十三數(shù)字口訣，述說(shuō)專利的那些人和事

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“‘123，321，1234567’十三數(shù)字口訣，旨在建立起對(duì)專利事務(wù)比較全面的認(rèn)知框架?！?/strong>

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作者：金永剛丁建春彭玉龍廣東君龍律師事務(wù)所

導(dǎo)讀

筆者基于在專利事務(wù)工作的實(shí)踐認(rèn)知，就專利事務(wù)涵蓋的主要內(nèi)容，以數(shù)字口訣的形式加以呈現(xiàn)，并通過(guò)內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)，說(shuō)明不同行為主體之間的法律行為關(guān)系，便于大家記憶理解。筆者還結(jié)合國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局近期發(fā)布的《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2021年度報(bào)告》、《2021年全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)統(tǒng)計(jì)調(diào)查報(bào)告》等相關(guān)內(nèi)容，對(duì)當(dāng)前專利代理行業(yè)的現(xiàn)狀進(jìn)行了關(guān)聯(lián)說(shuō)明，增強(qiáng)大家的現(xiàn)實(shí)感受。

筆者在從事專利事務(wù)工作中，經(jīng)常會(huì)面臨一個(gè)問(wèn)題：就是如何在較短的時(shí)間內(nèi)，能夠有條理的、科普性的把專利涉及的事務(wù)說(shuō)清楚、講全面。讓一個(gè)對(duì)專利不甚了解的服務(wù)對(duì)象，對(duì)專利既易于感悟理解，又有助于回想記憶，從而快速鋪墊雙方溝通的認(rèn)知基礎(chǔ)，促進(jìn)合作交流深入推進(jìn)。

對(duì)此，筆者總結(jié)出“123，321，1234567”這樣一個(gè)“數(shù)字化”的十三數(shù)字口訣。這個(gè)口訣非常容易記憶，對(duì)此詳細(xì)說(shuō)明，供大家參考借鑒。

人和事

廣義上講，這里的“人”，是指從事專利事務(wù)的各類法律主體，既包括法人主體，如專利申請(qǐng)單位、專利代理機(jī)構(gòu)、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局等，也包括自然人主體，如專利代理師、發(fā)明人、審查員、企業(yè)IPR、專利律師等。

這里的“事”，是指上述各類法律主體之間產(chǎn)生的法律行為關(guān)系，包括專利申請(qǐng)單位與專利代理機(jī)構(gòu)之間的專利“申請(qǐng)代理”這個(gè)事，體現(xiàn)了二者之間關(guān)于專利申請(qǐng)的委托和代理這一法律行為關(guān)系，而具體落實(shí)則需要由發(fā)明人和專利代理師之間通過(guò)提交交底書(shū)和撰寫(xiě)專利申請(qǐng)文件來(lái)實(shí)現(xiàn)。

還包括專利代理機(jī)構(gòu)與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局之間的“專利申請(qǐng)與審查”這個(gè)事，體現(xiàn)出專利代理機(jī)構(gòu)作為專利申請(qǐng)單位的代理人，與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局圍繞專利申請(qǐng)與審查事務(wù)而產(chǎn)生的行政審批這一法律行為關(guān)系。而具體落實(shí)則需要由發(fā)明人、專利代理師和審查員之間通過(guò)專利申請(qǐng)、審查與答復(fù)來(lái)實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，還有復(fù)審、無(wú)效宣告、專利訴訟等其他諸多的“事”。

面對(duì)這些人和事，我們只選擇一個(gè)角度為參考來(lái)加以說(shuō)明。即，這里的“人”特指在專利代理機(jī)構(gòu)中的“專利代理師”，“事”則是“專利申請(qǐng)”相關(guān)的事務(wù)，如圖1所示。

圖1 專利申請(qǐng)相關(guān)的人和事示意圖

123

“123”是針對(duì)“專利代理師”這一職業(yè)群體所從事的工作而言，如圖2所示。

圖2 專利代理師“123”要素組成圖

“1”是指“專利代理師”，這一職業(yè)與注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師等職業(yè)類似，屬于2021年新版《國(guó)家職業(yè)資格目錄》[1]準(zhǔn)入類33項(xiàng)中之一，必須通過(guò)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)一組織的“全國(guó)專利代理師資格考試”才能獲取執(zhí)業(yè)資格，具有較高的進(jìn)入門(mén)檻。

《2021年全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)統(tǒng)計(jì)調(diào)查報(bào)告》[2]（簡(jiǎn)稱《報(bào)告1》）顯示：截至2020年底，我國(guó)取得專利代理師資格的人數(shù)增至53090人，執(zhí)業(yè)專利代理師達(dá) 23193 人，年增長(zhǎng)率為 14.9%。從學(xué)歷分布來(lái)看，執(zhí)業(yè)專利代理師為高學(xué)歷群體，其中，研究生以上學(xué)歷執(zhí)業(yè)專利代理師占41.0%，大學(xué)本科學(xué)歷占53.5%。

“2”是指“撰寫(xiě)”和“答復(fù)”，這是專利代理師最重要的兩項(xiàng)基礎(chǔ)性工作。對(duì)專利申請(qǐng)文件具有良好的“撰寫(xiě)”和“答復(fù)”能力，我們稱之為是專利代理師的能力雙翼，二者缺一不可?！白珜?xiě)”是因，體現(xiàn)出專利代理師如何基于交底材料，充分與發(fā)明人溝通后，寫(xiě)出真正有價(jià)值、可授權(quán)、可維權(quán)的專利申請(qǐng)文件；“答復(fù)”是果，體現(xiàn)出專利代理師如何針對(duì)審查意見(jiàn)，充分與審查員溝通討論，對(duì)遞交的專利申請(qǐng)文件進(jìn)行必要修改，以期獲得授權(quán)和最大化的專利權(quán)利保護(hù)范圍。

“3”是指專利的“三性”，即“新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性”。專利代理師無(wú)論在“撰寫(xiě)”還是“答復(fù)”工作中，主要就是圍繞這“三性”開(kāi)展工作，這是專利授權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件。在“撰寫(xiě)”過(guò)程中，專利代理師通常需要進(jìn)行必要的檢索分析，排除明顯不符合“三性”的專利申請(qǐng)；在“答復(fù)”過(guò)程中，專利代理師還需要對(duì)權(quán)利要求是否符合“三性”進(jìn)行充分的技術(shù)分析和法理適用說(shuō)明，才能最終保證專利授權(quán)的走向。

“123”可以概括為：一個(gè)好的專利代理師，獲得執(zhí)業(yè)資格僅僅是職業(yè)生涯的一個(gè)良好開(kāi)局；必須要在后續(xù)大量處理專利申請(qǐng)的“撰寫(xiě)”和“答復(fù)”實(shí)務(wù)中，積累經(jīng)驗(yàn)和提升素質(zhì)；關(guān)鍵核心就是對(duì)專利的“新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性”不斷加深認(rèn)知，以及有效應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。

321

“321”是針對(duì)“專利申請(qǐng)”這件事，其中核心是“專利文件”，如圖3所示。

圖3 專利文件“321”要素組成圖

“3”是指在中國(guó)有發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三種專利類型。我們通常說(shuō)發(fā)明專利的“含金量”比較高，是指發(fā)明專利更能夠體現(xiàn)出創(chuàng)新的高度和價(jià)值，需要嚴(yán)格審查才能授權(quán)?！秶?guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2021年度報(bào)告》[3]（簡(jiǎn)稱《報(bào)告2》）顯示：2021年發(fā)明專利的審查通過(guò)率是55%，平均審查周期為18.5個(gè)月。實(shí)用新型重在保護(hù)產(chǎn)品的形狀和構(gòu)造，外觀設(shè)計(jì)則是從美感的角度來(lái)保護(hù)工業(yè)產(chǎn)品的外形，二者僅經(jīng)過(guò)形式審查即可授權(quán)，當(dāng)前國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局也加大了對(duì)這兩種類型專利的形式審查力度，力促專利申請(qǐng)質(zhì)量提升。

“2”是指專利的形式和實(shí)質(zhì)。對(duì)于上述三種專利類型而言，都表現(xiàn)為外在的文件形式和實(shí)質(zhì)的保護(hù)范圍。三種專利類型有不同的形式和實(shí)質(zhì)要求，如發(fā)明專利可以保護(hù)方法，但是實(shí)用新型不保護(hù)方法，實(shí)用新型要有附圖，外觀設(shè)計(jì)則主要是以視圖確定保護(hù)范圍。

《專利審查指南》對(duì)專利文件有各種詳細(xì)明確的要求，包括用詞造句、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)、繪圖等形式要求，也包括對(duì)保護(hù)范圍、權(quán)利要求書(shū)得到說(shuō)明書(shū)的支持、充分公開(kāi)等實(shí)質(zhì)要求。在專利審查的過(guò)程中，通常是要對(duì)申請(qǐng)文件進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查。

“1”是指專利文件。這是三種專利類型的承載體，三種專利類型都需要經(jīng)過(guò)文件撰寫(xiě)、申請(qǐng)、審查、授權(quán)/駁回、維持、失效這樣一個(gè)生命周期。專利文件包括專利申請(qǐng)文件和專利授權(quán)文件，在授權(quán)之前的文件統(tǒng)稱為專利申請(qǐng)文件，授權(quán)之后則稱之為專利授權(quán)文件。通常情況下，專利授權(quán)文件中的權(quán)利要求書(shū)的保護(hù)范圍，等于或小于專利申請(qǐng)文件中的權(quán)利要求書(shū)的保護(hù)范圍。專利訴訟中的侵權(quán)比對(duì)，也是以專利授權(quán)文件為依據(jù)進(jìn)行比對(duì)。

“321”可以概括為：在我國(guó)，發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三種專利類型都有形式和實(shí)質(zhì)要求，需要經(jīng)過(guò)形式和實(shí)質(zhì)審查方可授權(quán)，專利文件是專利的載體，集中體現(xiàn)專利的形式和實(shí)質(zhì)，是專利訴訟的法律依據(jù)。

1234567

“1”是指專利代理機(jī)構(gòu)與申請(qǐng)人之間建立專利代理委托關(guān)系。申請(qǐng)人通常會(huì)根據(jù)所述技術(shù)領(lǐng)域和專利代理機(jī)構(gòu)的品牌聲譽(yù)，選擇適合的專利代理機(jī)構(gòu)，簽訂專利申請(qǐng)代理合同，簽章專利代理委托書(shū)。

《報(bào)告1》[2]顯示：截至2020年底，我國(guó)專利代理機(jī)構(gòu)有3253家。在2020年，專利代理機(jī)構(gòu)代理專利申請(qǐng)量占2020年全部專利申請(qǐng)的76.8％，專利代理機(jī)構(gòu)共為36.5萬(wàn)家企業(yè)申請(qǐng)人提供服務(wù)，占全部企業(yè)申請(qǐng)人82.8%。

“2”是指專利代理師與發(fā)明人之間的技術(shù)交底和專利撰寫(xiě)。在完成委托代理關(guān)系后，專利代理師與發(fā)明人就需要在執(zhí)行層面落實(shí)撰寫(xiě)工作。發(fā)明人提供技術(shù)交底中要把解決的技術(shù)問(wèn)題講清楚，這是發(fā)明創(chuàng)造的起因，還要在具體實(shí)施例中對(duì)技術(shù)方案講具體，用以充分公開(kāi)技術(shù)內(nèi)容。專利代理師需要進(jìn)行必要的檢索分析和判斷，加強(qiáng)與發(fā)明人溝通，厘清發(fā)明構(gòu)思，確定保護(hù)范圍，撰寫(xiě)出高質(zhì)量的專利申請(qǐng)文件。

“3”是指專利代理師與審查員之間的專利審查和意見(jiàn)陳述。專利申請(qǐng)文件完成撰寫(xiě)后，由專利代理機(jī)構(gòu)遞交國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局完成專利申請(qǐng)，專利審查員進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查。在審查過(guò)程中，針對(duì)專利申請(qǐng)文件存在的各種問(wèn)題，審查員主要是以審查意見(jiàn)的形式反饋給專利代理機(jī)構(gòu)，由承辦的專利代理師根據(jù)審查意見(jiàn)進(jìn)行意見(jiàn)陳述，以及對(duì)應(yīng)修改申請(qǐng)文件。如果審查員依照審查法規(guī)認(rèn)可意見(jiàn)陳述，那么該專利申請(qǐng)將會(huì)被授權(quán)，如果審查員不認(rèn)可，那么該專利申請(qǐng)將會(huì)被駁回。

公開(kāi)數(shù)據(jù)顯示：2022年，專利審查協(xié)作中心計(jì)劃在全國(guó)公開(kāi)招聘專利審查員1500人，2021年是2440人，2021年是2610人。這種連續(xù)招聘的人員規(guī)模是與我國(guó)專利申請(qǐng)量的連續(xù)遞增規(guī)模相適應(yīng)。招聘條件控制在碩士以上學(xué)歷，招聘過(guò)程包括線上測(cè)評(píng)、筆試、面試等環(huán)節(jié)，《報(bào)告2》[3]顯示：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局全面加強(qiáng)新審查員培訓(xùn)統(tǒng)籌管理，強(qiáng)化審查員專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，加大對(duì)京外專利審查協(xié)作中心的指導(dǎo)支持等，不斷提升專利審查員的職業(yè)能力。

如圖4所示，以上“123”三個(gè)方面，反映的是在專利審查結(jié)束之前，專利委托、專利撰寫(xiě)和專利審查三個(gè)階段的工作，體現(xiàn)出專利代理師作為專利申請(qǐng)承辦主體與其他主體之間的工作關(guān)系和工作內(nèi)容。

圖4專利申請(qǐng)審查終結(jié)前的要素組成圖

以下則對(duì)專利審查結(jié)束之后的工作進(jìn)程進(jìn)行說(shuō)明。

“4”是指專利經(jīng)過(guò)審查后因不能授權(quán)而被駁回和對(duì)應(yīng)的復(fù)審程序。專利申請(qǐng)被駁回以后，可以啟動(dòng)復(fù)審程序進(jìn)行救濟(jì)，類似一般行政救濟(jì)中的復(fù)議程序。專利代理機(jī)構(gòu)需要另行向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局內(nèi)設(shè)的復(fù)審和無(wú)效審查部提出復(fù)審請(qǐng)求，由該部組成合議組對(duì)該申請(qǐng)進(jìn)行再次審查。經(jīng)過(guò)復(fù)審后，會(huì)有繼續(xù)被駁回或者撤銷駁回兩種結(jié)果，如果繼續(xù)被駁回，則需要向法院起訴來(lái)救濟(jì)，這屬于另外的行政訴訟程序。

《報(bào)告2》[3]顯示：2021年，發(fā)明專利復(fù)審請(qǐng)求案件7.36萬(wàn)件。而基于2021年發(fā)明專利審結(jié)量是126.6萬(wàn)件和授權(quán)發(fā)明專利69.6萬(wàn)件，若不考慮其他因素，則被駁回的案件近似為二者之差，即57萬(wàn)件，那么駁回案件中進(jìn)行復(fù)審請(qǐng)求的比例近似是7.36/57=12.9%。該報(bào)告還顯示：在審結(jié)的發(fā)明專利復(fù)審案件中，撤銷駁回的占比是47.2%。這是一個(gè)接近50%的比例，也就是說(shuō)經(jīng)過(guò)復(fù)審的發(fā)明專利申請(qǐng)，有接近一半被撤銷了駁回，這應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。

“5”是指專利經(jīng)過(guò)審查授權(quán)后出現(xiàn)的無(wú)效宣告程序。專利雖然被授權(quán)，但是依然可以對(duì)該專利提出無(wú)效宣告請(qǐng)求，并且授權(quán)專利若被宣告無(wú)效，則其專利權(quán)自始就不存在。無(wú)效宣告請(qǐng)求通常是在出現(xiàn)專利訴訟后，被告一方會(huì)通過(guò)該程序來(lái)撼動(dòng)授權(quán)專利的根基，從而達(dá)到不侵權(quán)的目的。

《報(bào)告2》[3]顯示：2021年，無(wú)效宣告結(jié)案7065件，其中，審結(jié)的實(shí)用新型專利為3061件，占比43.3%，屬于占比較多的專利類型。并且，審結(jié)的實(shí)用新型專利無(wú)效案件中，全部無(wú)效占42.0%、部分無(wú)效占17.8%、專利權(quán)維持占40.2%。可見(jiàn)，實(shí)用新型專利被無(wú)效或部分無(wú)效的概率較大（59.8%）。這應(yīng)當(dāng)是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)實(shí)用新型進(jìn)行明顯創(chuàng)造性審查、促進(jìn)該類型專利質(zhì)量提升的一個(gè)重要原因。

“6”是指專利經(jīng)過(guò)審查授權(quán)后因有效權(quán)利被侵犯而導(dǎo)致維權(quán)程序。專利授權(quán)后，確立了該專利的保護(hù)范圍，并且具有良好的專利有效穩(wěn)定性，以及還具有便于取證和侵權(quán)比對(duì)的應(yīng)用屬性。如果未經(jīng)專利權(quán)人許可，有人從事與該專利相關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，則會(huì)面臨專利訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。專利權(quán)人會(huì)通過(guò)專利侵權(quán)調(diào)查取證后，提起行政保護(hù)程序或法律訴訟程序。

《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭年度報(bào)告（2021）》[4]顯示：2021年在新收的2569件民事二審實(shí)體案件中，侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛576件，侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛806件?？梢?jiàn)，在最高人民法院審理的民事知識(shí)產(chǎn)權(quán)二審案件中，發(fā)明和實(shí)用新型兩種專利糾紛的案件占比為53.8%，為主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛類型。并且，該報(bào)告顯示近年侵害發(fā)明專利權(quán)等糾紛案件增幅較大。

如圖5所示，以上“456”三個(gè)方面，反映的是在專利審查結(jié)束之后，有駁回和授權(quán)的兩種相反的結(jié)果，即便是授權(quán)，依然會(huì)有權(quán)利是否穩(wěn)定的考驗(yàn)，對(duì)應(yīng)是無(wú)效宣告程序。如果權(quán)利比較穩(wěn)定，在面臨侵權(quán)行為時(shí)，則需要以該專利為依據(jù)進(jìn)行維權(quán)。

圖5 專利申請(qǐng)審查終結(jié)后的要素組成圖

如果之前的“123456”是以專利申請(qǐng)的時(shí)序邏輯進(jìn)行說(shuō)明，那么下面則是以專利申請(qǐng)的空間邏輯進(jìn)行說(shuō)明。

如圖6所示，“7”是指專利因地域區(qū)分，在國(guó)內(nèi)和國(guó)外申請(qǐng)而產(chǎn)生的程序。在國(guó)際范圍內(nèi)，專利授權(quán)具有國(guó)家屬性，即一個(gè)專利要想獲得不同國(guó)家的法律保護(hù)，就需要獲得在該國(guó)家的專利授權(quán)。因此，就存在專利在我國(guó)申請(qǐng)，向其他國(guó)家或地區(qū)申請(qǐng)，以及其他國(guó)家或地區(qū)的專利進(jìn)入到我國(guó)申請(qǐng)等不同的程序。這些程序雖然具有相似性和關(guān)聯(lián)性，同時(shí)也存在明顯區(qū)別，這是由不同國(guó)家的專利申請(qǐng)審查制度決定。

圖6 國(guó)內(nèi)和國(guó)外專利申請(qǐng)示意圖

《報(bào)告2》[3]顯示：2021年，國(guó)外在華發(fā)明專利申請(qǐng)15.8萬(wàn)件，占總量的10.0%，同比增長(zhǎng) 3.6%。國(guó)外在華發(fā)明專利授權(quán)11.0萬(wàn)件，同比增長(zhǎng)23.0%。可見(jiàn)，國(guó)外進(jìn)入我國(guó)的發(fā)明專利授權(quán)率明顯較高，增長(zhǎng)率也較大。另外，該《報(bào)告2》[3]還顯示：我國(guó)通過(guò) PCT 途徑提交的國(guó)際專利申請(qǐng)7.3萬(wàn)件，同比增長(zhǎng)1.5%。國(guó)外進(jìn)入中國(guó)國(guó)家階段的 PCT國(guó)際申請(qǐng)10.7萬(wàn)件，同比增長(zhǎng)6.3%。

綜上所述，“123，321，1234567”十三數(shù)字口訣，分別從專利代理師這個(gè)“人”、專利申請(qǐng)這個(gè)“事”，以及按照專利申請(qǐng)的時(shí)序和空間邏輯，對(duì)專利代理、撰寫(xiě)、審查、復(fù)審、無(wú)效、有效維權(quán)、地域等七個(gè)方面進(jìn)行了說(shuō)明，旨在建立起對(duì)專利事務(wù)比較全面的認(rèn)知框架，方便大家記憶理解，同時(shí)也讓大家了解一下我國(guó)專利行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀。

參考文獻(xiàn)：

[1]人力資源和社會(huì)保障部，國(guó)家職業(yè)資格目錄（2021年版），2021.11.

[2]國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，2021年全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)統(tǒng)計(jì)調(diào)查報(bào)告，2021.12.

[3]國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2021年度報(bào)告，2022.06.

[4]最高人民法院，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭年度報(bào)告（2021），2022.02.

（原標(biāo)題：十三數(shù)字口訣，述說(shuō)專利的那些人和事）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：金永剛丁建春彭玉龍廣東君龍律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：十三數(shù)字口訣，述說(shuō)專利的那些人和事（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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十三數(shù)字口訣，述說(shuō)專利的那些人和事

十三數(shù)字口訣，述說(shuō)專利的那些人和事