反向工程中的知識產(chǎn)權(quán)奧秘

【小D導(dǎo)讀】 人們觀念中的山寨產(chǎn)品并不尊重知識產(chǎn)權(quán)，存在低價，質(zhì)量低劣，只做到形似神不似，功能與正版差距很大的這些元素。

事實(shí)上“山寨”一詞并沒有準(zhǔn)確的定義，并經(jīng)不起推敲。因此并不能將所有的反向工程后獲得的模仿技術(shù)的行為歸于此類。

?????? 當(dāng)?shù)谝淮温牭筋愃茖Ξa(chǎn)品進(jìn)行拆解，對其拆卸、測繪、分析等方面的技術(shù)特點(diǎn)進(jìn)行研究，通過產(chǎn)品說明書中介紹的產(chǎn)品功能、基本原理、工藝步驟等信息，并結(jié)合有關(guān)參數(shù)指標(biāo)，從而演繹并得出該產(chǎn)品的處理流程、組織結(jié)構(gòu)、功能性能規(guī)格等設(shè)計(jì)要素，以制作出功能相近，但又不完全一樣的產(chǎn)品類似的這些字眼時，很多人的第一反應(yīng)都是“這不就是山寨嗎？”

　　人們觀念中的山寨產(chǎn)品并不尊重知識產(chǎn)權(quán)，存在低價，質(zhì)量低劣，只做到形似神不似，功能與正版差距很大的這些元素。事實(shí)上“山寨”一詞并沒有準(zhǔn)確的定義，并經(jīng)不起推敲。因此并不能將所有的反向工程后獲得的模仿技術(shù)的行為歸于此類。對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)國際經(jīng)貿(mào)學(xué)院國際商務(wù)研究中心主任王健曾為“山寨”正名，他認(rèn)為“山寨”產(chǎn)品只是一個噱頭，僅僅是一種營銷方式，仔細(xì)對比，很多被“山寨”的產(chǎn)品，與正版產(chǎn)品形似神不似，從軟件硬件來看，均未侵犯知識產(chǎn)權(quán)，事實(shí)上很多“山寨”都不侵權(quán)。

反向工程的合法認(rèn)定

　　反向工程的利用是不是構(gòu)成侵權(quán)，浙江廣誠律師事務(wù)所趙小雷律師就法理與實(shí)踐的方面對此進(jìn)行了分析。他認(rèn)為，在自2007年2月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的第十二條，通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第十條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。

　　根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。這里第一個構(gòu)成要件就是“不為公眾所知悉”。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規(guī)定，所謂“不為公眾所知悉”是指有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。但是具有下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉，也就是說這些信息已經(jīng)為公眾所知悉，不構(gòu)成商業(yè)秘密：

（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例； （二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露； （四）該信息已通過公開的報(bào)告會、展覽等方式公開； （五）該信息從其他公開渠道可以獲得； （六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

　　上述對此做出了規(guī)定，從法條上看如果通過正規(guī)途徑運(yùn)用反向工程獲悉的商業(yè)秘密不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。

　　另外通過正規(guī)途徑運(yùn)用反向工程獲得的商業(yè)秘密運(yùn)用到相關(guān)產(chǎn)品中不構(gòu)成侵權(quán)，但其中有兩點(diǎn)需要注意：第一，如果通過正規(guī)途徑獲取的是獲得國家專利的商業(yè)秘密，按照法條獲得國家專利的商業(yè)秘密也是商業(yè)秘密，所以也不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為，但按《專利法》第十一條：發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品或使用其專利方法以及使用許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，外觀設(shè)計(jì)專利被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。因此，雖構(gòu)不成侵犯商業(yè)秘密的行為，但如以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，將相關(guān)商業(yè)秘密應(yīng)用到產(chǎn)品中去即違反《專利法》。所以結(jié)合《解釋》和《專利法》可以理解為通過正規(guī)途徑和反向工程獲得的未獲得專利的商業(yè)秘密并將以生產(chǎn)經(jīng)營為目的應(yīng)用相關(guān)商業(yè)秘密的行為是不合法的。

　　這里有一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)的是《專利法》第五十條：一項(xiàng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型比前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實(shí)施又有賴于前一發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)施的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請，可以給予實(shí)施前一發(fā)明或者使用新型的強(qiáng)制許可。在依照前款規(guī)定給予強(qiáng)制許可的情形下，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)前一專利權(quán)人的申請，也可以給予實(shí)施后一發(fā)明或者實(shí)用新型的強(qiáng)制許可?！督忉尅返谑l可以說是對《專利法》第五十條的具體操作的規(guī)定，即是在未經(jīng)專利權(quán)人的許可的情況下，第三人可以通過正規(guī)途徑的反向工程獲知專利技術(shù)的商業(yè)秘密，在此基礎(chǔ)上去進(jìn)行技術(shù)革新，如果這種技術(shù)革新具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步，法律即規(guī)定其合法性。所以我們在某種程度上可以理解《解釋》第十二條與《專利法》第五十條存在著一定的穩(wěn)定的必然關(guān)系。

　　第二，如果通過正規(guī)途徑運(yùn)用反向工程獲取的是獲得國家專利的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品商業(yè)秘密，通過對以上法條的解釋，獲得的商業(yè)秘密行為不是侵犯商業(yè)秘密的行為?！秾＠ā分袑κ裁礃拥那闆r下構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的規(guī)定也不是很明確。

　　一般可以認(rèn)為，私權(quán)之間所形成的“禁止條款”與反向工程豁免公共政策相違背，構(gòu)成商業(yè)秘密權(quán)利濫用，因此該禁止條款效力理應(yīng)不予認(rèn)可。換言之，在商業(yè)秘密法保護(hù)中，商業(yè)秘密權(quán)利人無權(quán)阻止社會公眾通過反向工程這一正當(dāng)手段對其商業(yè)秘密信息的獲取（法律或者行政法規(guī)對于某些客體如計(jì)算機(jī)軟件禁止反向工程的，依照有關(guān)法律或者行政法規(guī)的規(guī)定處理），除非技術(shù)權(quán)利人申請專利保護(hù)。當(dāng)然，在適用反向工程豁免時，其中已知產(chǎn)品必須是以正當(dāng)和誠實(shí)的方式獲得的，例如從公開市場購買、公共領(lǐng)域獲得，方可豁免。

? 反向工程知識產(chǎn)權(quán)訴訟的手段

　　反向工程推動技術(shù)的不斷進(jìn)步，技術(shù)進(jìn)步又會促進(jìn)反向工程，而作為知識產(chǎn)權(quán)的所有者，既要發(fā)展技術(shù)，利用反向工程，又要對其知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。因此對反向工程又有諸多的限制。

　　反向工程在司法解釋中被定義為，通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行折卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。為避免該條款被濫用，司法解釋同時規(guī)定：“當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。”

　　中國開源軟件推進(jìn)聯(lián)盟專家委員會陳偉博士告訴本刊記者，就集成電路芯片而言，由于布圖設(shè)計(jì)的全部圖形分別存在于集成電路表面下不同深度處，所以實(shí)際中多采用逐層剝蝕，再用顯微攝影技術(shù)將其拍攝下來，測出其尺寸即可復(fù)制出全套布圖設(shè)計(jì)。反向工程的方法在集成電路工業(yè)的發(fā)展中起著巨大的作用，世界各國廠商無不采用這種方法來了解別人產(chǎn)品的發(fā)展，如果嚴(yán)格禁止這種行為，便會對集成電路技術(shù)的進(jìn)步造成影響，所以各國在立法時都在一定條件下將此視為一種侵權(quán)的例外。為了教學(xué)、分析和評價布圖設(shè)計(jì)中的概念、技術(shù)或者布圖設(shè)計(jì)中采用的電路、邏輯結(jié)構(gòu)、元件配置而復(fù)制布圖設(shè)計(jì)以及在此基礎(chǔ)上將分析評價結(jié)果應(yīng)用于具有原創(chuàng)性的布圖設(shè)計(jì)之中，并據(jù)此制造集成電路，均不視為侵權(quán)。但是，單純地以經(jīng)營銷售為目的而復(fù)制他人受保護(hù)的布圖設(shè)計(jì)而生產(chǎn)集成電路，應(yīng)視為侵權(quán)行為。

　　據(jù)陳偉分析，計(jì)算機(jī)軟件反向工程的合法性，一直是計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中爭議較大的問題。到目前為止，尚無任何國家在其軟件保護(hù)法中允許對軟件實(shí)施反向工程的行為。因?yàn)檐浖鳛橐环N技術(shù)產(chǎn)品要考慮到產(chǎn)品的兼容性，所以絕對禁止反向工程行為可能影響軟件技術(shù)的發(fā)展。

　　反向工程可能會被誤認(rèn)為是對知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重侵害，但是在實(shí)際應(yīng)用上，反而可以成為知識產(chǎn)權(quán)所有者保護(hù)中的一把利劍。例如在集成電路領(lǐng)域和軟件領(lǐng)域，如果懷疑某公司侵犯知識產(chǎn)權(quán)，可以利用反向工程技術(shù)來尋找證據(jù)。

　　在國外反向工程早已被廣泛應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)訴訟之中。由于中國的司法制度和歐美國家有差異，與其直接作為重要證據(jù)材料，甚至部分技術(shù)人員可以出庭作為證人所不同的是，這樣的調(diào)查報(bào)告在中國的效力并不能等同。國外的企業(yè)擁有許多核心專利，這些專利在市場上具有較大的市場價值，市場應(yīng)用前景廣闊，具有很強(qiáng)的競爭優(yōu)勢，一旦這些優(yōu)勢專利遭到侵權(quán)，勢必會帶來不可估量的損失。因此，企業(yè)會不惜代價，采取各種方式和手段，尋找和發(fā)現(xiàn)競爭對手的侵權(quán)證據(jù)，而通過反向工程，恰恰能將對手的侵權(quán)行為暴露無遺，即便是花費(fèi)巨額資金，許多企業(yè)也在所不惜。

　　據(jù)了解在國內(nèi)反向工程確實(shí)在知識產(chǎn)權(quán)訴訟（特別是涉及軟件和集成電路的）中的證據(jù)取得和侵權(quán)認(rèn)定方面也有著重要作用。但同時又由于技術(shù)手段的局限性，所取得的證據(jù)材料在一定程度上有時難以證明侵權(quán)的程度。這很大程度上決定于訴訟成本的價值衡量，在國內(nèi)更多的企業(yè)考慮的是通過訴訟是否取得較高的賠償額，給予競爭對手較大的打擊，但結(jié)果往往并不如意。其實(shí)應(yīng)該轉(zhuǎn)變專利運(yùn)營理念，最大程度的發(fā)揮其專利價值，可以通過并購、合資等方式，將產(chǎn)品打入市場，獲得一定的市場占有率，以實(shí)現(xiàn)更多的經(jīng)濟(jì)收益。尋求合作往來，實(shí)現(xiàn)互惠互利，才是利用反向工程所要達(dá)到的最終目的。

作者：張琦（China IP）來源：Patsnap智慧芽-知識產(chǎn)權(quán) 整理：iprdaily 網(wǎng)站：http://globalwellnesspartner.com/

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