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原標(biāo)題：裁判賞析 | 涉網(wǎng)絡(luò)游戲《英雄聯(lián)盟》 規(guī)制網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為
北京光宇在線科技有限責(zé)任公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案。
推薦意見
本案是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的典型案例，案件涉及知名度較高的網(wǎng)絡(luò)游戲《英雄聯(lián)盟》，具有較大的用戶群體基礎(chǔ)，案件審理受到業(yè)界和媒體廣泛關(guān)注。
該案適用反不正當(dāng)競爭法第二條原則條款及第九條虛假宣傳行為條款的相關(guān)規(guī)定，有效規(guī)制了網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域搭便車的不正當(dāng)競爭行為，對規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)游戲市場的有序運行具有裁判指引作用。
該案裁判文書結(jié)構(gòu)完整規(guī)范，語言清晰流暢，焦點問題論理充分，評述準(zhǔn)確到位，是不正當(dāng)競爭案件的典型文書。
北京知識產(chǎn)權(quán)法院
判 決 摘 要
裁判要點
1、在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生時，當(dāng)事人有權(quán)選擇依據(jù)相關(guān)部門法或是《反不正當(dāng)競爭法》提起訴訟。雖然涉案《英雄聯(lián)盟》游戲啟動界面與角色形象可能構(gòu)成《著作權(quán)法》所規(guī)定的美術(shù)作品，但在騰訊科技公司和騰訊計算機公司選擇依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》提起不正當(dāng)競爭糾紛訴訟的情況下，本案應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》進行審理，并不存在需優(yōu)先適用《著作權(quán)法》的問題。
2、光宇在線公司與騰訊科技公司和騰訊計算機公司均為網(wǎng)絡(luò)游戲的運營者，光宇在線公司應(yīng)當(dāng)知曉《英雄聯(lián)盟》游戲的存在。游戲細(xì)分類別的差異并不影響《最萌英雄》與《英雄聯(lián)盟》游戲均為網(wǎng)絡(luò)游戲，且兩款游戲玩家群體存在重疊，故光宇在線公司與騰訊科技公司和騰訊計算機公司具有競爭關(guān)系。
3、騰訊科技公司和騰訊計算機公司指控光宇在線公司在運營《最萌英雄》游戲中實施的模仿游戲啟動界面標(biāo)識與角色形象的相關(guān)行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，該行為不屬于1993年《反不正當(dāng)競爭法》第二章所列舉的不正當(dāng)競爭行為，騰訊科技公司和騰訊計算機公司也并未依據(jù)該列舉式規(guī)定主張權(quán)利，而是依據(jù)該法第二條的原則性規(guī)定主張權(quán)利，因此一審法院以《反不正當(dāng)競爭法》第二條作為本案法律適用的依據(jù)并無不當(dāng)。
4、鑒于《英雄聯(lián)盟》游戲上線運行時間早于《最萌英雄》游戲，《最萌英雄》游戲使用了與《英雄聯(lián)盟》游戲啟動界面標(biāo)識近似的標(biāo)識，亦有21個角色使用了與《英雄聯(lián)盟》游戲相近似的角色形象，6個角色使用了與《英雄聯(lián)盟》游戲相近似的角色名稱，故光宇在線公司開發(fā)運營的《最萌英雄》的游戲啟動界面標(biāo)識、角色形象、角色名稱系對《英雄聯(lián)盟》游戲的模仿，違反了經(jīng)營者應(yīng)遵守的誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，具有不正當(dāng)性，違反了1993年《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
5、光宇在線公司在其經(jīng)營的光宇游戲網(wǎng)站在宣傳推廣《最萌英雄》游戲時多次使用諸如“Q版LOL英雄皆在此”等的表述，強調(diào)其游戲為《英雄聯(lián)盟》游戲的Q版，英雄角色為《英雄聯(lián)盟》游戲的Q版英雄角色，使人誤認(rèn)為《最萌英雄》游戲為《英雄聯(lián)盟》游戲的手游Q版，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。
6、本案為不正當(dāng)競爭糾紛，在確定賠償數(shù)額時應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定進行審理，而不應(yīng)受到《著作權(quán)法》規(guī)定的最高法定賠償數(shù)額的限制。
備注：本摘要并非判決之組成部分，不具有法律效力。
北京知識產(chǎn)權(quán)法院
民事判決書
（2018）京73民終371號
上訴人（原審被告）：北京光宇在線科技有限責(zé)任公司
法定代表人：柳洪濤，執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：李偉民，北京市偉博律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：趙逸，北京市偉博律師事務(wù)所實習(xí)律師。
被上訴人（原審原告）：騰訊科技（深圳）有限公司
法定代表人：馬化騰，董事長。
委托訴訟代理人：樊琳，北京元合律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：雙攀寧，北京元合律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司
法定代表人：馬化騰，董事長。
委托訴訟代理人：樊琳，北京元合律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：雙攀寧，北京元合律師事務(wù)所律師。
審理經(jīng)過
上訴人北京光宇在線科技有限責(zé)任公司（以下簡稱光宇在線公司）因與被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊科技公司）、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊計算機公司）不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院于2017年11月29日作出的（2016）京0108民初15454號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年2月13日立案后，依法組成合議庭，于2018年10月19日公開開庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人請求
上訴人光宇在線公司的上訴請求為：撤銷一審判決，依法發(fā)回重審或者改判駁回騰訊科技公司和騰訊計算機公司的訴訟請求。
事實和理由：第一，騰訊科技公司和騰訊計算機公司主張的權(quán)利基礎(chǔ)不明，一審判決在未查明案件事實的情況下，超出了騰訊科技公司和騰訊計算機公司的訴訟請求范圍。一審判決依據(jù)1993年12月1日起施行的《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱1993年《反不正當(dāng)競爭法》）第二條、第九條的規(guī)定認(rèn)定光宇在線公司承擔(dān)責(zé)任，但未對光宇在線公司的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭進行論述，亦未對光宇在線公司的行為侵犯了騰訊科技公司和騰訊計算機公司的何種權(quán)利、騰訊科技公司和騰訊計算機公司是否享有該種權(quán)利基礎(chǔ)及該種權(quán)利的范圍和性質(zhì)等事實進行論述。第二，一審判決對游戲啟動界面與角色形象是否構(gòu)成侵權(quán)問題適用法律錯誤，應(yīng)適用《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》），而不應(yīng)適用1993年《反不正當(dāng)競爭法》?！吨鳈?quán)法》作為特別法，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《反不正當(dāng)競爭法》適用。本案涉及的游戲啟動界面和角色形象應(yīng)屬于我國《著作權(quán)法》規(guī)定的美術(shù)作品，即使被上訴人選擇以不正當(dāng)競爭提起訴訟，訴爭法律關(guān)系的性質(zhì)仍為著作權(quán)法律關(guān)系。一審判決在未對游戲啟動界面和角色形象進行著作權(quán)認(rèn)定的情況下，直接適用1993年《反不正當(dāng)競爭法》第二條原則條款的規(guī)定，屬于法律適用錯誤。第三，一審法院以涉案兩款游戲均為網(wǎng)絡(luò)游戲為由認(rèn)定上訴人光宇在線公司與被上訴人騰訊科技公司和騰訊計算機公司存在競爭關(guān)系，屬于事實認(rèn)定錯誤。一審判決認(rèn)定《英雄聯(lián)盟》為客戶端游戲（以下簡稱端游），《最萌英雄》為手機游戲（以下簡稱手游），但認(rèn)為該細(xì)分類別的差異不影響二者均屬于網(wǎng)絡(luò)游戲，騰訊科技公司和騰訊計算機公司與光宇在線公司作為網(wǎng)絡(luò)游戲運營者，存在競爭關(guān)系。但是，涉案兩款游戲的游戲類別、操作方式、玩家體驗、客戶群體等方面均不相同，故一審法院認(rèn)定兩款游戲存在競爭關(guān)系有誤。第四，光宇在線公司開發(fā)運營的《最萌英雄》游戲并未抄襲《英雄聯(lián)盟》的游戲啟動界面標(biāo)識與角色形象，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，且游戲啟動界面標(biāo)識與角色形象應(yīng)屬《著作權(quán)法》規(guī)定的美術(shù)作品，《著作權(quán)法》作為特別法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《反不正當(dāng)競爭法》適用。第五，一審法院認(rèn)定光宇在線公司在宣傳中提及《英雄聯(lián)盟》的行為構(gòu)成虛假宣傳有誤。本案實質(zhì)為著作權(quán)侵權(quán)糾紛，《著作權(quán)法》并不保護表達所反映的思想或事實，光宇在線公司在宣傳中提及《英雄聯(lián)盟》，不構(gòu)成虛假宣傳。第六，一審法院判決賠償數(shù)額明顯過高。本案屬于著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，《著作權(quán)法》規(guī)定的法定賠償數(shù)額最高為50萬元，一審法院適用《反不正當(dāng)競爭法》導(dǎo)致判決光宇在線公司賠償?shù)臄?shù)額過高。
被上訴人辯稱
被上訴人騰訊科技公司和騰訊計算機公司均辯稱：第一，騰訊科技公司和騰訊計算機公司向一審法院主張的是光宇在線公司運營的《最萌英雄》游戲存在不正當(dāng)競爭行為，一審法院對光宇在線公司的不正當(dāng)競爭行為予以認(rèn)定并作出判決，并未超出被上訴人的一審訴訟請求范圍。第二，光宇在線公司運營的《最萌英雄》模仿《英雄聯(lián)盟》游戲的角色形象和名稱，讓消費者誤認(rèn)為《最萌英雄》與《英雄聯(lián)盟》游戲存在關(guān)聯(lián)，其主觀惡意明顯，并通過該行為獲取市場收益。光宇在線公司的行為構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第二條和第九條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，一審法院依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》進行審理，符合法律規(guī)定。第三，《最萌英雄》和《英雄聯(lián)盟》兩款游戲均為網(wǎng)絡(luò)游戲，且游戲受眾群體存在重合，故光宇在線公司與騰訊科技公司、騰訊計算機公司具有競爭關(guān)系?！蹲蠲扔⑿邸分嘘P(guān)于“Q版LOL英雄在此”、“前身LOL《英雄聯(lián)盟》的手游力作”的宣傳，構(gòu)成虛假宣傳。第四，一審法院在當(dāng)事人沒有提交充分證據(jù)證明實際損失和違法所得的情況下，綜合考慮《英雄聯(lián)盟》的市場知名度和影響力、《最萌英雄》的抄襲比例、光宇在線公司的主觀惡意等因素確定的賠償數(shù)額符合法律規(guī)定。因此，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求維持一審判決，駁回上訴人光宇在線公司的上訴請求。
原告一審訴求
騰訊科技公司和騰訊計算機公司一審起訴請求：1、光宇在線公司連續(xù)一個月在光宇游戲網(wǎng)站（網(wǎng)址為www.gyyx.cn）、騰訊網(wǎng)站（網(wǎng)址為www.qq.com）首頁顯著位置以及《中國知識產(chǎn)權(quán)報》第一版顯著位置刊登聲明，向騰訊科技公司和騰訊計算機公司賠禮道歉、消除影響；2、光宇在線公司賠償騰訊科技公司和騰訊計算機公司經(jīng)濟損失及合理費用共計300萬元（合理費用包括公證費29 760元）。
事實和理由：騰訊科技公司和騰訊計算機公司經(jīng)合法授權(quán)，取得《英雄聯(lián)盟》網(wǎng)絡(luò)游戲在中國大陸地區(qū)的獨家運營代理權(quán)，經(jīng)過騰訊科技公司和騰訊計算機公司積極投入運營，該游戲在我國取得了較高的市場知名度和良好的市場信譽。光宇在線公司運營《最萌英雄》游戲，向用戶提供該游戲下載等服務(wù)，對騰訊科技公司和騰訊計算機公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
被告一審辯稱
光宇在線公司一審辯稱：1、《最萌英雄》游戲已于2016年6月在各平臺下架完畢。2、光宇在線公司不存在不正當(dāng)競爭行為。3、騰訊科技公司和騰訊計算機公司未提交任何證據(jù)證明其存在實際損失，騰訊科技公司和騰訊計算機公司提交的公證費發(fā)票也無法實際對應(yīng)具體的公證書，騰訊科技公司和騰訊計算機公司提出300萬元的賠償損失額沒有事實依據(jù)。因此，光宇在線公司不同意騰訊科技公司和騰訊計算機公司的訴訟請求。
一審法院查明
一審法院查明的事實：
一、騰訊科技公司和騰訊計算機公司對《英雄聯(lián)盟》游戲享有的權(quán)利
2014年4月14日，利奧游戲公司（Riot Games.Inc）授權(quán)代表出具《許可證》，表明該公司作為網(wǎng)絡(luò)游戲“英雄聯(lián)盟”（League of Legends）的研發(fā)者和北美發(fā)行商，以及與該游戲研發(fā)相關(guān)的所有知識產(chǎn)權(quán)的所有者，擁有將該游戲許可給中國或世界上其他地區(qū)的任意第三方的獨家權(quán)利。同日，利奧游戲公司作出《〈英雄聯(lián)盟〉游戲知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)授權(quán)書》，表明根據(jù)該公司與騰訊科技公司和騰訊計算機公司曾于2008年8月11日訂立的獨家許可協(xié)議，騰訊科技公司和騰訊計算機公司享有該款游戲在授權(quán)區(qū)域的獨家代理運營權(quán)；為使騰訊科技公司和騰訊計算機公司在授權(quán)區(qū)域享有的權(quán)利免受任何第三方侵害，利奧游戲公司授予騰訊科技公司和騰訊計算機公司在授權(quán)區(qū)域就針對該游戲的侵權(quán)行為有權(quán)采取維權(quán)措施，并獲得索賠。授權(quán)區(qū)域為中華人民共和國，不包括香港、澳門、臺灣地區(qū)，授權(quán)期間2014年4月14日至2016年4月31日。上述《證明書》及授權(quán)書經(jīng)過公證認(rèn)證程序。
騰訊科技公司和騰訊計算機公司主張，其享有《英雄聯(lián)盟》游戲在中國大陸境內(nèi)的獨家運營權(quán)，《英雄聯(lián)盟》游戲?qū)嶋H于2011年9月22日上線，主要通過騰訊科技公司和騰訊計算機公司的英雄聯(lián)盟官方網(wǎng)站進行推廣，目前仍在運營。光宇在線公司提出，前述授權(quán)書中授權(quán)期限截止日期為2016年4月31日，因無該日期，故不認(rèn)可該授權(quán)書的真實性；并且，授權(quán)書已于2016年4月到期，騰訊科技公司和騰訊計算機公司無權(quán)提起本案訴訟。另外，光宇在線公司提交了網(wǎng)易網(wǎng)站的打印件，其中顯示有2016年1月4日發(fā)布的“《英雄聯(lián)盟》終于承認(rèn)抄襲《DOTA》”，該文中提到：“《英雄聯(lián)盟》的設(shè)計師近來卻十分爽快的承認(rèn)了，在推出新英雄時確實有參考《DOTA》的設(shè)計……”光宇在線公司為此主張《英雄聯(lián)盟》本身也是參考其他游戲，涉嫌抄襲。
二、關(guān)于《英雄聯(lián)盟》游戲
2014年10月24日，騰訊計算機公司公證取證顯示：通過騰訊網(wǎng)站下載《英雄聯(lián)盟》游戲，使用QQ帳號登錄，查看“英雄”，包含有騰訊科技公司和騰訊計算機公司主張的21個角色（見附件2中《英雄聯(lián)盟》游戲角色）。
關(guān)于《英雄聯(lián)盟》游戲的知名度，騰訊科技公司和騰訊計算機公司提交了新浪游戲、766游戲網(wǎng)、大眾網(wǎng)絡(luò)報等給《英雄聯(lián)盟》游戲頒發(fā)的證書、獎杯照片等，騰訊科技公司和騰訊計算機公司表示由于獎杯等實物不便出示，因此在本案中僅能提供照片。為證明該游戲獲得廣泛宣傳，騰訊科技公司和騰訊計算機公司還提交了經(jīng)公證保全的相關(guān)網(wǎng)頁截圖，顯示：
1、《英雄聯(lián)盟》官方網(wǎng)站（網(wǎng)址為lol.qq.com）由“英雄聯(lián)盟運營團隊”于2011年10月28日發(fā)布有“英雄聯(lián)盟公測滿月 感謝玩家熱心支持”的文章；于2012年8月9日發(fā)布有“《英雄聯(lián)盟》9月將舉辦全球首個周年狂歡盛典”文章，文中提及“《英雄聯(lián)盟》自2011年9月22日公測以來……截止到去年11月，LOL已吸引注冊用戶3250萬，活躍用戶超過1150萬，超過《魔獸世界》成為目前全球最熱門的網(wǎng)絡(luò)游戲”；于2012年10月12日發(fā)布有“LOL全球在線破300萬，開創(chuàng)MOBA細(xì)分市場”的文章；于2014年4月16日發(fā)布“《英雄聯(lián)盟》全球同時在線破750萬 發(fā)布高校朝陽計劃”文章；于2014年8月13日發(fā)布“《英雄聯(lián)盟》三周年慶狂歡盛典購票觀禮指南”文章等。
2、騰訊游戲頻道（網(wǎng)址為games.qq.com）設(shè)有英雄聯(lián)盟公測專題欄目。
3、178游戲主題站專門設(shè)有英雄聯(lián)盟游戲欄目（網(wǎng)址為lol.178.com），提供各類與該游戲相關(guān)的資訊、攻略等信息。銳派網(wǎng)站、17173新游頻道、中關(guān)村在線等多個網(wǎng)站中設(shè)有英雄聯(lián)盟游戲?qū)ｎ}欄目。廣告買賣網(wǎng)于2012年發(fā)布資訊，提及“由美國游戲開發(fā)公司Riot Games開發(fā)、國內(nèi)游戲商騰訊運營的旗下游戲《英雄聯(lián)盟》近日登陸多個城市地鐵站的重要廣告欄位，或為迎接其將于9月22日在上海舉辦的周年慶盛典及爭取更多的國內(nèi)用戶市場?！?br/>
4、艾瑞網(wǎng)（網(wǎng)址為news.iresearch.cn）發(fā)布2012年Q4、2013年Q1中國網(wǎng)絡(luò)游戲核心數(shù)據(jù)報告中都提及騰訊公司及《英雄聯(lián)盟》游戲。百度百科中“英雄聯(lián)盟”詞條解釋為“由美國Riot Games公司開發(fā)的3D競技場戰(zhàn)網(wǎng)游戲，其主創(chuàng)團隊是由實力強勁的魔獸爭霸系列游戲多人即時對戰(zhàn)自定義地圖（DOTA-Allstars）的開發(fā)團隊，以及動視暴雪等著名游戲公司的美術(shù)、程序、策劃人員組成，將DOTA的玩法從對戰(zhàn)平臺延伸到網(wǎng)絡(luò)游戲世界……” 2014年6月19日，在百度網(wǎng)游排行榜中，《英雄聯(lián)盟》游戲位列第二；在17173網(wǎng)游排行榜上，《英雄聯(lián)盟》游戲位列第一。
光宇在線公司表示，《英雄聯(lián)盟》游戲所獲獎勵的證明未出示實物，且頒獎單位不具有權(quán)威性，無法判斷這些獎項的真實性；騰訊科技公司和騰訊計算機公司提交的證明《英雄聯(lián)盟》游戲影響力的證據(jù)大多發(fā)生在2012年之前，無法證明該游戲在2014年還有影響力；新聞報道、市場分析類文章帶有極強的主觀性，不能證明客觀事實；百度百科是一項付費服務(wù)，可由付費方提供內(nèi)容，所以其中內(nèi)容不具有客觀性。本案中，雙方確認(rèn)市場中將《英雄聯(lián)盟》游戲簡稱為LOL。
三、關(guān)于《最萌英雄》游戲
光宇在線公司網(wǎng)站的“公司簡介”提及：“光宇游戲是國內(nèi)知名網(wǎng)絡(luò)公司，也是百萬在線用戶的游戲平臺。自2004年進入游戲市場以來，以其成功的運營和過硬的開發(fā)，獲得互聯(lián)網(wǎng)游戲用戶和業(yè)界的歡迎……隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，光宇游戲在移動業(yè)務(wù)方面有著長足進步，已經(jīng)推出了……《最萌英雄》等多款成功的移動游戲?！?/p>
《最萌英雄》游戲由光宇在線公司開發(fā)經(jīng)營，2014年1月23日內(nèi)測，于2014年5月16日公測。騰訊科技公司和騰訊計算機公司于2016年3月14日通過公證處對《最萌英雄》相關(guān)網(wǎng)頁及下載游戲進行保全，（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第5350號公證書（以下簡稱第5350號公證書）顯示，光宇在線公司經(jīng)營的光宇游戲網(wǎng)站最萌英雄專欄（網(wǎng)址為yxim.gyyx.cn）于2014年1月23日發(fā)布報道“《最萌英雄》內(nèi)測開啟 萌英雄超神不坑爹”，2014年5月15日發(fā)布報道“《最萌英雄》安卓版明日公測 萌系卡牌送豪禮”……在該網(wǎng)站“英雄圖鑒”欄目下共44個卡牌角色，其中包含騰訊科技公司和騰訊計算機公司主張的21個卡牌角色（見附件2中《最萌英雄》游戲角色）。
通過光宇游戲網(wǎng)站可下載安卓版《最萌英雄》游戲到本地電腦中。查詢中國版權(quán)保護中心網(wǎng)站，“最萌英雄網(wǎng)絡(luò)游戲軟件”著作權(quán)人為光宇在線公司，首次發(fā)表時間為2014年5月1日，獲得著作權(quán)登記時間為2014年5月14日。訴訟中，光宇在線公司表示其網(wǎng)站已經(jīng)沒有與《最萌游戲》相關(guān)的內(nèi)容，該游戲已經(jīng)下架，為此提交了（2016）京國信內(nèi)經(jīng)證字第2864號公證書（以下簡稱第2864號公證書）：2016年6月14日，通過百度搜索進入光宇游戲網(wǎng)站，手機游戲欄目下已無《最萌英雄》，公司簡介所列移動游戲中也刪除了《最萌英雄》。
2016年3月14日，騰訊科技公司和騰訊計算機公司通過公證處對下載并運行《最萌英雄》游戲進行保全，（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第5351號公證書（以下簡稱第5351號公證書）顯示，使用安卓手機操作，通過“最萌英雄官網(wǎng)”（網(wǎng)址為hero.gyyx.cn）,下載《最萌英雄》到手機并安裝，運行游戲，“英雄”欄目下有“草叢倫”、“木木”、“VN”等，分別查看這些人物的卡牌。“裝備抽獎”欄目下提示“抽獎一次需要150”專用幣，“充值”欄目下提示6元=60專用幣另送6專用幣等充值換算列表。該游戲多款物品、裝備需要支付游戲?qū)Ｓ脦拧?br/>
卸載手機中的《最萌英雄》游戲，通過安卓市場搜索“最萌英雄”，顯示下載9萬，下載安裝該游戲到手機，運行該游戲，出現(xiàn)的游戲內(nèi)容與前述情形一致。另外，在“英雄抽獎”欄目中顯示“每次抽獎僅需280”專用幣。
卸載手機中的《最萌英雄》游戲，通過安智市場搜索“最萌英雄”，顯示有8000+次下載，該游戲發(fā)布時間為2014年7月24日，評論區(qū)用戶留言：“一直都玩LOL，這游戲跟那差不多，角色很萌”“英雄聯(lián)盟玩過嗎，全是英雄聯(lián)盟人物嘛”“手機的英雄聯(lián)盟，你不要就out了”，下載安裝該游戲到手機，運行該游戲，出現(xiàn)的游戲內(nèi)容與前述情形一致。通過支付寶支付6元購買60水晶。
卸載手機中的《最萌英雄》游戲，通過PP助手搜索“最萌英雄”，顯示2610次下載，并標(biāo)注“以《英雄聯(lián)盟》為背景的RPG卡牌游戲”，更新日期為2015年4月22日。下載安裝該游戲到手機，運行該游戲，出現(xiàn)的游戲內(nèi)容與前述情形一致。使用支付寶支付6元購買該游戲物品。本案中，光宇在線公司提交了廣州優(yōu)視網(wǎng)絡(luò)科技有限公司蓋章確認(rèn)的PP助手平臺《最萌英雄》數(shù)據(jù)列表，顯示期間為2014年3月22日至2016年5月29日，證明該游戲活躍期為2014年4-6月，2014年8月后，光宇在線公司就不再推廣該游戲，此后出現(xiàn)“周留存率”0。騰訊科技公司和騰訊計算機公司不認(rèn)可前述數(shù)據(jù)列表的真實性，表示其于2016年3月14日取證的記錄未能顯示在列表中。
2016年7月12日，一審?fù)徶?，?dāng)庭登錄itools軟件平臺下載《最萌英雄》游戲，下載完畢后可啟動、正常注冊登錄；在安卓市場、蘋果AppStore中搜索《最萌英雄》，未顯示有該游戲；PP助手中仍有該游戲，并可下載安裝并運行。
光宇在線公司否認(rèn)《最萌英雄》游戲各平臺下載量的真實性。為此，光宇在線公司提交了（2016）京國信內(nèi)經(jīng)證字第2865號公證書（以下簡稱第2865號公證書）。該公證書載明，2016年6月14日，使用公證人員手機，從手機百度中搜索并安裝安卓市場，在安卓市場中搜索“最萌英雄”，出現(xiàn)該游戲有1504次下載。騰訊科技公司和騰訊計算機公司認(rèn)可第2865號公證書的真實性，但表示這恰恰證明安卓市場于2016年6月14日仍提供《最萌英雄》下載，侵權(quán)行為持續(xù)。
四、關(guān)于騰訊科技公司和騰訊計算機公司主張的不正當(dāng)競爭行為
本案中，騰訊科技公司和騰訊計算機公司主張光宇在線公司通過開發(fā)經(jīng)營《最萌英雄》游戲?qū)嵤┝巳棽徽?dāng)競爭行為：
第一，在《最萌英雄》游戲啟動界面使用與《英雄聯(lián)盟》游戲啟動界面近似的標(biāo)識（二者標(biāo)識分別見附件1）。
光宇在線公司表示，《最萌英雄》游戲啟動界面標(biāo)識是其自行設(shè)計的，與《英雄聯(lián)盟》游戲啟動界面標(biāo)識相同之處僅“英雄”二字，但“英雄”為通用詞。
第二，《最萌英雄》游戲中21個角色抄襲了《英雄聯(lián)盟》游戲中對應(yīng)角色形象（見附件2）。騰訊科技公司和騰訊計算機公司指出，《最萌英雄》游戲中的瑞雯、錘石獄長、仙巫女、時光老頭、愛射、teemo的角色名稱抄襲了《英雄聯(lián)盟》游戲中的銳雯、魂鎖典獄長錘石、仙靈女巫、時光守護者、寒冰射手艾希、提莫的角色名稱。
光宇在線公司表示，騰訊科技公司和騰訊計算機公司主張的21個角色形象都是其美工創(chuàng)作完成的，部分角色有創(chuàng)作原型；至于騰訊科技公司和騰訊計算機公司指出的角色名稱，讀音上存在雷同可能是巧合。
第三，光宇在線公司宣傳《最萌英雄》游戲是前身LOL《英雄聯(lián)盟》的手游力作，構(gòu)成虛假宣傳：
1、光宇游戲網(wǎng)站中對《最萌英雄》游戲的宣傳。
第5350號公證書顯示：光宇游戲網(wǎng)站于2013年12月23日發(fā)布“《最萌英雄》英雄圖鑒！”報道中提到“凱特琳、卡特琳娜、安妮、瑞茲、阿木木、嘉文四世、卡爾薩斯、易、蔚，這些LOL中的大咖，想必你們都知道吧！那么你們知道萌系的他們是什么模樣么？那就來《最萌英雄》吧！Q版LOL英雄皆在此……”同時附有愛射、vn、四阿哥、草叢倫、火女、電貓、光頭、木木、TEEMO等的照片。同日，“光宇將發(fā)《最萌英雄》，引領(lǐng)卡牌手游新時尚”文中提及“……可能你會認(rèn)為這游戲名聽起來像是LOL，沒錯！此游戲就是以LOL為背景，游戲中除了傳統(tǒng)卡牌游戲的集卡、合成等精髓之外，還加入了裝備合成系統(tǒng)（熟悉LOL里英雄出裝的人，你懂得！）……《最萌英雄》以獨特視角將LOL移植到移動端，將卡牌手游與RPG、策略等元素進行創(chuàng)新融合……”。“評測：‘萌’行大千世界，召喚師法力無邊！”文中提及“眾所周知，LOL中蓋倫很帥、安妮很甜、菲奧很酷、凱特琳很艷、克格莫很丑，但是在《最萌英雄》中，這些英雄都變得非常萌，畫師根據(jù)每個英雄的特色，賦予了這些英雄另類的Q版造型，讓每個英雄都看上去格外的可愛……此外，游戲中獨特的裝備合成玩法也是一大亮點，用低級裝備與合成材料，合成更高級的裝備，戰(zhàn)斗力倍增，讓你在玩卡牌游戲的時候，也能感覺到在LOL中合成頂級裝備的滿足感……與其他卡牌游戲相比，《最萌英雄》的游戲性因眾多創(chuàng)新系統(tǒng)更勝一籌，Q版LOL令玩家倍感親切與喜愛……”
該網(wǎng)站類似的宣傳報道還有“《最萌英雄》原畫欣賞 Q版HERO惹人愛！”等。
光宇在線公司主張，在宣傳中借用其他游戲名稱屬于現(xiàn)行行業(yè)慣例。
2、宣傳視頻。
第5350號公證書以及2016年3月18日取證的（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第5352號公證書（以下簡稱第5352號公證書）亦顯示，登錄光宇游戲網(wǎng)站，在最萌英雄主頁點擊“進入官網(wǎng)”，所進入頁面右上部嵌有“PLAY播放視頻”按鈕，點擊后播放《最萌英雄》游戲宣傳視頻。視頻畫面出現(xiàn)“1006”標(biāo)識、“前身LOL《英雄聯(lián)盟》的手游力作，引爆萌系暗黑風(fēng)潮”、《英雄聯(lián)盟》游戲啟動界面、提示“本款游戲采用英雄聯(lián)盟的角色Q版化……最萌英雄的背景取自LOL……玩LOL的必須玩這個?。 ?br/>
光宇在線公司認(rèn)可該宣傳視頻的真實性，但提出該視頻為1006網(wǎng)站制作的，1006網(wǎng)站是一家游戲推廣平臺，曾對《最萌英雄》進行宣傳推廣；該視頻中的觀點和內(nèi)容來自于1006網(wǎng)站及玩家，是第三方對《最萌英雄》的片面評價，不具有權(quán)威性。光宇在線公司還提交了試玩網(wǎng)（網(wǎng)址為www.1006.tv）網(wǎng)頁截圖及該網(wǎng)站ICP備案信息頁，顯示該網(wǎng)站主辦單位北京開心互娛信息技術(shù)有限公司。
此外，光宇在線公司表示，《最萌英雄》屬于手機卡牌游戲，不以即時操作為重點，《英雄聯(lián)盟》屬于客戶端游戲，具有操作上的競技性，二者客戶群體不同，不存在競爭關(guān)系。
五、其他
本案中，騰訊科技公司和騰訊計算機公司提交了金額分別為4900元、3600元、3260元、14 500元和3500元的公證費發(fā)票，證明為本案所支出的合理費用。
上述事實，有騰訊科技公司和騰訊計算機公司提交的許可證、授權(quán)書、獲獎?wù)掌瑥?fù)印件、公證書、發(fā)票，光宇在線公司提交的公證書、網(wǎng)頁打印件、平臺數(shù)據(jù)列表及一審法院庭前會議筆錄、開庭筆錄等在案佐證。
一審法院認(rèn)為
本案證據(jù)證明，騰訊科技公司和騰訊計算機公司經(jīng)授權(quán)，于2014年4月至2016年4月間享有《英雄聯(lián)盟》游戲在中國大陸境內(nèi)的獨家運營權(quán)，對經(jīng)營《英雄聯(lián)盟》游戲享有合法權(quán)益。同時，本案證據(jù)顯示，騰訊科技公司和騰訊計算機公司曾于2008年8月11日即已經(jīng)授權(quán)取得該游戲獨家許可經(jīng)營的權(quán)利，《英雄聯(lián)盟》游戲則于2011年9月22日上線，通過騰訊科技公司和騰訊計算機公司的宣傳推廣已經(jīng)獲得一定的市場影響力和知名度，騰訊科技公司和騰訊計算機公司通過運營該游戲已經(jīng)產(chǎn)生了合法權(quán)益，有權(quán)對其運營期限內(nèi)他人不正當(dāng)競爭行為進行維權(quán)訴訟。光宇在線公司否認(rèn)騰訊科技公司和騰訊計算機公司享有運營該游戲合法權(quán)益的理由，缺乏事實和法律依據(jù)，一審法院不予采信。至于網(wǎng)易網(wǎng)站發(fā)布的關(guān)于《英雄聯(lián)盟》游戲設(shè)計師表態(tài)該游戲參考其他游戲的意見，在無充分證據(jù)的情況下，無法成為否認(rèn)《英雄聯(lián)盟》游戲為一款合法游戲，騰訊科技公司和騰訊計算機公司授權(quán)范圍內(nèi)運營該游戲能產(chǎn)生合法權(quán)益的理由。
《最萌英雄》游戲由光宇在線公司開發(fā)經(jīng)營，2014年1月23日內(nèi)測，于2014年5月16日公測。本案中，騰訊科技公司和騰訊計算機公司主張光宇在線公司實施了三項不正當(dāng)競爭行為：第一，在《最萌英雄》游戲啟動界面使用與《英雄聯(lián)盟》游戲啟動界面近似的標(biāo)識。第二，《最萌英雄》游戲中21個角色抄襲了《英雄聯(lián)盟》游戲中對應(yīng)角色形象，亦抄襲了6個角色名稱。第三，對《最萌英雄》進行虛假宣傳。光宇在線公司的抗辯理由主要有：一是其與騰訊科技公司和騰訊計算機公司不存在競爭關(guān)系。二是《最萌英雄》游戲啟動界面標(biāo)識、角色形象及名稱都是其自行設(shè)計的，角色名稱中存在與《英雄聯(lián)盟》中角色名稱讀音雷同屬于巧合。三是光宇游戲網(wǎng)站中對《最萌英雄》游戲宣傳時借用《英雄聯(lián)盟》游戲名稱屬于行業(yè)慣例，該網(wǎng)站中為《最萌英雄》游戲做宣傳的視頻為他人制作，與其無關(guān)。
一審法院結(jié)合雙方訴辯意見及證據(jù)作以下分析：
關(guān)于競爭關(guān)系：雖然《英雄聯(lián)盟》為端游，《最萌英雄》為手游，但這一游戲細(xì)分類別的差異不影響二者均屬于網(wǎng)絡(luò)游戲，騰訊科技公司和騰訊計算機公司與光宇在線公司同作為網(wǎng)絡(luò)游戲運營者，存在競爭關(guān)系。盡管光宇在線公司強調(diào)兩款游戲的客戶群體不同，但從其對《最萌英雄》游戲宣傳中描述與《英雄聯(lián)盟》游戲的玩家比對體驗可以看出，雙方玩家群體顯然存在重疊，光宇在線公司的辯稱，一審法院不予采信。
關(guān)于界面標(biāo)識與角色抄襲：《英雄聯(lián)盟》游戲的啟動界面標(biāo)識主要構(gòu)成為“英雄聯(lián)盟”文字后配中間鑲寶石劍盾兩側(cè)一對展翼造型，《最萌英雄》游戲的啟動界面標(biāo)識主要構(gòu)成為“最萌英雄”文字后配劍與一對展翼，整體為卡通風(fēng)格。盡管二者的圖文在一些細(xì)節(jié)表達上存在差異，但圖文整體結(jié)構(gòu)，及“英雄”文字、展翼、劍等元素相同，使這兩款標(biāo)識在整體上構(gòu)成近似。
比較騰訊科技公司和騰訊計算機公司在本案中主張的兩款游戲中對應(yīng)的21個角色形象，《最萌英雄》游戲中的角色形象在整體風(fēng)格上更萌，雖然兩款游戲部分角色有動作、表情、服裝等方面的差異，但在眼睛、發(fā)型、頭飾、裝備等主要特征性設(shè)計方面相同，可以認(rèn)定《最萌英雄》游戲中的21個角色形象與《英雄聯(lián)盟》游戲中對應(yīng)角色形象構(gòu)成近似。同時，騰訊科技公司和騰訊計算機公司還指出了《最萌英雄》中瑞雯等六個角色名稱與《英雄聯(lián)盟》中銳雯等角色名稱近似，光宇在線公司對此解釋為巧合。一審法院認(rèn)為，兩款游戲涉案角色形象的近似性，加之光宇在線公司在宣傳推廣《最萌英雄》游戲時反復(fù)強調(diào)該游戲為《英雄聯(lián)盟》的“Q版”游戲、“英雄聯(lián)盟的角色Q版化”，因此，《最萌英雄》游戲中出現(xiàn)讀音、文字相同或近似的名稱，顯然不屬于巧合。
雖然光宇在線公司強調(diào)《最萌游戲》啟動界面標(biāo)識、各角色形象、名稱系自行設(shè)計，但未提交充分證據(jù)予以證明。
《英雄聯(lián)盟》游戲上線運行時間早于《最萌英雄》游戲，光宇在線公司開發(fā)運營的《最萌英雄》游戲，使用與《英雄聯(lián)盟》游戲啟動界面標(biāo)識近似的標(biāo)識，亦在44個角色中使用與《英雄聯(lián)盟》游戲中21個近似的角色形象及6個近似的角色名稱，顯然來源于對《英雄聯(lián)盟》游戲標(biāo)識、角色形象及名稱的抄襲。而且，從光宇在線公司宣傳推廣《最萌英雄》游戲系《英雄聯(lián)盟》的Q版游戲等表述可見光宇在線公司的抄襲行為搭便車惡意明顯。
關(guān)于虛假宣傳：本案中，在沒有證據(jù)證明光宇在線公司開發(fā)運營《最萌英雄》游戲取得《英雄聯(lián)盟》游戲權(quán)利人授權(quán)或與騰訊科技公司和騰訊計算機公司存在合作等關(guān)聯(lián)關(guān)系的情況下，光宇在線公司在其經(jīng)營的光宇游戲網(wǎng)站在宣傳推廣《最萌英雄》游戲時多次使用諸如“Q版LOL英雄皆在此”等的表述，強調(diào)其游戲為《英雄聯(lián)盟》游戲的Q版，英雄角色為《英雄聯(lián)盟》游戲的Q版英雄角色，使人誤認(rèn)為《最萌英雄》游戲為《英雄聯(lián)盟》游戲的手游Q版，構(gòu)成虛假宣傳。
光宇在線公司提出在宣傳中借用其他游戲名稱屬于現(xiàn)行行業(yè)慣例的抗辯理由，無事實依據(jù)。因《最萌英雄》游戲宣傳視頻發(fā)布于光宇游戲網(wǎng)站“最萌英雄”官網(wǎng)首頁顯著位置，至于該視頻的制作單位是光宇在線公司還是他人，不影響該視頻屬于光宇在線公司為《最萌英雄》游戲所做宣傳。光宇在線公司應(yīng)對視頻中包括“前身LOL《英雄聯(lián)盟》的手游力作”等虛假宣傳內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任。
光宇在線公司應(yīng)承擔(dān)賠償經(jīng)濟損失等法律責(zé)任。就騰訊科技公司和騰訊計算機公司主張消除影響的訴訟請求，一審法院依法予以支持；騰訊科技公司和騰訊計算機公司主張賠禮道歉的訴訟請求，缺乏法律依據(jù)，一審法院不予支持。關(guān)于賠償損失，因雙方未能提交充分證據(jù)證明騰訊科技公司和騰訊計算機公司的實際損失或光宇在線公司的違法所得，一審法院考慮以下因素：第一，《英雄聯(lián)盟》游戲上線運營時間較長，積累了廣泛的市場知名度和影響力，光宇在線公司推出該游戲的手游Q版，將會分流騰訊科技公司和騰訊計算機公司用戶，減少騰訊科技公司和騰訊計算機公司的運營收益。第二，光宇游戲網(wǎng)站介紹的《最萌英雄》游戲共44個“英雄圖鑒”中，包含了涉案21個角色，可見，該游戲近一半的重要英雄角色均來源于《英雄聯(lián)盟》游戲，抄襲比例較高。第三，光宇在線公司明知《英雄聯(lián)盟》游戲及其中各角色，仍開發(fā)運營大量角色形象抄襲《英雄聯(lián)盟》游戲的《最萌英雄》游戲，并在宣傳中刻意與《英雄聯(lián)盟》游戲關(guān)聯(lián)、比較，主觀惡意非常明顯。第四，《最萌英雄》游戲自2014年5月公測直至騰訊科技公司和騰訊計算機公司2016年3月14日取證時仍可從各游戲平臺下載該游戲。一般情況下，手游的市場活躍周期較短，《最萌英雄》游戲能持續(xù)運營兩年左右時間，且成為光宇在線公司“公司簡介”中重點介紹的移動游戲之一，光宇在線公司從該游戲獲得的市場收益明顯。當(dāng)然，考慮到騰訊科技公司和騰訊計算機公司提交證據(jù)顯示其經(jīng)授權(quán)運營《英雄聯(lián)盟》的時間截止于2016年4月，第5351號公證書顯示《最萌英雄》游戲在各平臺下載量并不高，諸如PP助手中的該游戲更新時間仍停留在近一年前，光宇在線公司自認(rèn)的該游戲活躍期較短，以及《最萌英雄》游戲中構(gòu)成不正當(dāng)競爭的內(nèi)容包括標(biāo)識和部分角色形象，非整個游戲等因素，故一審法院認(rèn)為騰訊科技公司和騰訊計算機公司主張300萬元的賠償數(shù)額過高，一審法院依法酌情予以降低。騰訊科技公司和騰訊計算機公司為本案所付合理費用，一審法院依法予以支持。
一審裁判結(jié)果
綜上，一審法院依照1993年《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條、第九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條第一款之規(guī)定，判決：“一、北京光宇在線科技有限責(zé)任公司于一審判決生效之日起三十日內(nèi)在光宇游戲網(wǎng)站或一家游戲平臺（游戲平臺選擇范圍為本案公證書涉及的游戲平臺）游戲欄目首頁連續(xù)四十八小時刊登聲明，就本案侵權(quán)行為為騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司消除影響；二、北京光宇在線科技有限責(zé)任公司于一審判決生效之日起十日內(nèi)賠償騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司經(jīng)濟損失100萬元及合理費用29760元；三、駁回騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司的其他訴訟請求?！?br/>
本院經(jīng)審理查明
在本案二審審理過程中，上訴人光宇在線公司向本院提交了《最萌英雄》游戲與《英雄聯(lián)盟》游戲玩法比對的說明，證明《最萌英雄》作為卡牌類手游與《英雄聯(lián)盟》作為動作競技類端游，在游戲類別、操作方式、玩家體驗、客戶群體等方面并不相同，上訴人與被上訴人之間不具有競爭關(guān)系；上訴人光宇在線公司還向本院提交了《最萌英雄》游戲下架信息的統(tǒng)計表，證明《最萌英雄》游戲在其所有簽約平臺及可對接平臺已經(jīng)下架完畢。被上訴人騰訊科技公司和騰訊計算機公司認(rèn)為上述兩份證據(jù)均為上訴人自行制作的證據(jù)材料，不具有客觀性，故對其真實性不予認(rèn)可，認(rèn)為不能證明是否具有競爭關(guān)系及涉案游戲的下架。鑒于上訴人光宇在線公司提交的上述證據(jù)均為其自行比對或統(tǒng)計的相關(guān)材料，本院對此作為上訴人的陳述意見予以認(rèn)定。
在最高人民法院(2009)民申字第1065號山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，最高人民法院認(rèn)定：“雖然人民法院可以適用反不正當(dāng)競爭法的一般條款來維護市場公平競爭，但同時應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格把握適用條件，以避免不適當(dāng)干預(yù)而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經(jīng)通過特別規(guī)定作出窮盡性保護的行為方式，不宜再適用反不正當(dāng)競爭法的一般規(guī)定予以管制。總體而言，適用反不正當(dāng)競爭法第二條第一款和第二款認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性，這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點?！辫b于各方當(dāng)事人對一審法院查明的事實不持異議，故本院對一審法院查明的相關(guān)事實予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本案二審審理期間各方當(dāng)事人爭議的焦點問題為：本案應(yīng)適用《著作權(quán)法》還是《反不正當(dāng)競爭法》，一審判決的法律適用是否正確；上訴人光宇在線公司與被上訴人騰訊科技公司和騰訊計算機公司是否存在競爭關(guān)系、上訴人光宇在線公司的涉案行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭；上訴人光宇在線公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任、一審判決確定的賠償數(shù)額是否恰當(dāng)。
第一，關(guān)于一審判決的法律適用是否正確問題。
本案中，騰訊科技公司和騰訊計算機公司一審中系以不正當(dāng)競爭糾紛為案由提起訴訟，并非以侵害著作權(quán)糾紛作為案由。且在一審審理過程中騰訊科技公司和騰訊計算機公司明確主張光宇在線公司實施了三項不正當(dāng)競爭行為：第一，在《最萌英雄》游戲啟動界面使用與《英雄聯(lián)盟》游戲啟動界面近似的標(biāo)識。第二，《最萌英雄》游戲中21個角色抄襲了《英雄聯(lián)盟》游戲中對應(yīng)角色形象，亦抄襲了6個角色名稱。第三，對《最萌英雄》進行虛假宣傳。騰訊科技公司和騰訊計算機公司在一審中并未主張《英雄聯(lián)盟》游戲的啟動界面和角色形象構(gòu)成作品。
在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生時，當(dāng)事人有權(quán)選擇依據(jù)相關(guān)部門法或是《反不正當(dāng)競爭法》提起訴訟。雖然涉案《英雄聯(lián)盟》游戲啟動界面與角色形象可能構(gòu)成《著作權(quán)法》所規(guī)定的美術(shù)作品，但在騰訊科技公司和騰訊計算機公司選擇依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》提起不正當(dāng)競爭糾紛訴訟的情況下，本案應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》進行審理，并不存在需優(yōu)先適用《著作權(quán)法》的問題。而且，判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，亦應(yīng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定進行判定，與當(dāng)事人主張的相關(guān)內(nèi)容是否應(yīng)受到《著作權(quán)法》的保護無關(guān)。因此，一審法院適用1993年《反不正當(dāng)競爭法》審理本案并無不當(dāng)，上訴人光宇在線公司提出即使被上訴人選擇以不正當(dāng)競爭提起訴訟，訴爭法律關(guān)系的性質(zhì)仍為著作權(quán)法律關(guān)系，一審法院應(yīng)優(yōu)先適用《著作權(quán)法》的主張，缺乏依據(jù)，本院不予支持。而且，一審法院的審理并未超出騰訊科技公司和騰訊計算機公司的訴訟請求范圍，上訴人光宇在線公司提出騰訊科技公司和騰訊計算機公司主張的權(quán)利基礎(chǔ)不明，一審判決超出了訴訟請求范圍，缺乏依據(jù)，本院不予支持。
第二，關(guān)于上訴人光宇在線公司與被上訴人騰訊科技公司和騰訊計算機公司是否具有競爭關(guān)系、上訴人光宇在線公司的涉案行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的問題。
（一）關(guān)于上訴人光宇在線公司與被上訴人騰訊科技公司和騰訊計算機公司是否具有競爭關(guān)系的問題。
上訴人光宇在線公司與被上訴人騰訊科技公司和騰訊計算機公司均為網(wǎng)絡(luò)游戲的運營者，且《英雄聯(lián)盟》游戲上線運營時間較長，積累了廣泛的市場知名度和影響力，上訴人光宇在線公司應(yīng)當(dāng)知曉《英雄聯(lián)盟》游戲；其次，網(wǎng)絡(luò)游戲根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以細(xì)化為很多類別?！队⑿勐?lián)盟》游戲為端游，《最萌英雄》游戲為手游，但兩者均屬于網(wǎng)絡(luò)游戲，游戲細(xì)分類別的差異并不影響兩者均為網(wǎng)絡(luò)游戲；最后，上訴人光宇在線公司在對《最萌英雄》游戲進行宣傳中的相關(guān)描述與《英雄聯(lián)盟》游戲的玩家比對體驗等，亦可看出兩者玩家群體有所重疊。因此，上訴人光宇在線公司提出的兩款游戲的游戲類別、操作方式、玩家體驗、客戶群體等方面均不相同，因而上訴人光宇在線公司與被上訴人騰訊科技公司和騰訊計算機公司不具有競爭關(guān)系的主張，缺乏依據(jù)，本院不予支持。
（二）關(guān)于上訴人光宇在線公司涉案模仿游戲啟動界面標(biāo)識與角色形象的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為問題。
1993年《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。關(guān)于該原則條款的適用條件問題，最高人民法院的生效判決中已對此作出過認(rèn)定。在最高人民法院(2009)民申字第1065號山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛民事判決書中，最高人民法院認(rèn)定如下：“雖然人民法院可以適用反不正當(dāng)競爭法的一般條款來維護市場公平競爭，但同時應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格把握適用條件，以避免不適當(dāng)干預(yù)而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經(jīng)通過特別規(guī)定作出窮盡性保護的行為方式，不宜再適用反不正當(dāng)競爭法的一般規(guī)定予以管制?？傮w而言，適用反不正當(dāng)競爭法第二條第一款和第二款認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性，這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點?！?br/>
本案中，騰訊科技公司和騰訊計算機公司指控光宇在線公司在運營《最萌英雄》游戲中實施的模仿游戲啟動界面標(biāo)識與角色形象的相關(guān)行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。上述行為不屬于1993年《反不正當(dāng)競爭法》第二章所列舉的不正當(dāng)競爭行為，騰訊科技公司和騰訊計算機公司也并未依據(jù)該列舉式規(guī)定主張權(quán)利，而是依據(jù)該法第二條的原則性規(guī)定主張權(quán)利，因此一審法院以《反不正當(dāng)競爭法》第二條作為本案法律適用的依據(jù)，并無不當(dāng)。上訴人光宇在線公司提出一審判決在未對游戲啟動界面和角色形象進行著作權(quán)認(rèn)定的情況下，直接適用1993年《反不正當(dāng)競爭法》第二條原則性條款的規(guī)定，屬于法律適用錯誤的主張，缺乏依據(jù)，本院不予支持。
根據(jù)本案查明的事實，《英雄聯(lián)盟》游戲的啟動界面標(biāo)識主要由“英雄聯(lián)盟”文字、“LEAGUE OF LEGENDS”英文、鑲寶石的劍盾及一對展翼構(gòu)成；《最萌英雄》游戲的啟動界面標(biāo)識主要由卡通化的“最萌英雄”文字、配劍及一對展翼構(gòu)成，整體風(fēng)格較為卡通。雖然《英雄聯(lián)盟》游戲的啟動界面標(biāo)識與《最萌英雄》游戲的啟動界面標(biāo)識存在一些差別，但是兩者的整體外觀、文字組成、配劍、展翼等元素十分相近，故《英雄聯(lián)盟》游戲的啟動界面標(biāo)識與《最萌英雄》游戲的啟動界面標(biāo)識屬于近似的標(biāo)識。
對于騰訊科技公司和騰訊計算機公司一審中主張的21個角色形象，從整體風(fēng)格來說，《最萌英雄》游戲的角色形象與《英雄聯(lián)盟》游戲的角色形象相比更萌、更為卡通。雖然《最萌英雄》游戲的部分角色與《英雄聯(lián)盟》游戲的部分角色在動作、表情、服裝等方面存在一定差異，但是在眼睛、發(fā)型、頭飾、裝備等主要特征設(shè)計上十分相近，故本院認(rèn)定《最萌英雄》游戲中的21個角色形象與《英雄聯(lián)盟》游戲中對應(yīng)角色形象屬于近似的角色形象。且《最萌英雄》游戲中的瑞雯等6個角色名稱與《英雄聯(lián)盟》游戲中的銳雯等的角色名稱亦十分相近，鑒于兩款游戲的部分角色形象構(gòu)成近似，光宇在線公司在宣傳推廣《最萌英雄》游戲時強調(diào)該游戲為《英雄聯(lián)盟》的“Q版”游戲、“英雄聯(lián)盟的角色Q版化”，且光宇在線公司未提交證據(jù)證明《最萌游戲》啟動界面標(biāo)識、相關(guān)角色形象和角色名稱等系其自行設(shè)計，因此本院認(rèn)定《最萌英雄》游戲具有模仿《英雄聯(lián)盟》游戲的故意。
鑒于《英雄聯(lián)盟》游戲上線運行時間早于《最萌英雄》游戲，《最萌英雄》游戲使用了與《英雄聯(lián)盟》游戲啟動界面標(biāo)識近似的標(biāo)識，亦有21個角色使用了與《英雄聯(lián)盟》游戲相近似的角色形象，6個角色使用了與《英雄聯(lián)盟》游戲相近似的角色名稱，故光宇在線公司開發(fā)運營的《最萌英雄》的游戲啟動界面標(biāo)識、角色形象、角色名稱系對《英雄聯(lián)盟》游戲的模仿，違反了經(jīng)營者應(yīng)遵守的誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，具有不正當(dāng)性，違反了1993年《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。上訴人光宇在線公司提出《最萌英雄》游戲并未模仿《英雄聯(lián)盟》游戲啟動界面標(biāo)識與角色形象，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的主張，缺乏依據(jù)，本院不予支持。
（三）關(guān)于上訴人光宇在線公司在宣傳中提及《英雄聯(lián)盟》的行為是否構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為問題。
1993年《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。
根據(jù)本案查明的事實，《英雄聯(lián)盟》游戲上線運營時間較長，積累了廣泛的市場知名度和影響力，上訴人光宇在線公司應(yīng)當(dāng)知曉《英雄聯(lián)盟》游戲。且上訴人光宇在線公司未提交證據(jù)證明其取得《英雄聯(lián)盟》游戲權(quán)利人的授權(quán)或者與被上訴人騰訊科技公司和騰訊計算機公司存在合作關(guān)系或者其他關(guān)系。光宇在線公司在其經(jīng)營的光宇游戲網(wǎng)站在宣傳推廣《最萌英雄》游戲時多次使用諸如“Q版LOL英雄皆在此”等的表述，強調(diào)其游戲為《英雄聯(lián)盟》游戲的Q版，英雄角色為《英雄聯(lián)盟》游戲的Q版英雄角色，使人誤認(rèn)為《最萌英雄》游戲為《英雄聯(lián)盟》游戲的手游Q版，構(gòu)成虛假宣傳。因此，上訴人光宇在線公司提出本案實質(zhì)為著作權(quán)侵權(quán)糾紛，《著作權(quán)法》并不保護表達所反映的思想或事實，一審法院關(guān)于光宇在線公司在宣傳中提及《英雄聯(lián)盟》的行為構(gòu)成虛假宣傳認(rèn)定有誤的主張缺乏依據(jù)，本院不予支持。
第三，關(guān)于上訴人光宇在線公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任及一審判決確定的賠償數(shù)額是否恰當(dāng)?shù)膯栴}。
1993年《反不正當(dāng)競爭法》第二十條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。上訴人光宇在線公司模仿《英雄聯(lián)盟》游戲的游戲啟動界面標(biāo)識、角色形象、角色名稱以及在宣傳中提及《英雄聯(lián)盟》的虛假宣傳行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故光宇在線公司應(yīng)承擔(dān)消除影響、賠償損失等法律責(zé)任。
本案中，鑒于騰訊科技公司和騰訊計算機公司未提交其因涉案被訴侵權(quán)行為受到損失的證據(jù)，亦未提供光宇在線公司因涉案被訴侵權(quán)行為所獲利潤的證據(jù)，故一審法院綜合考慮《英雄聯(lián)盟》的市場知名度和影響力、《最萌英雄》的抄襲比例、光宇在線公司的主觀惡意、《最萌英雄》游戲的運營時間等因素酌情確定的賠償數(shù)額并無不當(dāng)，本院予以維持。一審法院根據(jù)在案證據(jù)確定的包含公證費在內(nèi)的合理支出，亦無不當(dāng)，本院予以維持。
鑒于本案為不正當(dāng)競爭糾紛，應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定進行審理，而不應(yīng)受到《著作權(quán)法》規(guī)定的最高法定賠償數(shù)額的限制。因此，上訴人光宇在線公司提出《著作權(quán)法》規(guī)定的法定最高賠償數(shù)額為50萬元，一審法院判決的賠償數(shù)額與合理支出過高的主張，缺乏依據(jù)，本院不予支持。
二審裁判結(jié)果
綜上所述，上訴人光宇在線公司的上訴主張不能成立，本院不予支持。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依照1993年《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條、第九條、第二十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費14068元，由北京光宇在線科技有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)（已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 王金山
審 判 員 張曉津
審 判 員 周麗婷
二〇一九年八月十三日
法官助理 趙 楠
書 記 員 張秋影
附件一
《英雄聯(lián)盟》標(biāo)識
《最萌英雄》標(biāo)識
附件二
來源：知產(chǎn)北京
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：涉網(wǎng)絡(luò)游戲《英雄聯(lián)盟》 規(guī)制網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為（點擊標(biāo)題查看原文）
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