論約定不明的委托作品的“特定目的”和“使用范圍”

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文/袁博上海市第二中級(jí)人民法院 IPRdaily特約撰稿人

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【小D導(dǎo)讀】

根據(jù)法律和相關(guān)司法解釋?zhuān)瑢?duì)于委托合同中沒(méi)有明確約定著作權(quán)歸屬的情形，著作權(quán)歸受托人，而委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品，那么，本案中被告利用委托原告開(kāi)發(fā)的軟件源代碼重新開(kāi)發(fā)新軟件的行為，是否屬于“在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品”呢？

論約定不明的委托作品的“特定目的”和“使用范圍”

——“浙江省醫(yī)院預(yù)約診療服務(wù)系統(tǒng)”軟件著作權(quán)糾紛案評(píng)析

案情簡(jiǎn)介

因使用需要，中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)浙江有限公司（以下簡(jiǎn)稱浙江移動(dòng)公司）、浙江融創(chuàng)信息產(chǎn)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“融創(chuàng)公司”）委托杭州聚合網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“聚合公司”）開(kāi)發(fā)一款“浙江省統(tǒng)一醫(yī)院預(yù)約診療平臺(tái)”軟件，在聚合公司開(kāi)發(fā)并完成“浙江省醫(yī)院預(yù)約診療服務(wù)系統(tǒng)”軟件后，根據(jù)雙方約定已安裝在試點(diǎn)的七家醫(yī)院中，浙江移動(dòng)公司、融創(chuàng)公司予以接收并進(jìn)行了驗(yàn)收；而“浙江省醫(yī)院預(yù)約掛號(hào)系統(tǒng)”上線試運(yùn)行后，至2011年9月底，聚合公司一直為該系統(tǒng)提供技術(shù)支持和維護(hù)。2011年9月底，雙方因軟件合作發(fā)生爭(zhēng)議，聚合公司關(guān)閉了服務(wù)器，停止了對(duì)試點(diǎn)醫(yī)院的維護(hù)和技術(shù)支持，改由融創(chuàng)公司進(jìn)行維護(hù)和服務(wù)。之后，浙江移動(dòng)公司、融創(chuàng)公司使用的是由融創(chuàng)公司重新開(kāi)發(fā)的軟件，該軟件使用了聚合公司開(kāi)發(fā)的涉案軟件的部分源代碼。聚合公司認(rèn)為浙江移動(dòng)公司與融創(chuàng)公司未經(jīng)許可擅自使用其軟件源代碼開(kāi)發(fā)新軟件的行為構(gòu)成侵權(quán)，故將相關(guān)單位訴至法院。一審法院認(rèn)為，雖然原被告之間未簽訂委托開(kāi)發(fā)軟件的書(shū)面協(xié)議，但客觀事實(shí)表明涉案軟件委托開(kāi)發(fā)合同已實(shí)質(zhì)成立。由于雙方未對(duì)委托開(kāi)發(fā)的軟件著作權(quán)歸屬作出明確的約定，故涉案軟件著作權(quán)應(yīng)歸受托方聚合公司享有。融創(chuàng)公司作為訴爭(zhēng)軟件的委托人及合法復(fù)制品持有者，其在委托開(kāi)發(fā)的特定目的范圍內(nèi)部分使用訴爭(zhēng)軟件，不會(huì)損害聚合公司的合法權(quán)益，因此不支持原告訴請(qǐng)。當(dāng)事人不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為，雙方之間成立委托創(chuàng)作合同關(guān)系，但在缺乏明確約定的情況下，并不能推定聚合公司提供源代碼即可視為對(duì)有關(guān)源代碼權(quán)利的讓渡，也不能以此認(rèn)為融創(chuàng)公司的重新開(kāi)發(fā)行為屬于委托創(chuàng)作的特別目的范圍內(nèi)的合理使用行為，根據(jù)全案情況，構(gòu)成侵權(quán)，一審法院的相關(guān)認(rèn)定，應(yīng)予糾正。

本案中，一個(gè)核心的焦點(diǎn)問(wèn)題在于，根據(jù)法律和相關(guān)司法解釋?zhuān)瑢?duì)于委托合同中沒(méi)有明確約定著作權(quán)歸屬的情形，著作權(quán)歸受托人，而委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品，那么，本案中被告利用委托原告開(kāi)發(fā)的軟件源代碼重新開(kāi)發(fā)新軟件的行為，是否屬于“在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品”呢？以下結(jié)合案例展開(kāi)分析。

委托作品與委托創(chuàng)作合同

所謂委托作品，是指受托人根據(jù)委托人的委托而創(chuàng)作的作品。例如，新婚夫婦去影樓拍攝結(jié)婚紀(jì)念照，就是典型的委托攝影師為其創(chuàng)作攝影作品?，F(xiàn)行著作權(quán)法第十七條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。本案中，雖然雙方并未訂立書(shū)面的委托創(chuàng)作合同，但是審理查明的事實(shí)表明，涉案雙方事實(shí)上已經(jīng)達(dá)成了關(guān)于涉案軟件的委托創(chuàng)作合同關(guān)系。由于雙方并未對(duì)委托開(kāi)發(fā)的軟件著作權(quán)歸屬作出明確的約定，故根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，涉案軟件著作權(quán)應(yīng)歸受托方聚合公司享有。

盡管涉案軟件的著作權(quán)并不屬于被告，但相關(guān)的司法解釋賦予了被告一定范圍內(nèi)的使用權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“解釋”)第12 條對(duì)此進(jìn)行了補(bǔ)充，規(guī)定“按照著作權(quán)法第 17條規(guī)定委托作品的著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利，雙方?jīng)]有約定使用作品的范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品”。那么，本案中被告的行為，是否屬于“在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品”呢？

委托創(chuàng)作的特定目的與使用范圍

著作權(quán)法第十七條的規(guī)定明顯有利于受托人，這導(dǎo)致約定不明時(shí)委托人對(duì)作品的使用方面可能失去公平，為了矯正，最高院“解釋”第12條賦予了委托人對(duì)作品的使用權(quán)，同樣，為了防止矯枉過(guò)正和在權(quán)利分配后實(shí)現(xiàn)新的平衡，“解釋”第12條規(guī)定了2個(gè)限制條件：①使用限定于約定的使用范圍；②未約定使用范圍的，使用限定于委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)。實(shí)踐中，由于委托創(chuàng)作雙方缺乏應(yīng)有的法律意識(shí)而沒(méi)有訂立書(shū)面合同，或者雖然訂立書(shū)面合同而有所疏漏，“未約定使用范圍”的情形更為常見(jiàn)，一旦引起糾紛訴諸法院，何為“委托創(chuàng)作的特定目的”就成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官首先面對(duì)的一個(gè)民法解釋問(wèn)題。

根據(jù)現(xiàn)有的法律設(shè)計(jì)，約定不明時(shí)著作權(quán)被推定歸屬于受托人，而為了平衡，又通過(guò)司法解釋的形式賦予委托人在適當(dāng)范圍內(nèi)可以使用委托作品的權(quán)利，實(shí)際上是為委托人設(shè)定了一種擬制的“合理使用”或者“法定許可”的使用權(quán)，但是，這種使用，不能超出必要、合理的范圍，換言之，著作權(quán)的各項(xiàng)全能應(yīng)當(dāng)最大可能被保留在權(quán)利人的手中。正如德國(guó)版權(quán)法學(xué)者所言，“在作者著作權(quán)的各種合同約定不明的情況下，認(rèn)為除了實(shí)現(xiàn)該使用合同目的所必要的權(quán)利外，并不發(fā)生其他權(quán)利的使用許可”。因此，對(duì)于“委托創(chuàng)作的特定目的”應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格解釋的司法立場(chǎng)。那么，具體應(yīng)當(dāng)如何操作呢？有學(xué)者為此提出了“合理范圍標(biāo)準(zhǔn)”，即，即委托人可以在合理范圍內(nèi)使用委托作品，所謂的合理范圍是指，雙方在委托創(chuàng)作的過(guò)程中所能預(yù)料到的基于作品的屬性和通常的委托創(chuàng)作的目的正常使用范圍。試舉兩例說(shuō)明。

例一：一方委托另一方為自己設(shè)計(jì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，雖然雙方并未就創(chuàng)作完成后標(biāo)志的著作權(quán)歸屬作出明確約定，但應(yīng)當(dāng)推定受托人已經(jīng)同意委托人將該標(biāo)識(shí)注冊(cè)為商標(biāo)，或者在其商品、服務(wù)上使用；換言之，受托人不得以侵犯自己的著作權(quán)為由阻止委托人使用該商標(biāo)。

例二：一位年輕女士委托照相館拍攝一組藝術(shù)照，但未說(shuō)明照片用途，雙方也未就創(chuàng)作完成后標(biāo)志的著作權(quán)歸屬作出明確約定，則藝術(shù)照的著作權(quán)歸屬于照相館，而女士可以將照片用于個(gè)人欣賞、贈(zèng)送男友等可以預(yù)想的個(gè)人用途，但是，當(dāng)她用于商業(yè)用途時(shí)（例如用于制作商業(yè)廣告），卻必須征得照相館的同意并支付合理費(fèi)用，因?yàn)椋藭r(shí)已經(jīng)超出了普通人能夠預(yù)料到的委托創(chuàng)作的目的。正因?yàn)檫@一原因，我國(guó)國(guó)家版權(quán)局在《關(guān)于對(duì)影樓拍攝的照片有無(wú)著作權(quán)的答復(fù)》中提出，在沒(méi)有協(xié)議的情況下，顧客欲營(yíng)利性地使用照片，應(yīng)事先取得影樓許可；在沒(méi)有協(xié)議但有理由認(rèn)為影樓知曉顧客欲營(yíng)利性使用照片而不提出異議的情況下，顧客有權(quán)盈利性使用，但應(yīng)當(dāng)向影樓支付報(bào)酬。事實(shí)上，關(guān)于這種情形，國(guó)外有具體規(guī)定，例如，《意大利著作權(quán)法》第98條規(guī)定，如無(wú)相反規(guī)定，委托他人拍攝肖像照片的可以不經(jīng)攝影師的許可發(fā)表、復(fù)制或授權(quán)他人復(fù)制作品，但對(duì)肖像照片進(jìn)行商業(yè)性復(fù)制時(shí)應(yīng)向攝影師支付合理報(bào)酬。

上述兩例說(shuō)明，對(duì)“委托創(chuàng)作的特定目的”的解釋或者推定，需要法官擬制一個(gè)普通人的假想主體，這個(gè)主體明晰通常的交易習(xí)慣和生活知識(shí)，正常而善意。除了上述的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)外，筆者認(rèn)為，還可以結(jié)合考慮使用方式是否構(gòu)成對(duì)作品權(quán)利人的“競(jìng)爭(zhēng)性使用”作為輔助判斷方法，如果構(gòu)成，可以認(rèn)為超越了 “委托創(chuàng)作的特定目的”。所謂“競(jìng)爭(zhēng)性使用”，就是指除明顯合理的使用外，其他使用是否產(chǎn)生了商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)意義上的“替代作用”。換言之，如果使用委托作品的結(jié)果是替代了原作品，就不是符合“特定目的”的使用。所謂“替代作用”是指因?yàn)槭褂梦凶髌罚瑢?dǎo)致對(duì)受托人的作品形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，最終導(dǎo)致受托人作品的市場(chǎng)銷(xiāo)售量下降和利潤(rùn)減少，造成作品實(shí)際價(jià)值的不合理地減損。

本案委托開(kāi)發(fā)軟件著作權(quán)的使用分析

本案中，由于軟件作品有其特殊性，既包括經(jīng)源代碼編譯而來(lái)的可執(zhí)行程序所包含的使用功能，也包括源代碼所蘊(yùn)含的技術(shù)成果。根據(jù)軟件行業(yè)的交易習(xí)慣及相關(guān)法律規(guī)定，通常在軟件委托開(kāi)發(fā)合同未作明確約定的情況下，受托人負(fù)責(zé)開(kāi)發(fā)符合委托人要求的軟件，并向委托人提供可正常使用的可執(zhí)行程序，委托人有權(quán)通過(guò)軟件客戶端正常使用軟件作品的各項(xiàng)功能，受托人享有軟件作品的著作權(quán)。委托人僅可基于把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能的目的，而進(jìn)行必要的修改，且限于在軟件作品委托創(chuàng)作的原有目的范圍內(nèi)繼續(xù)使用，但并不包括對(duì)受托人享有著作權(quán)的軟件作品作為技術(shù)成果加以利用，而且也沒(méi)有證據(jù)表明受托人知曉委托人的這一超出軟件行業(yè)交易習(xí)慣的使用目的。

另外，因著作權(quán)人的權(quán)利應(yīng)依法給予全面而妥善的保護(hù)，源代碼作為計(jì)算機(jī)軟件作品的核心組成，若在軟件委托開(kāi)發(fā)合同中，在軟件著作權(quán)歸屬于受托人的情形下，允許委托人未經(jīng)受托人許可即可對(duì)程序源代碼隨意修改使用或作重新開(kāi)發(fā)利用，會(huì)使受托人享有的軟件著作權(quán)形同虛設(shè)，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成里對(duì)該軟件的“競(jìng)爭(zhēng)性使用”，此類(lèi)行為顯然侵入了著作權(quán)人專(zhuān)屬權(quán)利范圍，侵害了著作權(quán)人的利益，具有可責(zé)性。如果受托人向委托人提供可執(zhí)行程序的同時(shí)，提供完整的源代碼，并許可委托人可自行利用源代碼進(jìn)行后續(xù)的修改開(kāi)發(fā)，這種合作模式包含有權(quán)利的重大讓渡，需要雙方有明確的約定，與本案所涉委托開(kāi)發(fā)形式存有顯著差異。因此，融創(chuàng)公司等被告擅自利用聚合公司所開(kāi)發(fā)軟件的部分源代碼開(kāi)發(fā)新軟件，顯然不屬于“免費(fèi)使用”的合法范疇，而是不當(dāng)利用了聚合公司的涉案軟件作品所包含的技術(shù)成果，侵害了聚合公司就涉案軟件所享有的著作權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

來(lái)源：IPRdaily 編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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