「工程總承包項目」的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險管理

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作者：葉晶  騰龍四期

供稿：中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)研究院

原標(biāo)題：原創(chuàng)：工程總承包項目的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險管理

隨著我國 “走出去”和“一帶一路”戰(zhàn)略的實施，成長起一批有經(jīng)驗的工程承包商，面對激烈的市場競爭，在對工程管理提出越來越高的要求。

工程項目建設(shè)與管理所涉勘察、設(shè)計、采購、施工等環(huán)節(jié)，是一項富有創(chuàng)造性的生產(chǎn)管理活動，工作過程中產(chǎn)生的各種知識產(chǎn)權(quán)，有著客觀實際的價值：對自身的知識產(chǎn)權(quán)，如果不加以注意和保護(hù),輕則無法實現(xiàn)無形資產(chǎn)的積累；同時，如果忽略可能侵犯別人的知識產(chǎn)權(quán)，可能發(fā)生的侵權(quán)糾紛，影響項目。加強(qiáng)工程項目建設(shè)管理中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，有助維護(hù)工程項目建設(shè)有關(guān)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。通常，建設(shè)、設(shè)計和施工單位往往更關(guān)注建設(shè)工程的功能、質(zhì)量、工期，對工程項目建設(shè)可能面臨的知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險缺乏足夠認(rèn)識。

在大型工程項目建設(shè)中，工程總承包商按合同約定對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運(yùn)行、竣工驗收等實行全過程或若干階段承包，對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負(fù)責(zé)。因此，工程總承包企業(yè)在投標(biāo)工作開始階段，需要前瞻性地加強(qiáng)對各環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)管理，防范可能出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)指控。[1]

工程總承包方式多種多樣，主要包括EPC工程總承包（設(shè)計-采購-施工）、DB工程總承包（設(shè)計-施工）、DBB工程總承包（設(shè)計-招標(biāo)-建造）、EP工程總承包（設(shè)計-采購）、PC工程總承包（采購-施工）、BOT建設(shè)模式（建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓）等等。

以下根據(jù)工程承包的招投標(biāo)階段、承包合同簽訂階段、勘察設(shè)計階段和施工階段的順序進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)管理分解：

一、工程招投標(biāo)階段

1、招投標(biāo)階段涉及的知識產(chǎn)權(quán)類型

（1）投標(biāo)書的著作權(quán)

投標(biāo)方通過自身的經(jīng)驗技術(shù)形成特有的技術(shù)方案以滿足招標(biāo)方的招標(biāo)書的需求。根據(jù)我國《著作權(quán)法》以及我國參加的《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)伯爾尼公約》的規(guī)定，上述經(jīng)過一定的創(chuàng)造的投標(biāo)書具有著作權(quán)，作為創(chuàng)作人的投標(biāo)方享有該投標(biāo)書著作權(quán)。

（2）投標(biāo)書的專利權(quán)

投標(biāo)書中所記載的技術(shù)方案中通常會帶有投標(biāo)方的特有技術(shù)，由于這些技術(shù)會被公開在工程項目中，因此投標(biāo)方往往會事先將該技術(shù)申請專利。由此，投標(biāo)書的技術(shù)方案中就帶有了專利技術(shù)。

（3）投標(biāo)書的技術(shù)秘密

投標(biāo)書中背后也常包含著投標(biāo)方在工程承包領(lǐng)域的經(jīng)驗訣竅，這些經(jīng)驗訣竅具有一定的秘密性，因此，投標(biāo)書中存在著技術(shù)秘密。

2、招投標(biāo)階段存在的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險

在實踐中，招標(biāo)方往往會借助于其優(yōu)勢地位，在招標(biāo)書中明確記載著其對中標(biāo)或未中標(biāo)的方案享有部分或全部的使用權(quán)。更有甚者，招標(biāo)方將未中標(biāo)的且含有知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)方案提供給中標(biāo)方，要求中標(biāo)方吸收各方優(yōu)點完善中標(biāo)方案。并約定發(fā)生糾紛與招標(biāo)方無關(guān)，免除其侵權(quán)責(zé)任。

招標(biāo)方雖在招標(biāo)書中明確了其對招標(biāo)方案的使用權(quán)，但其并未明確該使用權(quán)是對招標(biāo)書的版權(quán)的使用權(quán)、專利權(quán)的使用權(quán)亦或是技術(shù)秘密的使用權(quán)；此外，從《合同法》上看，投標(biāo)書是對招標(biāo)方的要約邀請發(fā)出的一種明確的要約，招標(biāo)方需要通過對投標(biāo)方發(fā)出中標(biāo)通知才能成為招標(biāo)方對投標(biāo)方的承諾，從而達(dá)成合同生效條件。由此可見，未中標(biāo)的技術(shù)方案視為招標(biāo)方并未發(fā)出承諾，即自然構(gòu)不成合同生效條件，則不受招標(biāo)方的要約邀請的約束，一旦招標(biāo)方未經(jīng)投標(biāo)方的同意擅自使用其投標(biāo)書將侵犯投標(biāo)方的知識產(chǎn)權(quán)。

3、招投標(biāo)階段知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險規(guī)避措施

為規(guī)避上述風(fēng)險，建議招標(biāo)方應(yīng)當(dāng)與未中標(biāo)的投標(biāo)方另行簽訂合同，該合同中明確對未中標(biāo)標(biāo)書的使用范圍，包括但不限于明確對什么類型的知識產(chǎn)權(quán)的使用、什么類型的使用權(quán)、使用權(quán)的時間地域范圍；明確具體的許可使用費(fèi)以及費(fèi)用計算方法，根據(jù)雙方的協(xié)商結(jié)果選擇以使用次數(shù)計算還是一次性打包價；并詳細(xì)列舉一些不合理使用行為屬于侵權(quán)行為。一旦招投標(biāo)雙方對標(biāo)書的使用形成明確的意思表示，則可避免在未中標(biāo)標(biāo)書的使用上引起知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。

二、工程承包合同簽訂階段

在對海外工程承包時，有一些通行的標(biāo)準(zhǔn)國際工程承包合同，這些合同在指導(dǎo)對外工程承包業(yè)務(wù)的有序開展。其中尤以FIDIC標(biāo)準(zhǔn)國際工程承包合同被認(rèn)為是國際工程承包市場上最權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)國際工程承包合同。國內(nèi)的工程承包項目也傾向于采用FIDIC標(biāo)準(zhǔn)合同的條款來作為承包合同。但國內(nèi)的業(yè)主們或承包方們通常將關(guān)注點放在合同的技術(shù)方案、工期、工程金額、保證金、付款、違約責(zé)任和驗收條件等條款。即使是FIDIC工程承包合同也鮮少出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)條款，常用的知識產(chǎn)權(quán)條款主要以權(quán)利的歸屬，侵權(quán)責(zé)任劃分以及保密義務(wù)這幾個方面。

1、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬

一般項目業(yè)主都會在合同中要求享有本項目中的知識產(chǎn)權(quán)，甚至在招標(biāo)方案中便已寫明承包方投標(biāo)方案的知識產(chǎn)權(quán)歸招標(biāo)方所有。有些投標(biāo)方案中含有承包方的專利技術(shù)和技術(shù)秘密時，發(fā)包方未必能全面掌握該項目所需的所有知識產(chǎn)權(quán)。在合同談判時需要與業(yè)主充分溝通，在確保業(yè)主的合理使用的前提下盡可能的保留權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)。

2、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任劃分

一般項目業(yè)主會要求承包方所提供的技術(shù)和產(chǎn)品不得侵犯第三方的知識產(chǎn)權(quán)，一旦發(fā)生侵權(quán)糾紛，由承包方承擔(dān)一切責(zé)任。承包方通常的做法是將不侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給各分包方以減輕自己的責(zé)任。然而糾紛一旦發(fā)生作為業(yè)主和總承包方是具有連帶的停止侵權(quán)或侵權(quán)賠償?shù)呢?zé)任。因此業(yè)主和總承包方應(yīng)與分包方一起做好項目開展前期的知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查工作，將侵權(quán)風(fēng)險解決或消除在工程項目開展前。在工程項目開展前更換設(shè)計方案和侵權(quán)產(chǎn)品的成本遠(yuǎn)小于在項目執(zhí)行中被起訴知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。退一步來說，即使無法避免使用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的技術(shù)，在項目前期進(jìn)行許可轉(zhuǎn)讓談判遠(yuǎn)比項目進(jìn)行時的談判更具談判主動權(quán)。此外，在已經(jīng)出現(xiàn)侵權(quán)糾紛時，總承包方應(yīng)與業(yè)主進(jìn)行充分的溝通并形成相互信任的侵權(quán)糾紛處理機(jī)制。

3、保密義務(wù)

一般業(yè)主都會要求承包方做保密承諾，并限定保密期限。工程項目的保密責(zé)任是雙方的，業(yè)主也應(yīng)對承包方的技術(shù)秘密進(jìn)行保密，并在合同中明確列舉對外宣傳時的工程項目的保密范圍，以避免不知情的泄密。[2]

4、知識產(chǎn)權(quán)管制

我國通過引進(jìn)技術(shù)獲得了國外技術(shù)領(lǐng)先的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，從而迅速的提升了自身的技術(shù)實力，大大的縮短了國內(nèi)外的技術(shù)差距。然而，引進(jìn)技術(shù)使用往往受到技術(shù)引進(jìn)合同的制約。比如，美國對于轉(zhuǎn)讓技術(shù)的出口具有嚴(yán)格的管制。所以引進(jìn)技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)在尚未通過消化吸收時，應(yīng)在合同中明確工程承包目標(biāo)地是否是出口管制區(qū)域，并明確是否是技術(shù)引進(jìn)合同不受限制的區(qū)域的相關(guān)條款。

三、工程勘察設(shè)計階段

1、勘察設(shè)計階段可能涉及的知識產(chǎn)權(quán)類型

（1）勘察設(shè)計的著作權(quán)

勘察報告和設(shè)計圖是通過勘察人員和設(shè)計人員們通過智慧的方法測繪和分析、獨(dú)創(chuàng)設(shè)計繪制而成的作品，屬于我國《著作權(quán)法》的保護(hù)范疇。

（2）建筑作品的著作權(quán)

根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第4條定義建筑作品為以建筑物或構(gòu)筑物的形式表現(xiàn)的有審美意義的作品。另依據(jù)我國簽訂《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)伯爾尼公約》并承認(rèn)對建筑物本身進(jìn)行著作權(quán)的美術(shù)作品或藝術(shù)作品保護(hù)。由此可見，有審美意義的建筑作品享有著作權(quán)。

（3）建筑物的專利權(quán)

《中華人民共和國專利法實施細(xì)則》第2條第3款規(guī)定：專利法所稱外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。2001年7月1日起，對于不取決于地理條件，可重復(fù)再現(xiàn)的固定建筑物可給予外觀設(shè)計專利保護(hù)。此外，《專利法》規(guī)定實用新型是對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。因此，部分建筑構(gòu)造的技術(shù)方案也可以得到實用新型專利的保護(hù)。

（4）建筑作品的商標(biāo)權(quán)和商譽(yù)權(quán)

具有顯著特征的建筑物的外形可以通過注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，我國《商標(biāo)法》第9條規(guī)定申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。具有獨(dú)特外形特征的建筑物通過經(jīng)過一定時間的使用后形成特有的與建筑物權(quán)利人密不可分的商譽(yù)。商標(biāo)和商譽(yù)給建筑物的權(quán)利人帶來了區(qū)別于其他競爭對手的特征和競爭優(yōu)勢。

2、勘察設(shè)計階段存在的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險

勘察設(shè)計階段的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險主要是工程設(shè)計階段產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)及其權(quán)利歸屬不明確。

勘察報告和設(shè)計方的圖紙作為法人作品，法人作品的知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)是否能得到保護(hù)和保留？如果不能得到保護(hù)，則勘察報告和設(shè)計圖的知識產(chǎn)權(quán)將很大可能由業(yè)主強(qiáng)勢轉(zhuǎn)讓，也即業(yè)主擁有了完整的工程項目的勘察報告和設(shè)計圖的知識產(chǎn)權(quán)。如果法人作品的知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)歸法人所有的話，則業(yè)主通常獲得上述知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利，則業(yè)主在使用知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)時需要照顧法人的人身權(quán)。

建筑作品/建筑物的版權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和商譽(yù)權(quán)的保護(hù)需要根據(jù)工程項目目標(biāo)國是否參與《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)伯爾尼公約》并對建筑物的著作權(quán)保護(hù)做保留，是否目標(biāo)國的當(dāng)?shù)胤捎袑ㄖ锏谋Ｗo(hù)制定相關(guān)的特別法律法規(guī)等。[3]否則工程項目的業(yè)主也將無法獲得相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)。

3、勘察設(shè)計階段知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險規(guī)避措施

工程項目的業(yè)主方需要勘察報告和設(shè)計圖的主要目的是為了自己使用的方便或得到知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益，則勘察報告和設(shè)計圖的法人人身權(quán)可以弱化，業(yè)主和承包方可在承包合同中進(jìn)行明確約定上述經(jīng)濟(jì)利益歸屬業(yè)主，但由于勘察報告和設(shè)計圖的出具是需要具有一定資質(zhì)的企業(yè)才可以做出的，則勘察方和設(shè)計方對于法人作品的人身權(quán)的主張是可以理解的，從該出發(fā)點上與業(yè)主形成進(jìn)行磋商并獲得業(yè)主方的理解。

建議建筑作品/建筑物是否存在知識產(chǎn)權(quán)的問題，在工程項目目的國并開展法律盡職調(diào)查時可一并對當(dāng)?shù)氐闹R產(chǎn)權(quán)法律環(huán)境、國際法參與和法律保護(hù)狀況進(jìn)行調(diào)查，從而明確工程項目中建筑物的保護(hù)方案。

四、工程施工階段

1、采購環(huán)節(jié)

采購方在工程施工階段需要依據(jù)中標(biāo)技術(shù)方案進(jìn)行工程采購，采購工程所需的設(shè)備和材料需要明確是否帶有第三方的專利權(quán)，明確產(chǎn)品是否通過合法來源取得的。i采購品是通過合法正規(guī)渠道獲得并經(jīng)過直接使用，則對于該采購品的權(quán)利用盡，不存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險；ii采購品經(jīng)過合法正規(guī)渠道獲得并經(jīng)過工程使用后與其他技術(shù)形成了新的技術(shù)方案從而侵犯了新技術(shù)方案的知識產(chǎn)權(quán)，則工程項目雖免于承擔(dān)賠償責(zé)任，但應(yīng)停止侵權(quán)行為，修改技術(shù)方案將直接影響工期；iii采購品非通過合法正規(guī)渠道獲得并經(jīng)過直接使用或間接使用后侵犯了某第三方的知識產(chǎn)權(quán)時，由于存在主觀惡意，因而需要承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任并停止侵權(quán)行為，則業(yè)主和總承包商將除了付出高昂的侵權(quán)賠償外還將嚴(yán)重影響工程項目的工期和名譽(yù)。

為防止上述采購知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，一方面應(yīng)要求工程項目的采購供應(yīng)商出具瑕疵擔(dān)保承諾，承擔(dān)采購品的瑕疵擔(dān)保協(xié)議條款，明確約定采購方的侵權(quán)糾紛處理權(quán)以及供應(yīng)商的侵權(quán)賠償?shù)姆秶òń?jīng)營利益損失以及工期的損失）；另一方面，由于潛在的部分技術(shù)方案的侵權(quán)在采購階段爆發(fā)出來直接影響了采購施工的進(jìn)度，建議在設(shè)計方案的確定前進(jìn)行必要的盡職調(diào)查檢索，排除類似潛在的侵權(quán)風(fēng)險；再一方面與被侵權(quán)方尋求和解以獲得工期上的妥協(xié)。

2、施工環(huán)節(jié)

工程項目正常施工流程中，施工方會根據(jù)工程項目的現(xiàn)場實際施工狀況對設(shè)計方的設(shè)計圖提出修改意見，并由總承包方將修改需求反饋給設(shè)計方，設(shè)計方經(jīng)設(shè)計改造確認(rèn)后，施工方依據(jù)修改確認(rèn)后的方案進(jìn)行現(xiàn)場操作。但實際工程施工過程中，施工方往往會由于永遠(yuǎn)緊迫的工期而擅自修改設(shè)計圖，由于設(shè)計方對于設(shè)計圖享有著作權(quán)，施工方在未經(jīng)設(shè)計方的同意擅自修改其設(shè)計圖將侵犯設(shè)計方的著作權(quán)。

為了避免上述知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，首先總承包方應(yīng)對施工方的工程項目流程進(jìn)行必要的培訓(xùn)；其次，待工程項目竣工驗收前，設(shè)計方需要根據(jù)投標(biāo)方案和項目實施期間對工程項目的所有修改出具最后的設(shè)計竣工圖，該竣工圖應(yīng)與工程項目的實際情況是一模一樣的，業(yè)主或總承包方需根據(jù)該竣工圖進(jìn)行項目驗收，一旦發(fā)現(xiàn)竣工圖與實際工程存在不符時，即施工方在設(shè)計方不知情情況下擅自修改了設(shè)計圖，由此審查出施工方的侵權(quán)責(zé)任，并通過總承包方責(zé)令施工方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并設(shè)計方可要求免除被施工方修改部分的工程設(shè)計責(zé)任。

此外，實際工程中，項目業(yè)主方存在主動提供不同于設(shè)計方案中的設(shè)備材料，該操作除了給工程項目帶來可行性、兼容性和安全性問題，還存在以下風(fēng)險：i該設(shè)備材料的來源不明所引發(fā)的侵犯設(shè)備材料權(quán)利人的侵權(quán)風(fēng)險；ii該設(shè)備材料與現(xiàn)有的工程技術(shù)方案的結(jié)合存在侵犯新技術(shù)方案權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。

為了避免上述知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，工程承包方不能輕易接受業(yè)主單方面的合同變更要求，應(yīng)與業(yè)主在承包合同中增加業(yè)主對于該設(shè)備材料的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，并由業(yè)主承擔(dān)因其采購品所引起的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛以及工程項目的延期所帶來的損失。

五、總結(jié)

正文中描述并提出了工程總承包過程中的:工程招標(biāo)階段、工程承包合同簽訂階段、工程勘察設(shè)計階段、工程施工階段的知識產(chǎn)權(quán)的類別、風(fēng)險及規(guī)避/管理辦法。

充分做好工程總承包的知識產(chǎn)權(quán)各項工作，嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)的管理規(guī)定，對項目前期的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行充分盡職調(diào)查，通過技術(shù)互補(bǔ)的形式尋找各專業(yè)分包商，預(yù)防權(quán)屬糾紛和侵權(quán)行為的發(fā)生；可以更好的體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)工作的客觀價值，實現(xiàn)減少或控制工程總承包項目的風(fēng)險損失具有重要意義。

工程總承包過程中侵犯知識產(chǎn)權(quán)后，工程總承包商們和業(yè)主為了維護(hù)工程項目的利益而尋求知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的救濟(jì)。與事后救濟(jì)相比，做好事前預(yù)防具有更合理的價值。

全文描述的雖然是工程總承包過程中的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，對于各級工程分包，對應(yīng)工程分包的各階段工作，本文所描述提出的內(nèi)容，同樣具有參考價值。

注釋：

[1]胡朝陽、施建輝:試析工程項目建設(shè)與管理中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，現(xiàn)代管理科學(xué)，2009年第12期，81-83頁。

[2]閻波：工程總承包合同的知識產(chǎn)權(quán)條款制定策略，科技創(chuàng)業(yè)家，2014年04期，244頁。

[3]趙鳳梅、李炳金：淺析工程領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之預(yù)防，山東審判，2014年06期，95-99頁。

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作者：葉晶  騰龍四期

供稿：中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)研究院

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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