)性之外的無效理由的認(rèn)定概率（比如公開不充分、公知常識(shí)等）：即使很難得到相關(guān)的官方數(shù)據(jù)，但通過對(duì)一個(gè)經(jīng)驗(yàn)豐富的代理機(jī)構(gòu)的過往無效數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)也可以得出有參考意義的結(jié)論；

?行政訴訟推翻無效決定的概率；

?行政訴訟二審?fù)品粚徑Y(jié)論的概率；

?復(fù)審委、法院對(duì)于特定證據(jù)認(rèn)可的概率：比如網(wǎng)絡(luò)證據(jù)、時(shí)間戳、使用公開；

?原告所聘用的代理機(jī)構(gòu)代理類似案件的成功概率。

如果根據(jù)上述數(shù)據(jù)建立無效概率分析的評(píng)分表，甚至是數(shù)學(xué)模型，對(duì)于訴訟案件量大的企業(yè)，以及代理機(jī)構(gòu)而言，或許會(huì)成為提升效率的工具。

二、訴訟勝負(fù)概率分析

訴訟勝負(fù)概率是專利侵權(quán)訴訟最核心、也是最難評(píng)估的因素，大多只能根據(jù)律師的經(jīng)驗(yàn)主觀地加以判斷。但是在某些特定的情況下，司法數(shù)據(jù)可以幫助知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人更好地預(yù)估案件的走向，這些數(shù)據(jù)大多可以通過網(wǎng)絡(luò)檢索或商業(yè)數(shù)據(jù)提供商得到：

?原告專利侵權(quán)訴訟案件勝訴率：在樣本足夠大的情況下，原告專利侵權(quán)訴訟案件勝訴率高可以說明其相對(duì)經(jīng)驗(yàn)豐富、訴前論證充分、或者資源豐沛；

?原告在主審法院專利侵權(quán)訴訟案件及其他案件勝訴率：這一數(shù)據(jù)可以幫助知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人分析原告在主審法院的資源，尤其是主審法院位于原告注冊(cè)地時(shí)；

?原告就同一專利、關(guān)聯(lián)專利提起的侵權(quán)訴訟案件勝訴率；

?法院、特別是主審法院、甚至是主審法官對(duì)于某些特定抗辯理由認(rèn)可概率：比如先用權(quán)抗辯；

?法院、特別是主審法院、甚至是主審法官對(duì)于特定證據(jù)的認(rèn)可概率：比如被告單方的數(shù)據(jù)、某個(gè)第三方機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)；

?特定性質(zhì)的主體獲得勝訴判決的概率：比如外資企業(yè)(針對(duì)國內(nèi)企業(yè)的訴訟)、國有企業(yè)（針對(duì)私營企業(yè)的訴訟）；

?法院推翻行政查處結(jié)論的概率：比如某一產(chǎn)品已經(jīng)在行政程序中被知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定侵權(quán)后，法院就侵權(quán)比對(duì)得出不同結(jié)論的可能性；

?原告聘請(qǐng)的代理律師在主審法院、尤其是相關(guān)法庭獲得勝訴判決的概率。

三、判賠金額預(yù)估

判賠金額的預(yù)估不僅對(duì)管理層判斷訴訟策略（直接應(yīng)訴、反訴互懟、和解）、資源投入有重大影響，更直接關(guān)系到企業(yè)財(cái)務(wù)計(jì)提的金額與額計(jì)算方法。與案件勝負(fù)走向相比，判賠金額的預(yù)判相對(duì)容易通過數(shù)據(jù)檢索及分析達(dá)成。

?主審法院近年判賠標(biāo)準(zhǔn)；

?同一專利在主審及其他法院的判賠金額、計(jì)算方法以及考量因素；

?類似專利或關(guān)聯(lián)專利在主審或其他法院的判賠金額、計(jì)算方法以及考量因素；

?主審及其他法院在類似或關(guān)聯(lián)領(lǐng)域判賠標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)算方法以及考量因素；

?計(jì)算損害賠償時(shí)應(yīng)當(dāng)扣除的因素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：比如利潤中品牌的貢獻(xiàn)率、馳名商標(biāo)的貢獻(xiàn)率、自有專利的貢獻(xiàn)率、國家金獎(jiǎng)專利的貢獻(xiàn)率；

?全國及區(qū)域法院專利案件判賠金額：近年來，商業(yè)數(shù)據(jù)提供商，如知產(chǎn)寶等，會(huì)定期發(fā)布對(duì)全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的判賠金額的統(tǒng)計(jì)分析，浙江省高級(jí)人民法院等司法機(jī)關(guān)也公布過區(qū)域性知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件損害賠償數(shù)據(jù)，其中中位值、均值、最高值、歷年趨勢(shì)等數(shù)據(jù)對(duì)于判斷專利侵權(quán)訴訟個(gè)案的判賠金額有重要參考意義。

除了上述三方面的數(shù)據(jù)之外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人還可以通過收集分析無效、無效行政訴訟、侵權(quán)訴訟主管機(jī)關(guān)的收案量、平均結(jié)案期限方面的信息，預(yù)估案件所需的時(shí)長(zhǎng)。

需要指出的是，以上數(shù)據(jù)分析及利用是以數(shù)據(jù)的可獲得性、可靠性為前提的，是決策的輔助工具，不能取代無效、不侵權(quán)抗辯、侵權(quán)賠償證據(jù)本身的收集和論證。任何企業(yè)都無法確保、也無需就所有案件調(diào)取全部數(shù)據(jù)加以分析。此外，數(shù)據(jù)分析提供的是可能性、趨勢(shì)，而非預(yù)示著無效、訴訟的必然結(jié)果。知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)理人需要根據(jù)企業(yè)目標(biāo)，參考這些概率、趨勢(shì)，制定恰當(dāng)?shù)脑V訟策略。比如，對(duì)于無效成功概率低、勝訴無望的案件，企業(yè)需要聚焦減損，通過積極尋找證據(jù)及有利判例降低損害賠償額，或是根據(jù)通過提出反訴的方式抵銷損失，或是通過和解、交叉許可等方式抵銷損失。再比如，如果案件勝訴概率低，在常規(guī)的案件無效、訴訟審理時(shí)長(zhǎng)內(nèi)，企業(yè)無法較好地處理庫存、推出替代產(chǎn)品、減少禁售所帶來的商業(yè)影響，就應(yīng)當(dāng)利用一切可能的措施推結(jié)案時(shí)間。

最后，專利侵權(quán)訴訟的應(yīng)訴策略的制定除了需要考慮無效的可能性、勝訴的可能性和判賠的金額之外，還需要關(guān)注敗訴可能造成的商業(yè)影響（包括對(duì)于庫存的影響、對(duì)上下游合同與關(guān)系的影響、對(duì)上架產(chǎn)品空檔期如何補(bǔ)救、對(duì)其他涉及相同專利的產(chǎn)品的影響、企業(yè)聲譽(yù)）、可獲取的資源情況（無效資源、訴訟資源、媒體資源、政府資源、行業(yè)協(xié)會(huì)資源）以及訴訟成本（律師費(fèi)、內(nèi)部資源、上下游溝通及其社會(huì)溝通的成本），而后者才是專利應(yīng)訴的實(shí)質(zhì)性工作，不能因數(shù)據(jù)分析而荒廢。

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作者：趙冠群浙江蘇泊爾股份有限公司

供稿：中國企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院

編輯：IPRdaily趙珍校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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