吳漢東：研究知識產(chǎn)權，治學方法尤其重要

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? 【小D導讀】

知識產(chǎn)權，是一門學問。研究知識產(chǎn)權不能偏離民法學的基本原理，但又不能拘泥于傳統(tǒng)的民法學框架。它是一門法律學問，講的是法言、法語，但又不能缺少必要的相關知識元素。因此，研究知識產(chǎn)權，首先要了解知識產(chǎn)權學問的基本特性。筆者以為，應注意以下三點:

以民法學理論為基礎。

知識產(chǎn)權是一種新型的民事權利，是一種有別于財產(chǎn)所有權的無形財產(chǎn)所有權。民法所規(guī)定的基本原則和一般規(guī)范，應適用于各項私權制度，當然包括知識產(chǎn)權制度。離開了民事權利體系，知識產(chǎn)權就會成為無源之水、無本之木，無法找到其應有的法律歸屬。因此，知識產(chǎn)權學者亦應是民法學者，知識產(chǎn)權的研究須以民法學為理論基礎。否則，研究將會偏離軌道，例如，有些知識產(chǎn)權專家在侵權損害歸責原則中，將“停止侵權”“消除危險”此類物權保護方法，解釋為“無過錯責任原則”的適用。而在德國學者拉倫茨、我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒看來，歸責是指“負擔行為之結果”，即損害賠償，是為債權保護方法。又如，不少文章將知識產(chǎn)權的本質(zhì)特征概括為無形性，認為獨占性、時間性、地域性皆由此派生而來。其實，在羅馬私法的理論語境中，客體存在有體物與無體物之分，無體物即擬制之物，即具有財產(chǎn)內(nèi)容的權利。因此，知識產(chǎn)權與所有權的根本區(qū)別，不在于本體內(nèi)容，而是由客體的非物質(zhì)性所決定。在研究中，強調(diào)知識產(chǎn)權質(zhì)的差異性，并不能否認其歸類于私權的質(zhì)的規(guī)定性。知識產(chǎn)權的基本范疇，必須置于民法學的語境中，才能得到合理的、科學的解釋。

以多學科知識為背景。

知識產(chǎn)權是近代商品經(jīng)濟和科學技術發(fā)展的產(chǎn)物，在諸多民事權利制度中，唯有知識產(chǎn)權制度最具科技含量，知識要素最多。知識產(chǎn)權制度在其并不太長的歷史中，歷經(jīng)從工業(yè)革命到信息革命的不同時期，基于科技革命而生，由于科技革命而變，其制度史本身就是一個法律制度創(chuàng)新與科技創(chuàng)新相互作用、相互促進的過程?？茖W技術領域的革命帶來知識產(chǎn)權制度的變革，研究現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權，必須了解現(xiàn)代化的科學技術。熟悉新的科學技術，探討新的法律問題，是知識產(chǎn)權學者所應具備的科學精神。此外，還應看到，現(xiàn)代知識產(chǎn)權是一個龐大的制度體系:著作權發(fā)生在文化創(chuàng)作領域，與文化創(chuàng)新、文化產(chǎn)業(yè)息息相關;專利權產(chǎn)生于技術應用領域，與科技創(chuàng)新、科技產(chǎn)業(yè)緊密相連;商標權則運作于工商經(jīng)營領域，涉及商品銷售、市場貿(mào)易諸多問題。在知識經(jīng)濟的時代條件下，知識產(chǎn)權關系到一國的經(jīng)濟發(fā)展、科技進步、文化與教育的繁榮;而在經(jīng)濟全球化的國際背景中，知識產(chǎn)權保護又事關國際政治、國際經(jīng)貿(mào)、國際文化與科技的交流和合作關系。在這種態(tài)勢下，從法學理論出發(fā)研究知識產(chǎn)權，當是題中應有之義。而結合政治學、社會學、倫理學、經(jīng)濟學、管理學以及政策科學等理論，多視角、全方位來考察知識產(chǎn)權，也顯得非常必要。

以基本理論問題和實踐問題為對象。

知識產(chǎn)權是一種理論上有待系統(tǒng)化、成熟化的法律。由于這一制度歷史不長，且變動頻繁，其基本范疇、基本原理、基本問題無一不在探討之中。有的學者講，知識產(chǎn)權沒有自己的理論，其意思一謂其太艱深，二謂其多歧見。筆者不以為然，正因為如此，知識產(chǎn)權研究才表現(xiàn)出有別于傳統(tǒng)財產(chǎn)權研究的理論魅力，才向知識產(chǎn)權學者提出了理論創(chuàng)新與制度創(chuàng)新的學術要求。同時，知識產(chǎn)權也是一種實踐性很強的法律。運用知識產(chǎn)權規(guī)范，解決知識的生產(chǎn)、傳播、運用、保護等法律問題，是知識產(chǎn)權學者面臨的學術任務和社會責任。基于上述考慮，筆者認為，作為研究對象的知識產(chǎn)權問題，包括三類:首先是理念層面，涉及知識產(chǎn)權法律價值、法律功能、法律原則等問題;其次是規(guī)范層面，包括知識產(chǎn)權法律制度、法律規(guī)則、法律技術等問題;最后是操作層面，關系到知識產(chǎn)權法律解釋、法律適用、法律活動等問題。

我國知識產(chǎn)權學者在關注外國先進法律理念，進行本土理論創(chuàng)新的同時，還努力探尋適合中國語境和文化背景的法律解釋和政策適用方法，從而形成包括多種分析工具的方法論體系。了解和掌握知識產(chǎn)權研究中的分析工具是非常重要的。

根據(jù)本人的體會與他人的經(jīng)驗，在此筆者提出以下三對主要的分析方法:

一是歷史分析的方法與邏輯分析的方法。

歷史分析方法，就是運用科學的歷史觀，對法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展與變革的一般規(guī)律進行縱向分析和動態(tài)考察。在歷史分析中，我們主要探討法律制度的歷史類型、社會基礎、時代背景，盡可能在這種歷史分析中尋找一些規(guī)律性且趨勢化的東西。知古通今，以史為鑒。在知識產(chǎn)權研究中，有些原理、規(guī)則的分析，往往追溯到古代羅馬、涉獵近代英國和現(xiàn)代美國。這種歷史分析是必要的，也是能夠說明問題的。如前文所言，一些觀點將侵權責任的“責”作廣義理解，認為“禁止令”不以過錯為條件，是為無過錯原則。其實，損害賠償之債才涉及過錯與無過錯的問題。從羅馬阿奎利亞法到近代民法，奉行的都是過錯責任原則。到了工業(yè)革命時期，為了填補不幸損害，才產(chǎn)生了無過錯責任原則。因此，歷史分析的方法是一個有效的論證工具。

邏輯分析方法，是對法律規(guī)范進行概念的限制、區(qū)別、劃分和排列，對法律現(xiàn)象進行發(fā)現(xiàn)、解釋、論證和系統(tǒng)構造。邏輯分析是我們經(jīng)常采用的分析工具，主要有以下幾種:第一是定義。法條中、文章里的諸多概念，是我們研究的起點，是知識產(chǎn)權研究的起始范疇。第二是區(qū)別。包括對詞語、事物、意義的區(qū)別。第三是劃分。包括對詞語、事物的劃分，分析它們的相同點、不同點。第四是論證。也就是我們通常所說的大前提、小前提以及結論。第五是劃歸和歸納。例如對主要原因和次要原因的判斷，問卷調(diào)查以及所作出的結論。邏輯分析是一種非常重要、經(jīng)常運用的研究方法，它對于某個制度內(nèi)部結構的解析，或者對某個制度體系的構造都是有幫助的。換言之，對知識產(chǎn)權的體系化構建，須以權利位階性的認識為基礎。以網(wǎng)絡信息傳播權的歸類為例，即在位階上可表現(xiàn)為:網(wǎng)絡信息傳播權——著作財產(chǎn)權——著作權——知識產(chǎn)權——財產(chǎn)權——民事權利。此外，歷史分析方法與邏輯分析方法往往是融通的。例如，近代知識產(chǎn)權制度的產(chǎn)生，存在一條聯(lián)結科技、經(jīng)濟、法律一體化發(fā)展的軌跡，即社會生產(chǎn)的科技化科技成果的商品化知識商品的產(chǎn)權化權利制度的體系化，這些就是歷史與邏輯的統(tǒng)一。

二是規(guī)范分析的方法和實證分析的方法。

規(guī)范分析方法，是依某些規(guī)范和理論對法律進行定性分析，研究法律活動應該是什么以及社會法律問題應該怎樣解決。這是一種應然性分析。在規(guī)范分析中，首先要提出一定的價值判斷作為基礎，并把這種價值判斷作為法律理論的前提和制定政策的依據(jù)。在這里，先要有一個價值判斷，設定一個準則。例如，法律的價值目標，過去從法哲學意義上來說，首要是法律正義。然而法經(jīng)濟學認為，在正義目標之外，還有效益目標。如何實現(xiàn)法律效益，經(jīng)濟學家有很多標準，其中最有影響的是帕累托標準，即“在交易中，至少使一方受益，同時不使他人受損”。在交易中，當事人有三種選擇:一為損人不利己，這是最笨的;二為損人利己，這是不可取的;三為最好的方法，即利己不損人，或者雙方有利，這就是我們通常所說的“雙贏”或者“多贏”。知識產(chǎn)權法奉行“保護創(chuàng)造者權利與促進知識傳播”的立法宗旨，其實是正義與效益雙重價值目標的體現(xiàn)。規(guī)范分析的方法不僅可以用于分析一種法律行為本身、法律活動過程，還可以分析法律制度的設計和構建。

實證分析方法，是運用某些技術、方法對法律進行定量分析，它的任務是描述法律現(xiàn)象以及社會法律問題實際上是如何解決的。這是一種實然性分析。在這種分析中，要用事實來檢驗理論和規(guī)則的合理性、正確性、科學性。實證分析不但要求有一個規(guī)范性的指導思想，更重要的是要將具體問題量化，包括基本數(shù)據(jù)采集、數(shù)學模型分析等，使我們的分析精確可靠。在法律研究中，實證分析是一個非常薄弱的環(huán)節(jié)。在知識產(chǎn)權研究中，實證分析亟待加強。

三是比較分析的方法與注釋分析的方法。

比較分析方法，是以不同國家、地區(qū)的法律制度為對象，對不同法律制度的類型、傳統(tǒng)、理念、原則、原理、規(guī)范進行的比較研究，其中包括法律制度異同的分析，相關法律制度沖突以及解決途徑的分析等。比較分析是學術研究中的常用方法。當代知識產(chǎn)權制度出現(xiàn)了一體化、國際化的潮流，表明這一制度的基本原則和主要規(guī)則在全球范圍內(nèi)的普適性。但是一體化、國際化，并不等于知識產(chǎn)權在保護內(nèi)容、保護標準、保護水平等方面的全球規(guī)范的統(tǒng)一化。而且應注意，知識產(chǎn)權制度在不同類型的國家有著不同的命運。其中不僅有制度選擇所涉及的法律價值、法律形式、法律內(nèi)容的科學性和合理性，而且有制度實施所涉及的社會發(fā)展水平、政策體系、文化環(huán)境的協(xié)調(diào)性和相適應性。對于這些問題的研究，比較分析也許是最有益的工具。

注釋分析方法，是以法律文獻作為研究對象，對法律精神、法律原則、法律規(guī)范的闡釋、說明和分析。根據(jù)羅馬法學家的分類，注釋分析包括文義解釋和論理解釋。從歷史上看，注釋分析方法始于12世紀，當時的意大利學者最先對羅馬法文獻采取了注釋研究的方法。早期的注釋法學派，對羅馬法進行逐章、逐段、逐句的解釋，更多的是一種文義解釋，難免陷入形式主義和機械主義。后期的注釋法學派采取論理解釋的方法，注重探討法律制度、法律規(guī)范的真意。筆者認為，這兩種解釋方法，在知識產(chǎn)權研究中都是有益的。

從事知識產(chǎn)權研究，應具有嚴謹?shù)闹螌W態(tài)度，同時也要掌握高明的治學方法。對研究方法的研究，這里所涉及的不過是一種探討和體會。三十年來，筆者心欲往，卻未踐行有果，供各位同仁參考。

(本文為中南財經(jīng)政法大學原校長、教授吳漢東為《知識產(chǎn)權多維度學理解讀》一書作的序，刊發(fā)時略有刪節(jié))

(原標題：研究知識產(chǎn)權，治學方法尤其重要)

來源：正義網(wǎng)-檢察日報作者：吳漢東編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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