專利三十六計之暗度陳倉

【小D導讀】

本文以“三十六計”之第八計“暗度陳倉”為分析入口，探討將其蘊涵的“以明隱暗，以正隱奇”的戰(zhàn)略思維應(yīng)用于專利風險監(jiān)控、專利申請和運營之中，希望能夠幫助我國企業(yè)進一步強化知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、管理和保護能力。

隨著經(jīng)濟全球一體化的日益加快和深化，制定合理的專利布局戰(zhàn)略已成為企業(yè)進一步開展技術(shù)創(chuàng)新、提升核心競爭力的重要手段?！叭嫛背槿”依碚摰木?，導入道家《易經(jīng)》的大氣，體現(xiàn)儒家的關(guān)懷，兼具法家的嚴謹，堪稱中華民族戰(zhàn)略運籌智慧的代表。如果將“三十六計”中大道至簡、易于應(yīng)用的戰(zhàn)術(shù)策略應(yīng)用到企業(yè)專利布局戰(zhàn)略中，對于后WTO 時代的我國企業(yè)在愈來愈激烈的貿(mào)易競爭中占據(jù)有利地位有一定的指導作用[1]。

一、計策解讀

“暗度陳倉”之計的全稱為“明修棧道，暗度陳倉”，出自《史記· 淮陰侯列傳》，是楚漢戰(zhàn)爭中韓信指揮的著名成功戰(zhàn)例。喻意從正面迷惑敵人，用來掩蓋自己的攻擊路線，而實際從側(cè)翼進行突然襲擊，出奇制勝[2]。

“暗度陳倉”在《三十六計》中的原文為：“示之以動，利其靜而有主，益動而巽?！币鉃楣室庀驍橙说哪骋环较蜻M行佯攻以吸引敵人的注意力，然后利用敵人已決定在這一路徑上固守的時機，悄悄地迂回到另一路徑進行偷襲。這就是“易· 益”卦中所說的趁虛而入，出奇制勝。

二、專利運用技巧

“暗度陳倉”之計用在專利戰(zhàn)中的特點是，將真實的專利意圖隱藏在不令人生疑的專利佯攻背后，通常而言，是將奇特的、特殊的、意料外的、虛擬的專利行為隱藏在常規(guī)的、一般的、不出所料的、真正的專利行為背后，迂回進攻，出奇制勝。

“明修棧道，暗度陳倉”之計應(yīng)用在專利戰(zhàn)中，“明修棧道”表示通過公開的專利佯動令對手放松防備，“暗度陳倉”表示通過隱藏的專利偷襲行為攻其不備。在專利戰(zhàn)中，“明修棧道”的目的是為“暗度陳倉”造勢， “暗度陳倉”的成功則依賴于“明修棧道”的掩護，二者的有機結(jié)合成就了“明修棧道，暗度陳倉”之計的內(nèi)涵所在。“暗度陳倉”之計在專利戰(zhàn)中的應(yīng)用技巧體現(xiàn)在進攻上分為以明隱暗、以正隱奇和以迂為直3 種情形，在防守時則要以逸待勞，具體如下所述。

1．“暗度陳倉”之計在專利進攻中的應(yīng)用技巧

（1）以明隱暗，瞞天過海

“暗度陳倉”的前提是“明修棧道”專利佯攻的過程做到位，結(jié)合“聲東擊西”之計在專利攻防中迷惑對手，盡量不能讓對手看出破綻?！鞍刀汝悅}”的過程則要與“瞞天過?！敝嬒嘟Y(jié)合，通過在專利進攻中采取隱跡潛蹤、轉(zhuǎn)移視聽等手段隱藏我方真實的專利進攻目標。

“項莊舞劍，意在沛公”，專利佯攻的背后必定暗藏專利偷襲。例如，在專利戰(zhàn)中，以擴大公司規(guī)模為幌子的并購行為，其真正目的可能是收購專利，而收購專利的背后也往往隱藏著專利技術(shù)之外的其他目的，如為滿足與專利相關(guān)的企業(yè)資質(zhì)認證條件而發(fā)動從屬性專利收購、為提升與競爭對手的專利抗衡能力而進行對抗性專利收購、為保持和強化既有的專利優(yōu)勢而進行戰(zhàn)略性專利收購、為籠絡(luò)專利人才而進行挖角性專利收購等[3]。再如，專利寡頭主動與競爭對手進行專利聯(lián)營，真正的意圖則是“上屋抽梯”搶占市場；進行基礎(chǔ)專利申請時采用“潛水艇專利”策略，不提前公開不主動實審，并盡可能地拖延專利審查周期，等利用了其技術(shù)的產(chǎn)品廣泛普及后，再趁火打劫收取專利許可費[4]；被告專利侵權(quán)方用主動妥協(xié)的方式拉長談判周期，背后則積極無效對方專利。

在專利收購、專利聯(lián)營、專利申請、專利訴訟等專利行為中，無不存在著“暗度陳倉”之計以明隱暗的用武之地。

（2）以正隱奇，奇正結(jié)合

古人按語說：“奇出于正，無正不能出奇。不明修棧道，則不能暗度陳倉?！盵2]專利戰(zhàn)中的奇正之變，對應(yīng)“守正”和“出奇”的專利辯證主義原則?！笆卣?是依靠專利研發(fā)實力和專利儲備，用常規(guī)專利戰(zhàn)的方式正面交鋒；“出奇”是根據(jù)專利戰(zhàn)場形勢靈活應(yīng)變，用競爭對手意料不到的方法或手段進行專利的申請、布局和運用，力爭做到出其不意攻其不備。

以專利申請文件的撰寫為例，專利“守正”依賴于專利技術(shù)挖掘，就是對研發(fā)技術(shù)成果進行全面的剖析、整理、拆分和篩選后，確定用于專利申請的技術(shù)點和技術(shù)方案，兼顧專利申請的數(shù)量和質(zhì)量；而專利“出奇”需要依托于專利申請文件撰寫中的策略和技巧，出奇制勝以計勝敵。例如，在專利申請文件撰寫過程中可通過“瞞天過?！睂χ黝}名稱進行適當延伸，通過“偷梁換柱”對現(xiàn)有技術(shù)進行合理規(guī)避，通過篩選必要技術(shù)特征對權(quán)利要求進行分層次保護，通過對產(chǎn)品進行專利保護而對工藝參數(shù)進行技術(shù)保密等撰寫策略，盡量獲得最恰當、最寬的保護范圍[5]。

（3）以迂為直，側(cè)翼包抄

《孫子兵法·軍爭篇》曰：“軍爭之難者，以迂為直，以患為利?！盵6] “暗度陳倉”之計在專利戰(zhàn)術(shù)中最直接的作用體現(xiàn)在正面攻擊競爭對手的專利布局，同時以迂為直包抄側(cè)翼，具體而言，就是指在企業(yè)全局專利戰(zhàn)略的引導下，有效地繞過對手的專利壁壘，后發(fā)而先至，避免急功近利的一種專利運用戰(zhàn)術(shù)。

例如，在專利戰(zhàn)中，從整體專利布局著手，通過“農(nóng)村包圍城市”的方式巧妙地從外圍進行專利突破，力求通過交叉許可獲得對核心專利的使用權(quán)；攻擊上下游產(chǎn)業(yè)鏈的專利布局，控制上游供應(yīng)鏈和下游銷售鏈，通過專利策略和市場策略相結(jié)合來實現(xiàn)以迂為直的專利戰(zhàn)略[7]；在某國申請專利不是為了占領(lǐng)該國市場，而是為了利用專利以患為利壓制該國的競爭對手，從而保障自己在國際市場上的壟斷地位；專利回輸戰(zhàn)略更是以迂為直的典范[8]，通過斥資引進他人的基礎(chǔ)專利，然后將該專利技術(shù)進行消化吸收，二次創(chuàng)新后形成自己的專利技術(shù)，再反輸給基礎(chǔ)專利方，甚至反客為主占領(lǐng)其專利市場。

? ? 2．防御“暗度陳倉”之計的良計：以逸待勞

在專利戰(zhàn)中，戰(zhàn)要慎，知要先。防守應(yīng)對“暗度陳倉”之計的最好方法是通過專利分析預警、專利追蹤等手段，及時準確地厘清專利技術(shù)現(xiàn)狀和競爭對手的專利信息動態(tài)，通過合理配置專利資源和有效利用專利技術(shù)，制定相應(yīng)的專利防御戰(zhàn)略。發(fā)現(xiàn)競爭對手使用“暗度陳倉”之計的前兆后，預先制定專利應(yīng)對方案，以逸待勞等在“陳倉”路上[1]，以靜制動轉(zhuǎn)而占據(jù)主動地位，然后趁機誘敵深入，使之陷入我方專利包圍圈中，“關(guān)門捉賊”。

三、專利戰(zhàn)應(yīng)用示例

1.“潛水艇專利”：使用“暗度陳倉”之計的專利申請策略

以技術(shù)方案的公開換取政府公權(quán)力的保護是專利制度的基本契約，但是有的專利申請人為了滿足其專利戰(zhàn)略的要求盡可能拖延其專利申請的公布時間，希望其申請晚公開。在非公開狀態(tài)下“潛伏”數(shù)年后突然生效的專利，就是所謂的“潛水艇專利”（submarine patent）[4]。筆者認為，“潛水艇專利”其實是一種“暗度陳倉”的專利申請策略，泛指申請者合理利用規(guī)則，通過反復修正主觀地推遲專利保護范圍的最終確定，當其他企業(yè)普遍采用其專利技術(shù)時突然使專利權(quán)成立，起訴對方的侵權(quán)行為并要求賠償巨額的侵權(quán)費。這種做法就是專利申請中的“明修棧道，暗度陳倉”策略。

對“明修棧道，暗度陳倉”專利申請策略的實施，筆者總結(jié)為以下幾種情況：

第一，不斷修改權(quán)利要求來改變專利保護范圍。一些申請人在提交專利申請時，會提交一個保護范圍很寬的專利申請，然后提交一連串對權(quán)利要求的修改，并使該申請?zhí)幱谖礇Q的狀態(tài)，申請人有可能會根據(jù)競爭對手的新產(chǎn)品提交修改內(nèi)容。

第二，申請人合理利用專利申請的有關(guān)規(guī)定來拖延其專利申請的公布時間。以中國國家知識產(chǎn)權(quán)局的相關(guān)規(guī)定為例，專利申請的公布時間是在自申請日起18個月時或18個月后，但需要在該申請通過了初步審查的前提下。有些申請人可能會故意留有需要補正的缺陷，拖著不讓該申請通過初步審查，從而延長公布時間。

第三，通過變換常用術(shù)語的表述方式來逃避檢索，從而達到難為人知的目的。有的申請人在其專利申請文件中，故意采用生僻甚至古怪的名詞和術(shù)語來代替常用的名詞和術(shù)語，甚至對其進行重新定義和命名，從而使得社會公眾很難檢索到該專利申請，甚至能達到公開之后仍不為相關(guān)公眾所知的效果。

總之，“暗度陳倉”專利申請策略的顯著特征就是，在專利權(quán)人最終主動拋出該專利的技術(shù)方案之前，該專利的信息是難以為相關(guān)公眾所知的。結(jié)果就是，該技術(shù)既申請了專利（專利的要求是充分公開），同時相關(guān)信息又不為競爭對手所輕易獲知。如果競爭對手通過自己的研發(fā)獲得了相同的技術(shù)并進行生產(chǎn)，專利權(quán)人又可以用該專利權(quán)去限制對手對該技術(shù)的使用，從而實現(xiàn)對該項技術(shù)在法律層面和商業(yè)層面上的雙重保護效果。這對專利權(quán)人來說無疑是好處巨大，但對競爭對手甚至整個行業(yè)都可能會導致毀滅性的后果。

? ? ?2．使用“暗度陳倉”策略進行專利申請的實例

通信建設(shè)投資巨大。目前通信產(chǎn)業(yè)中最熱門的是未來4G 的LTE 發(fā)展。摩托羅拉公司在LTE 技術(shù)的發(fā)展中發(fā)揮了重要作用，在EV-DO 向LTE 演進以及LTE 在700MHz 頻譜下的運轉(zhuǎn)等領(lǐng)域都是先行者。摩托羅拉公司還是中國移動2010 年上海世博會全球首個試商用TD-LTE 網(wǎng)絡(luò)的主要解決方案合作伙伴。摩托羅拉公司通過了我國工信部2.3GHz 的TD-LTE 實驗室全集測試。但是奇怪的是，在中國專利數(shù)據(jù)庫中并沒有發(fā)現(xiàn)2010 年之前摩托羅拉公司有LTE 領(lǐng)域的中國專利申請。筆者綜合分析摩托羅拉公司全球?qū)＠暾埖那闆r發(fā)現(xiàn)，摩托羅拉公司并不是沒有在中國申請相關(guān)專利，而是其相關(guān)中國專利申請尚未公開，其很可能應(yīng)用了“潛水艇專利”策略。

筆者在中國專利查詢系統(tǒng)中進行了詳細檢索，有所發(fā)現(xiàn)。以摩托羅拉公司“潛水艇專利”中的第一件關(guān)于LTE 多模技術(shù)的中國專利申請（申請?zhí)枮?00880020732.X，發(fā)明名稱為“用于用戶設(shè)備的技術(shù)間切換的方法和裝備”）為例，在申請該專利的過程中，摩托羅拉公司除了充分利用優(yōu)先權(quán)申請的最長期限、利用文本補正合理拖延公開日期、在期限截止日前才姍姍來遲答復意見外，還先后兩次提交延長期限申請。本申請從要求2007 年6 月18 日的優(yōu)先權(quán)直至2014 年5 月29 日被授予專利權(quán)，中間歷經(jīng)7 年時間的“潛伏”。另外，該專利授權(quán)前后權(quán)利要求書的保護范圍有較大差異，最后才在保護范圍中對核心術(shù)語“互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議多媒體子系統(tǒng)”（IMS）進行了限定。在這個案例中，摩托羅拉公司可以說利用規(guī)則將“潛水艇專利”的“暗度陳倉”的內(nèi)涵用到了極致。此外筆者還發(fā)現(xiàn)，摩托羅拉公司與該專利相關(guān)的同族專利在進入中國國家階段時，將同一發(fā)明人的外文名字以不同的中文名字提出，這也有可能是合理運用“暗度陳倉”之計來規(guī)避檢索的一種手段。

3．我國企業(yè)應(yīng)如何應(yīng)對國外寡頭的“暗度陳倉”專利申請策略

摩托羅拉公司等國外專利寡頭使用“潛水艇專利” 的“明修棧道，暗度陳倉”做法，在現(xiàn)階段是合理合法、手段非常高明的專利競爭策略，其合理利用規(guī)則的做法值得我國企業(yè)學習。那么，我國企業(yè)對于國外寡頭的這種出招應(yīng)該如何應(yīng)對？

重視專利信息的檢索、追蹤，建立一個簡便、快捷、專業(yè)、全面的專利檢索體系，是我國企業(yè)有效的應(yīng)對策略。例如，通過同族專利就可以掌握摩托羅拉公司在我國進行專利布局的專利申請數(shù)量，提前進行學習、借鑒和應(yīng)對。同時，我國企業(yè)還要加強對專利信息的分析和利用，通過實證性的專利信息分析，跟蹤并了解對手的經(jīng)營和技術(shù)動向，有針對性地采取措施。對于我國企業(yè)而言，只要自身的專利信息情報工作到位，國外寡頭的“潛水艇專利”將不再神秘，也并不可怕。

四、總結(jié)

《孫子兵法》曰：“凡戰(zhàn)者，以正合，以奇勝。”專利“守正”為專利“出奇”“明修棧道”的同時，也應(yīng)注意虛虛實實、虛實結(jié)合，這才是“暗度陳倉”之計靈活運用的真諦。筆者對“暗度陳倉”之計在專利戰(zhàn)中的應(yīng)用進行總結(jié)，正是：三十六計第八計，專利戰(zhàn)中看虛實。明修棧道去佯攻，暗度陳倉來真取。以明隱暗是根基，以正隱奇要牢記。以迂為直抄側(cè)翼，以逸待勞能防御。

（作者簡介：董新蕊，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局機械發(fā)明審查部輕工機械處主任科員，從事發(fā)明專利審查、專利分析、專利戰(zhàn)略研究等工作，電子郵箱： dongxinrui@sipo.gov.cn）

參考文獻：

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來源：中國發(fā)明與專利整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：globalwellnesspartner.com ? IPRdaily小秘書個人微信號： 各位D友可添加“IPRdaily”的個人微信號:?iprdaily2014（驗證申請中請說明具體供職機構(gòu)+姓名） 關(guān)注小D可獲更多的實務(wù)干貨分享，定期私密線下活動，更有機會加入細分專業(yè)，接地氣的知識產(chǎn)權(quán)圈實務(wù)社區(qū)交流群。專利三十六計之暗度陳倉

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