慘烈！專利代理人之“七宗罪”，罪罪當(dāng)“誅”......

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作者：黃熊

原標(biāo)題：慘烈：專利代理人之“七宗罪”，罪罪當(dāng)“誅”....

七宗罪，正式譯名為七罪宗，屬于人類惡行的分類，并由13世紀(jì)道明會(huì)神父圣多瑪斯·阿奎納列舉出各種惡行的表現(xiàn)。筆者今天要說(shuō)的是專利代理人行業(yè)的“七宗罪”。

隨著中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)的持續(xù)推進(jìn)，專利代理人的申請(qǐng)文件撰寫水平，相對(duì)于上世紀(jì)九十年代、二十世紀(jì)初，業(yè)已大幅提升。但是，在如今國(guó)家各項(xiàng)事業(yè)邁入新時(shí)代之際，專利代理人撰寫的申請(qǐng)文件質(zhì)量仍不容樂(lè)觀，漏、錯(cuò)、死、澀、裝、散、重等七宗罪體現(xiàn)尤為明顯。

第一宗：“漏”罪

申請(qǐng)文件發(fā)生“遺漏”時(shí)有出現(xiàn)。專利代理人撰寫申請(qǐng)文件的依據(jù)，通常為技術(shù)交底書，而技術(shù)交底書是發(fā)明人揭示其發(fā)明創(chuàng)造最核心、最根本和最重要的文檔材料，專利代理人必須“精讀”、“細(xì)讀”、“思考著讀”、“反復(fù)讀”。在申請(qǐng)文件撰寫完畢后，尤其應(yīng)當(dāng)再重新審視技術(shù)交底書，檢查是否存在“遺漏現(xiàn)象”。實(shí)務(wù)中遺漏的典型形式包括三種：重大技術(shù)點(diǎn)遺漏、語(yǔ)言轉(zhuǎn)換后發(fā)生的語(yǔ)義遺漏以及捐獻(xiàn)式遺漏：

（1）重大技術(shù)點(diǎn)遺漏是專利代理人未寫入發(fā)明人明確提出或明確暗示出、明確推導(dǎo)出的技術(shù)點(diǎn)、關(guān)聯(lián)點(diǎn)，屬于專利代理人重大失誤；（2）語(yǔ)義遺漏是專利代理人在理解技術(shù)方案后，通過(guò)自己語(yǔ)言書寫出來(lái)時(shí)發(fā)生的“語(yǔ)義丟失”。比如，“召回”優(yōu)惠券，寫成“獲取”優(yōu)惠券，將喪失優(yōu)惠券的“發(fā)出”這層意思；（3）捐獻(xiàn)式遺漏是交底書中的內(nèi)容寫入了說(shuō)明書，但未列入權(quán)利要求之中，如此，則雖“有”若“無(wú)”。

申請(qǐng)文件遺漏將導(dǎo)致嚴(yán)重后果：因遺漏重大技術(shù)點(diǎn)，可能使其不能再加入已撰寫的申請(qǐng)文件之中，甚至使其不能就該技術(shù)點(diǎn)再申請(qǐng)專利；因語(yǔ)義遺漏，使其通過(guò)新創(chuàng)性審查的難度加大，授權(quán)后穩(wěn)定性減弱；因捐獻(xiàn)式遺漏，使其技術(shù)方案未得到保護(hù)，侵權(quán)判定時(shí)不被考慮在等同范圍之列。專利代理人“遺漏之罪”，無(wú)法挽回或挽回難度極高，企業(yè)損失可謂大矣！

第二宗：“錯(cuò)”罪

與“遺漏之罪”同樣危險(xiǎn)的是，專利代理人的第二宗罪---“錯(cuò)誤之罪”。由于專利代理人背景技術(shù)知識(shí)缺乏、技術(shù)實(shí)踐不落地，往往在與發(fā)明人溝通后，便以“自以為是”的方式撰寫申請(qǐng)文件，而處于審核環(huán)節(jié)的發(fā)明人因法律知識(shí)缺乏、法律實(shí)踐機(jī)會(huì)少，往往以“大意沒(méi)錯(cuò)”的標(biāo)準(zhǔn)通過(guò)審核，IPR因“事多活忙”，往往難以像專利代理人那樣仔細(xì)思考方案，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤。近日，筆者答復(fù)一OA，閱讀技術(shù)方案后，發(fā)現(xiàn)根本不能解決申請(qǐng)文件提出的技術(shù)問(wèn)題，在仔細(xì)思考和反復(fù)查閱申請(qǐng)文件、前期歷史文檔后，仍不能較好地理順其邏輯，最后不得不費(fèi)盡周折找出幾年前的技術(shù)交底書，一閱讀，才發(fā)現(xiàn)問(wèn)題出在專利代理人將發(fā)明人的技術(shù)理解錯(cuò)誤。

形式錯(cuò)誤、語(yǔ)句錯(cuò)誤、標(biāo)點(diǎn)錯(cuò)誤等錯(cuò)誤類型，雖然從要求上講，專利代理人應(yīng)當(dāng)盡可能避免，但是，即便出錯(cuò)，在大多數(shù)情況下，通過(guò)上下文、結(jié)合發(fā)明目的和背景技術(shù)，通常能夠化“歧義”為“清晰”，轉(zhuǎn)“錯(cuò)誤”為“正確”。然而，對(duì)于撰寫過(guò)程中出現(xiàn)的技術(shù)性根本錯(cuò)誤，經(jīng)驗(yàn)再豐富的專利代理人，也無(wú)力回天，只能感嘆“流水落花，春去也”！

第三宗：“死”罪

專利代理人“最擅長(zhǎng)”的是套模板，此為“死”罪！模板之害，輕者禁錮思想，重者決堤行業(yè)，使其萎靡、以至消亡。在撰寫一個(gè)案子之前，專利代理人往往首先想到的是有沒(méi)有模板：是否有撰寫發(fā)明（或?qū)嵱眯滦停┑哪０?、是否有意?jiàn)陳述書的模板、是否有無(wú)效、復(fù)審請(qǐng)求書的模板等等，雖然對(duì)于初學(xué)者而言，模板亦為重要，但對(duì)于有幾年從業(yè)經(jīng)歷的半成熟和成熟代理人，似乎完全不知道自己面對(duì)的是一群思維迸發(fā)的創(chuàng)新者、撰寫的是區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的重大創(chuàng)新內(nèi)容、成型后將可能面臨千百回不可知的考驗(yàn)！

套用模板，尤其“永遠(yuǎn)”只知道套用模板，是徹頭徹尾的水平低下和頭腦慵懶。水平不高，寄希望于通過(guò)模板抬升自己勞動(dòng)成果的水平；頭腦慵懶，不會(huì)仔細(xì)思考一案別于他案的特殊性。一些搞了很多年撰寫實(shí)務(wù)的專利代理人，幾乎回答不了為什么模板上有這句話，有這句話有什么好處。代理機(jī)構(gòu)往往將專利代理人構(gòu)建成流水線作業(yè)上的一個(gè)環(huán)節(jié)，而企業(yè)發(fā)明人因不懂或沒(méi)有時(shí)間件件給予審核，專利代理人則樂(lè)得“早完事、早提成”。在這種“多快好省”的執(zhí)著“追求”中，沒(méi)有任何一方是受益者：代理人將為自己的職業(yè)生涯付出代價(jià)，無(wú)模板則不能做案；企業(yè)將為自己的垃圾專利承擔(dān)巨額成本；代理行業(yè)如此作風(fēng)，將最終危機(jī)到代理機(jī)構(gòu)自身長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展！

曾有聽(tīng)聞，某些代理機(jī)構(gòu)企圖通過(guò)機(jī)器人或標(biāo)準(zhǔn)化的模板來(lái)撰寫申請(qǐng)文件，最近人工智能的興起，讓部分專利代理人擔(dān)心未來(lái)將失業(yè)，此豈不大笑話！

專利代理可替代乎？！

第四宗：“澀”罪

翻開(kāi)一篇專利申請(qǐng)文件，往往會(huì)讓人失望地發(fā)現(xiàn)：學(xué)了二十幾年中文，“語(yǔ)文怎么還是沒(méi)學(xué)好”，眼前明晃晃的中國(guó)漢字，組合在一起竟然不其為何物。甚至作為該領(lǐng)域的技術(shù)人員--發(fā)明人，在閱讀之后，也大呼看不懂。

專利代理撰寫屆經(jīng)常討論“本申請(qǐng)實(shí)施例”、“本發(fā)明實(shí)施例”、“本說(shuō)明書實(shí)施例”等表述，孰優(yōu)孰劣，豈不知其本身就是一個(gè)不清不楚的表達(dá)；“本申請(qǐng)解決的技術(shù)問(wèn)題是提供一種.....方法、裝置”，既然是“問(wèn)題”，那就應(yīng)該是一個(gè)相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)存在的問(wèn)題（缺陷），怎么解決的問(wèn)題是提供一種方案呢；某申請(qǐng)文件末尾記載如此一段：“另外，還要考慮個(gè)別地或作為實(shí)施例的一部分而描述的特定功能可以與其他個(gè)別地描述的功能或其他實(shí)施例的各部分組合，即使其他功能和實(shí)施例沒(méi)有提及該特定功能，這種描述的組合的缺少不應(yīng)該排除發(fā)明人對(duì)這樣的組合主張權(quán)利”，費(fèi)盡“九牛二虎之力”恐怕也難熟透其意。

中國(guó)的專利代理人在學(xué)習(xí)引進(jìn)國(guó)外經(jīng)驗(yàn)中，嚴(yán)重“漢化不足”、“消化不良”，只能給人厭棄之感，讓專利成為無(wú)人問(wèn)津的“陽(yáng)春白雪”！此“罪”者，做“外內(nèi)”涉外業(yè)務(wù)的專利代理人，尤甚！

第五宗：“裝”罪

當(dāng)下是一個(gè)浮躁的社會(huì)，沒(méi)有沉淀，講究“快”。沒(méi)錢的，裝著當(dāng)大款，沒(méi)有文化的，偏愛(ài)附弄風(fēng)雅；而有錢的，摳得似葛朗臺(tái)，有文化的，偏愛(ài)蓬頭垢面、衣衫襤褸。反映到專利代理人撰寫的申請(qǐng)文件中，一副“裝”的做派：

在附圖說(shuō)明部分，寫一大段看似很有水平的話（參見(jiàn)如下示例之一），在具體實(shí)施例部分寫一大段看似很專業(yè)的話（參見(jiàn)如下示例之二），在說(shuō)明書最后部分撰寫一段格式語(yǔ)言（參見(jiàn)如下示例之三），一股極其專業(yè)的樣子。

示例之一：“此處所說(shuō)明的附圖用來(lái)提供對(duì)本申請(qǐng)的進(jìn)一步理解，構(gòu)成本申請(qǐng)的一部分，本申請(qǐng)的示意性實(shí)施例及其說(shuō)明用于解釋本申請(qǐng)，并不構(gòu)成對(duì)本申請(qǐng)的不當(dāng)限定。”

示例之二：“顯然，所描述的實(shí)施例僅是本申請(qǐng)一部分實(shí)施例，而不是全部的實(shí)施例?；诒旧暾?qǐng)中的實(shí)施例，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在沒(méi)有做出創(chuàng)造性勞動(dòng)前提下所獲得的所有其他實(shí)施例，都屬于本申請(qǐng)保護(hù)的范圍。”

示例之三：“以上所述僅為本申請(qǐng)的實(shí)施例而已，并不用于限制本申請(qǐng)。對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，本申請(qǐng)可以有各種更改和變化。凡在本申請(qǐng)的精神和原理之內(nèi)所作的任何修改、等同替換、改進(jìn)等，均應(yīng)包含在本申請(qǐng)的權(quán)利要求范圍之內(nèi)?！?br/>

如此，以至于發(fā)明人經(jīng)常說(shuō)，“您們的文件太專業(yè)了，我沒(méi)有意見(jiàn)，也不敢提意見(jiàn)”。在申請(qǐng)文件說(shuō)明書中，本該展現(xiàn)的是一份詳細(xì)的技術(shù)文檔，居然讓一位提供技術(shù)源泉的技術(shù)人員看不懂！裝得夠?qū)I(yè)！

這樣“裝”，而不是從技術(shù)、法律角度真正保護(hù)好企業(yè)的技術(shù)，靠那兩三句套話能行嗎，有意思么？專利代理人，包括企業(yè)的IPR，其心當(dāng)思！

第六宗：“散”罪

整個(gè)申請(qǐng)文件沒(méi)有“主心骨”和“四梁八柱”，洋洋灑灑幾萬(wàn)言，段落和段落關(guān)系不緊密，實(shí)施例與實(shí)施例之間沒(méi)有銜接，全文充滿著“需要強(qiáng)調(diào)的是....”、“值得說(shuō)明的是....”這類不能起到順暢連貫作用，反而可以在任何位置任意添加的開(kāi)頭語(yǔ)。筆者曾經(jīng)聽(tīng)到一位從業(yè)年限頗長(zhǎng)的業(yè)界“前輩”說(shuō)，申請(qǐng)文件不就是一段一段碼字嗎，“湊在一塊而已”！可以想見(jiàn)，該“前輩”根本沒(méi)有撰寫過(guò)申請(qǐng)文件。筆者還聽(tīng)說(shuō)，某某知名代理人為某某知名企業(yè)花了幾個(gè)月時(shí)間，撰寫了上百頁(yè)申請(qǐng)文件、幾百項(xiàng)權(quán)利要求。對(duì)此，我雖沒(méi)親自其申請(qǐng)文件，但是，我極度懷疑其沒(méi)有主線，一盤散沙。因?yàn)楣P者認(rèn)為撰寫好一個(gè)申請(qǐng)文件，在單一性的框定下，完全不需要啰哩啰嗦地表達(dá)那么多內(nèi)容，也不應(yīng)該花那么長(zhǎng)的撰寫時(shí)間。

第七宗：“重”罪

專利申請(qǐng)文件存在嚴(yán)重的重復(fù)，重復(fù)率達(dá)到90%以上。摘要、權(quán)利要求、發(fā)明內(nèi)容部分關(guān)于技術(shù)方案部分的介紹，除形式上存在部分區(qū)別外，基本相同；摘要、發(fā)明內(nèi)容開(kāi)始部分、發(fā)明內(nèi)容結(jié)束部分關(guān)于技術(shù)效果的描述，基本相同。更有甚者，具體實(shí)施例部分的技術(shù)方案和技術(shù)效果，也和前面權(quán)利要求、發(fā)明內(nèi)容，基本相同或完全相同。筆者執(zhí)業(yè)初期，曾有發(fā)明人在審核我撰寫的第一稿時(shí)，發(fā)出疑問(wèn)“怎么您申請(qǐng)文件前后都一樣”，當(dāng)時(shí)，還振振有詞地解釋到：“專利的規(guī)律就是這樣的，處在不同部分，雖然內(nèi)容相同，但地位和作用不同”。

經(jīng)過(guò)這些年，筆者認(rèn)為發(fā)明人的疑問(wèn)具有相當(dāng)?shù)牡览?，一份申?qǐng)文件為什么會(huì)相同？正是由于每部分的作用和地位不同，因而才應(yīng)該不相同。權(quán)利要求作為框定范圍之用，可以在相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)具有新穎性和創(chuàng)造新的情況下，范圍盡可能廣一點(diǎn)，而發(fā)明內(nèi)容和具體實(shí)施例中，則應(yīng)該結(jié)合各種情形，詳細(xì)地說(shuō)明，按此理，不應(yīng)當(dāng)存在大面積的重復(fù)！

就筆者觀察和體會(huì)，上述“七宗罪”在行業(yè)中相當(dāng)普遍，更為悲者，改變之跡象未見(jiàn)顯露。古人云，“唯憂用志”，希望筆者的擔(dān)憂對(duì)行業(yè)有所裨益。若有敘之不當(dāng)，望請(qǐng)行業(yè)大咖海涵、斧正！

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：黃熊

編輯：IPRdaily趙珍校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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