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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：陳劍龍 福建博邦律師事務所
原標題：合法來源抗辯的解析
我國《商標法》第56條寫明：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。”本條規(guī)定了商品銷售商銷售侵犯注冊商標權(quán)的商品的一種免除賠償責任的抗辯事由，我們通常把這款規(guī)定稱之為合法來源抗辯。在實際案例中，不同的地方、不同的法院甚至同一法院不同的法官就合法來源相關證據(jù)的標準和形式認知差異較大，但就構(gòu)成合法來源抗辯的要件較為統(tǒng)一，即：1、是主觀上不知道是侵權(quán)商品；2是能提供合法進貨憑證；3是說明具體提供者。筆者就上述的要件一一進行闡述。
一、主觀上不知道
筆者認為，本要件可分為三種情形:1、權(quán)利人證明銷售商知曉侵權(quán)行為；2、權(quán)利人無法證明銷售商知曉但其應當知曉侵權(quán)行為；3、權(quán)利人無法證明其知曉且銷售商無法知曉侵權(quán)行為。
1、權(quán)利人證明銷售商知曉侵權(quán)的事實
在實際案件中，就銷售商不知曉的消極事實部分，銷售商無法舉證，且作為被告而言，銷售商也不會就其知曉侵犯商標權(quán)的事實進行證明，故該內(nèi)容的證明應當由權(quán)利人自行主張。筆者認為存在下列情形之一的，可認定或推定銷售者主觀上知曉侵權(quán)行為：
（1）權(quán)利人曾發(fā)函或委托律師發(fā)函警告銷售商其侵權(quán)行為；
（2）銷售商曾因相關權(quán)利被處以行政處罰；
（3）銷售商知曉權(quán)利人的商標，如與權(quán)利人曾為競爭對手或合作伙伴或公司員工；
（4）銷售商自身注冊商標但未合理使用，反而在商標的使用上更傾向于使用原告的商標；
（5）銷售商存在真假混賣的情形；
（6）銷售門店與權(quán)利人主營門店較近，存在銷售渠道近似的情形。
上述內(nèi)容為相關案例中權(quán)利人就銷售商知曉侵權(quán)事實所作出的證明內(nèi)容，該內(nèi)容最終被法院認可，筆者認為上述內(nèi)容主要用以證明一個觀點，即銷售商知曉或推定其知曉權(quán)利人的商標，最終合法來源抗辯不成立。
2、權(quán)利人無法證明銷售商知曉但其應當知曉侵權(quán)的事實
該部分內(nèi)容是在權(quán)利人無法就銷售商知曉其商標的情形下，根據(jù)案件的基本情況，由權(quán)利人加以主張最終否定銷售商不知曉的認定，筆者認為存在下列情形【1】：
（1）銷售商來源不合法（該條后面闡述）
（2）銷售商的進貨渠道不符合一般商業(yè)習慣
《合同法》規(guī)定合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間的協(xié)議，與銷售商就侵權(quán)產(chǎn)品存在交易的也應當為上述三種主體。筆者認為就不同的主體之間的注意義務應不盡相同，相較于與法人，其他組織之間建立交易關系，與個人之間存在交易行為，其承擔風險能力較弱，故在交易過程中應就其提供的產(chǎn)品具有更高的注意審查義務，對其銷售的產(chǎn)品是否是偽劣產(chǎn)品應進行審查。
（3）銷售價格與正品相差較多
對于權(quán)利人而言，為了維持市場的穩(wěn)定，權(quán)利人一般就產(chǎn)品的定價進行約束，以保持消費者就產(chǎn)品所對應的價值進行確認。銷售者基于侵權(quán)產(chǎn)品的質(zhì)量、外觀，進貨價格低廉等因素往往會以較為低的價格進行銷售，故筆者認為，除特殊情形外（如：雙11、清償處理），就銷售價格遠低于正品實際進貨價格的產(chǎn)品，推定其主觀知曉侵權(quán)的事實。
（4）進貨價格相差較多
與（3）銷售價格與正品相差較多對比，本條就進貨價格進行對比，在較為穩(wěn)定的市場中，產(chǎn)品的毛利較為固定。若銷售商在銷售價格與正品價格一致的情形下，其以與一般行業(yè)慣例不一致的利潤進貨，往往無法認定主觀存在善意。
（5）銷售者的經(jīng)營規(guī)模、層級和專業(yè)化程度。
經(jīng)營范圍及層級越高則注意義務越高，筆者不再闡述。以服務商標與商品商標為例，在服務商標中，銷售者注意的商標僅有服務商標本身，故其對于服務商標是否存在來源需盡到較為謹慎的審查義務，但與服務商標不同，一家店面銷售的產(chǎn)品可能成千上萬種，就其銷售的產(chǎn)品所涉及的商標無法均盡到謹慎的審查義務，故在銷售產(chǎn)品的專業(yè)化上，程度越高則注意義務越高。
（6）權(quán)利商標的知名度、顯著性
侵犯商標權(quán)的目的系為了將侵權(quán)產(chǎn)品與涉案商標相連接，故涉案商標知名度越高，被消費者認知的可能性越高，其被仿冒的可能性也就越大。在這種情況下，銷售者往往稍加注意便能察覺銷售的商品是否侵犯了他人的商標權(quán)，客觀上銷售者也容易從權(quán)利人的相關網(wǎng)站，產(chǎn)品上確認其是否銷售侵權(quán)產(chǎn)品，故在此情況下，銷售者應當有更高的注意義務。
（7）銷售者自身的資質(zhì)
在商品從生產(chǎn)商到最終消費者的流通過程中，往往要經(jīng)過交易鏈上的諸多環(huán)節(jié)，例如生產(chǎn)商—經(jīng)銷商—零售商—消費者。環(huán)節(jié)越前，則其銷售的量越大，其銷售的面積越廣，其銷售的注意義務也應當越強，因此若銷售商本身直接與生產(chǎn)商溝通，其需要盡到的審查義務與一般的銷售商比往往更為謹慎。
其次，基于具有法人資格的銷售商，由于工商稅務等部門的審核要求及其財務會計制度的要求，其在購銷商品需要辦理的各種手續(xù)也較為完善和復雜，而且法人一般都具有經(jīng)營規(guī)模大、經(jīng)濟實力雄厚的優(yōu)勢，因此法人相對于個人也就更有能力來審查商品是否存在權(quán)利瑕疵；反觀不具備法人資格的商場柜臺承租人和個體工商戶，他們?nèi)粘Ｍ切☆~交易較多，其進貨、出貨手續(xù)普遍比較簡單，甚至沒有相關手續(xù)。故具備法人資格的銷售商審查注意義務的要求要高于不具備法人資格的租賃商場柜臺的個人和個體工商戶。
3、權(quán)利人無法證明其知曉且銷售商無法知曉侵權(quán)的事實
本情況主要在于銷售者已經(jīng)盡到謹慎的審查義務，最終仍舊發(fā)生侵權(quán)行為的情形，在筆者查看的案例中有下列幾種情形：
（1）從權(quán)利人授權(quán)的經(jīng)銷商處購買到侵權(quán)產(chǎn)品
在 （2017）粵20民終6723號案中，權(quán)利人潔麗雅公司證明縱聯(lián)橫貿(mào)易有限公司為其經(jīng)銷商，而縱聯(lián)橫貿(mào)易有限公司證明中山冠華商為其經(jīng)銷商，最終由中山冠華商銷售給被告。在判決中法院最終基于兩份證明確定被告已經(jīng)盡到了合理審慎的注意義務。
（2）銷售者就商標使用情況進行審查
在（2017）粵03民終14972號案例中，被告經(jīng)香港勁霸集團有限公司授權(quán)銷售印有香港勁霸集團有限公司商標的產(chǎn)品，但基于該產(chǎn)品上不僅印有香港勁霸集團有限公司的商標，還印有涉案的權(quán)利商標，被告主張其就加盟情形主觀不存在惡意，最終法院認定被告作為加盟商有理由認為其貨源具有合法商標權(quán)而非侵犯他人的商標權(quán)，故無需承擔賠償責任。
（3）授權(quán)商標被宣告無效，銷售者無法知曉侵權(quán)事實
在（2017）粵20民終5811號案例中，權(quán)利商標為“Midea”字樣，被告使用的是“CMiediea”且其審查了商標注冊證以及授權(quán)委托書，雖然該商標最終被宣告無效，但基于其在進貨時審查了商標注冊證及授權(quán)委托書并說明了來源者，最終法院認可其為善意，構(gòu)成了善意取得。
（4）商標使用存在差異，銷售者無法審查是否侵權(quán)
在（2017）粵73民終2433號案例中，權(quán)利商標為“華夏”，侵權(quán)產(chǎn)品上使用的為“華夏千年情”商標，法院最終在結(jié)合進貨價格與銷售價格符合常理，被告并非酒類專營店，商標不同等情況，認定由銷售人盡到根據(jù)商標法及相關法律法規(guī)的規(guī)定判斷被訴侵權(quán)商標“華夏千年情”是否侵犯“華夏”商標專用權(quán)的審查義務明顯超出被告的能力范圍，最終抗辯成立。
二、能提供合法進貨憑證
針對合法進貨憑證的證據(jù)，筆者認為可參考《商標法實施條例》第七十九條：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經(jīng)查證已真實履行的；（三）有合法進貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。本法規(guī)就合法進貨憑證的相關證據(jù)進行描述，但未說明是均需要具備還是僅需符合一條即可，筆者認為就本內(nèi)容可分為兩個構(gòu)成要件：1、合法；2、有相應的進貨憑證。
（1）合法【2】
合法來源中的“合法”是對產(chǎn)品出處的法律評價，即產(chǎn)品從前手到后手的過程是否合法，而不是產(chǎn)品本身的合法性。有合法來源的產(chǎn)品未必合法，而合法產(chǎn)品未必有合法來源，針對出處是否合法，筆者認為應當證明兩部分：1、交易對象的合法性；2、交易流程的合法性。
交易對象的合法性，主要在于侵權(quán)產(chǎn)品在交易過程中，是否確認交易對象的資質(zhì)符合法律的規(guī)定。該內(nèi)容主要針對產(chǎn)品直接來源于生產(chǎn)商的銷售商。以北京市工商行政管理局2012年4月編制的《北京市企業(yè)登記前置許可項目目錄》為參考，當生產(chǎn)商為種畜禽、飼料及飼料添加劑生產(chǎn)、水產(chǎn)養(yǎng)殖捕撈、生產(chǎn)乳制品等經(jīng)營項目時，其應當向有關機關申請證書，如：種畜禽生產(chǎn)經(jīng)營許可證、食品生產(chǎn)許可證、捕撈許可證等。
交易流程的合法性，主要在于侵權(quán)產(chǎn)品在交易過程中，交易流程是否符合法律規(guī)定。該內(nèi)容針對交易的整個環(huán)節(jié)，即侵權(quán)產(chǎn)品從上家流轉(zhuǎn)至下家過程中所需材料。仍舊以《北京市企業(yè)登記前置許可項目目錄》為參考，在銷售乳制品、經(jīng)營食品餐飲服務時均需要《食品流通許可證》，若銷售商在證明合法來源過程中，其交易的產(chǎn)品在交易過程中應當需要上述材料卻未進行確認，則筆者認為其行為不應當被認定合法。
交易產(chǎn)品的合法性，主要針對銷售商與供貨商進行交易時，其是否就產(chǎn)品的合法性進行初步判斷?！吨腥A人民共和國食品安全法》第五十條、第五十三條以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條均對產(chǎn)品外包裝的標識及相關證明材料進行約定。若涉案侵權(quán)產(chǎn)品不符合法律規(guī)定如：無生產(chǎn)商、無保質(zhì)期、無產(chǎn)品質(zhì)量檢驗合格證明等，則基于銷售商而言，其自身便違反相關法律規(guī)定，主張的合法來源抗辯也不應當獲得支持。
（2）有進貨憑證
《商標法實施條例》第七十九條規(guī)定的進貨憑證包含：供貨清單、貨款收據(jù)、進貨合同、發(fā)票且上述內(nèi)容需加蓋供貨商的公章并與產(chǎn)品相對應。在筆者查看的案例中，法院就法條內(nèi)的其他能夠證明合法取得涉案商品的情形的證據(jù)，認定如下：供貨商營業(yè)執(zhí)照稅務登記證以及相關許可材料、企業(yè)機讀檔案登記資料、供貨商的商標授權(quán)委托書、供貨商提供的產(chǎn)品檢驗報告、與供貨商簽訂的質(zhì)量保證協(xié)議等。比較特殊的為供貨商或生產(chǎn)者的陳述或證言是否會被認定為進貨憑證，佛山市中級人民法院在（2018）粵06民終11302號案件中認可，但在（2018）粵06民終2351號卻對證言不予認可，筆者會在提供來源者中加以闡述。
在進貨憑證的舉證責任大小上，法院就下列情形，對銷售商提供證據(jù)的證明力進行衡量，筆者以被法院認可的案件進行分析：
（一）經(jīng)營規(guī)模的大小及經(jīng)營能力的強弱
在（2018）粵07民終3365號判例中，銷售商僅提供一張送貨單，最終一審法院對其構(gòu)成合法來源抗辯的主張不予認可。二審法院在結(jié)合產(chǎn)品標識正確、經(jīng)營國模小、經(jīng)營能力弱、送貨單能確認來源且能與侵權(quán)產(chǎn)品相對應等情況，最終確認銷售商合法來源抗辯成立。而若本案中的主體換成規(guī)模較大、存在連鎖企業(yè)的其他主體，或者涉案門店專業(yè)化較強，則其對應的舉證責任，將不僅僅只有一張進貨單便足以。
（二）銷售商與供貨商之間的交易情況
在（2019）鄂民終38號判例中，法院結(jié)合銷售商與供貨商之間較為長期的合作關系，結(jié)合侵權(quán)產(chǎn)品的商標與權(quán)力商標不一致、送貨單、聊天記錄、照片等內(nèi)容最終確認銷售商構(gòu)成合法來源抗辯。筆者認為，若銷售商與供貨商之間存在較為穩(wěn)定的交易關系，基于雙方的信任，往往不會就交易的各種材料加以保存，但該情形也符合一般的商業(yè)習慣，故可適時降低舉證責任。
其次，在舉證責任方面還需考慮銷售商與供貨商的交易地位。若供貨商處于較強勢地位，如供貨商為生產(chǎn)商、批發(fā)商，按照一般的交易看，進貨商及銷售商無法就相關材料加以收集。反之若銷售商為大型超市等、則其在交易中往往處于強勢地位，其為了降低交易風險也應當收集相關材料。
三、提供來源者
在實際判例中，來源者主要為以下兩種身份：1、生產(chǎn)商；2、供貨商?；诜ㄡ孾2002]22號的批復，任何將自己的姓名、名稱、商標或者和識別的其他的標識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，均屬于產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的生產(chǎn)者。雖然本批復僅就產(chǎn)品質(zhì)量法中的生產(chǎn)者進行擴展，但筆者認為在商標案件中就生產(chǎn)商的認定也應參考本批復，故商標案件中生產(chǎn)商不僅僅只局限于侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，還包含將商標、名稱、姓名、其他標識提現(xiàn)在產(chǎn)品上的主體，而針對供貨商則僅指與銷售商簽約成功，由其直接供貨的主體。
在實際案例中就提供來源者這一構(gòu)成要件分為兩種看法，第一種看法以民法中的善意第三人理論為基礎，即當商標權(quán)利與交易的穩(wěn)定性相沖突時，為了保護后者，就商標權(quán)的部分保護予以免除；第二種看法筆者以賠償責任的歸則原則進行歸納，該理論系以《侵權(quán)責任法》第四十三條 被侵權(quán)人的請求權(quán)和生產(chǎn)者與銷售者之間的追償權(quán)作為基礎，在（2018）湘06民終2420號判例中，判決書內(nèi)商標權(quán)利人維權(quán)的最終目的在于將侵權(quán)產(chǎn)品清理出市場，而維護市場秩序最根本的方法在于找出侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，使生產(chǎn)者停止生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品。該判決內(nèi)容是以若銷售商能證明其產(chǎn)品來自于生產(chǎn)商與銷售商之間形成的交易鏈條上的其他主體，則抗辯成立，在相關判例中，法院就此兩種觀點，并未形成一致。
以（2018）粵06民終11302號案例為參考，在該案中，侵權(quán)產(chǎn)品的提供者與銷售均認可該產(chǎn)品來源于提供者，最終法院僅以兩被告的認可最終確認合法來源抗辯成立，即只需要確認有來源處即可構(gòu)成抗辯，而若以善意第三人理論為基礎的話，則銷售者應當提供交易時的相關證據(jù)用以證明交易時其為善意第三人從而構(gòu)成合法來源抗辯，同案的被告陳述不應當被認定為符合合法來源抗辯的證據(jù)。但在（2018）粵06民終2351號案例中，同樣為提供者與銷售者認可產(chǎn)品由其提供并出具說明，但最終法院以未提供其他證據(jù)予以佐證判定合法來源抗辯不成立，不同的是本案中權(quán)利人僅訴銷售商。同一法院就合法來源抗辯中來源者的理論基礎認定不一，甚為矛盾。筆者以上述兩個理論基礎分析合法來源抗辯的不同：
（1）來源者不同
若以善意第三人理論為基礎，若銷售者想要構(gòu)成合法來源抗辯，則應當僅針對供貨商與其之間的交易進行證明，即其來源者只有一種：供貨商，基于銷售者未與生產(chǎn)商，銷售鏈條的其他供貨商之間存在交易，故來源者較為單一。但若以歸則原則理論為基礎，銷售者只需要證明其侵權(quán)產(chǎn)品來自交易鏈條上的其他民事主體即可，而不僅限于上游的供貨商。
（2）證據(jù)不同
兩種理論在大多數(shù)情形下其證據(jù)及對應的證明對象均相同，唯一不一致的是若案件中一并將來源者拉入訴訟中，則以善意第三人理論為基礎，其陳述不應當被認定為證據(jù)，但若以歸則原則為基礎，同案的來源者的當事人陳述，可最終被認定符合合法來源抗辯。
筆者支持合法來源抗辯以善意第三人理論為基礎，理由如下：
（1）立法淵源
合法來源抗辯是2001年全面修訂著作權(quán)法、商標法、專利法時增設的條款。當時正值我國入世談判攻堅期，而知識產(chǎn)權(quán)問題又是入世談判的重要議題，為了順利加入世貿(mào)，獲得認可，我國立法機關根據(jù)TRIPS協(xié)議的相關規(guī)定，增設了合法來源抗辯【3】。另一方面，增設合法來源抗辯的初衷是為無過錯侵權(quán)人提供救濟途徑，如果行為人在為民事行為時主觀上出于善意，并付出了相應的代價，只是因為某些原因使行為具有了違法性，則根據(jù)現(xiàn)代司法理念中的公平原則，該善意行為人的權(quán)利應當?shù)玫胶侠肀Ｗo【4】。
（2）法條解析
《商標法》第五十七條規(guī)定：（三）銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的。該條款規(guī)定侵權(quán)行為包含銷售行為以及生產(chǎn)行為，以善意第三人理論為基礎的話，則銷售商是否承擔責任應看其交易是否符合交易的穩(wěn)定性從而符合善意第三人理論。但以歸則原則為基礎的話，銷售商承擔責任后，最終的賠償責任應由生產(chǎn)者來承擔，該理論減去了銷售者的責任，與法不符。
然而，在《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第7期（總第189期）的尚杜·拉菲特羅茲施德民用公司訴深圳市金鴻德貿(mào)易有限公司等侵犯商標專用權(quán)、不正當競爭糾紛二審案中，基于同案被告承認銷售商從該公司處購得被控侵權(quán)商品的事實，屬于能夠提供合法來源，且也沒有證據(jù)證明銷售商知假買假，符合商標法的合法來源抗辯。公報以歸則原則作為合法來源抗辯的基礎，筆者的觀點，尚未得到認可。
參考案例：
（2017）粵20民終6723號
（2017）粵03民終14972號
（2017）粵20民終5811號
（2017）粵73民終2433號
（2018）粵07民終3365號
（2019）鄂民終38號判例
（2018）粵06民終11302號
《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第7期（總第189期）
參考文章
【1】關于中國商標法中合法來源抗辯原則的幾點思考 尚振杰
【2】知識產(chǎn)權(quán)審判中合法來源抗辯之審查 李潔
【3】合法來源條款立法文本新探 李雙利 魏大海
【4】關于“合法來源”的審視 楊帆（廣東省佛山市中級人民法院）
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：陳劍龍 福建博邦律師事務所
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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