在商標授權、確權糾紛中關于訴訟新證據(jù)采納規(guī)則的探悉

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文 / 陶鈞北京高院法官 ? 歡迎關注最NB、最具顛覆性的創(chuàng)業(yè)項目：破繭而生！2015“合享新創(chuàng)杯”知識產(chǎn)權創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)大賽，海選25強名單出爐（點擊查看）

【小D導讀】

人民法院在審理商標授權、確權行政糾紛中，對于當事人在訴訟過程中所提交的新證據(jù)應否接受，一直存在較大爭議，而且司法實踐中的做法也不盡相同。由于訴訟新證據(jù)的采納不僅直接影響到案件事實的認定，也最終會對商標評審委員會作出的具體行政行為合法性的判定產(chǎn)生影響，因此其重要性不言自明。本文將以商標授權、確權糾紛中具體事由的類型化為研究方法，對訴訟新證據(jù)的采納規(guī)則進行探悉。

一、分歧的產(chǎn)生 ? 因商標法及其實施細則并未對人民法院在審理商標授權、確權行政糾紛中是否應當接受訴訟新證據(jù)作出明確規(guī)定，由此對該問題思索的法律依據(jù)還是應當回到行政訴訟法的框架內(nèi)進行探索。

2014年11月修正的《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱《行政訴訟法》）第五條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩。該法第六條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。基于前述法律規(guī)定，一種觀點認為，人民法院在審理商標授權、確權糾紛中，應當以在案事實為判斷的基本素材，并且為了確保糾紛的實質(zhì)性解決，在案所依據(jù)的事實應當近乎符合“客觀事實”，由此不應當以作出具體行政行為的時點為限制，應尊重客觀事實的狀態(tài)亦包括客觀事實的變化，否則無法確保行政相對人合法權益的實現(xiàn)，亦對國家機關依法行政產(chǎn)生不利影響，同時可能會導致其他矛盾的產(chǎn)生與激化。第二種觀點認為，人民法院對此類案件的審理應屬對具體行政行為合法性的審查，其審理的對象為國家機關在特定時間、特定事實下，針對特定主體所作出的依照國家法律、法規(guī)所賦予的行政職權，而作出的特定行為。若人民法院超出特定的介質(zhì)而對具體行政行為進行評判，顯然對行政機關會產(chǎn)生不公正的待遇，也會影響到具體行政行為的穩(wěn)定性與權威性，從而架空行政機關自身的行政權力，屬于“不當干預”。第三種觀點則采取“折中主義”，即尊重客觀事實的變化，亦確保行政機關作出具體行政行為時的客觀環(huán)境，在合法性的判斷路徑中追求司法救濟的“有限最大化”原則，而不一味的“刻舟求劍”，忽視對實體權益的保護。

應該說，前述觀點均能自圓其說，并且從人民法院審理商標授權、確權案件司法審查的發(fā)展歷程來看，亦是在不斷演變發(fā)展，從對訴訟新證據(jù)一般不予采納、到有條件的予以接受，體現(xiàn)著司法的彈性與對糾紛實質(zhì)性解決的用心。

二、現(xiàn)行法律規(guī)范的基本狀況

人民法院對具體行政行為合法性的審查，應當考量現(xiàn)行法律制度體系的具體規(guī)則，否則就容易產(chǎn)生“本末倒置”的結果。

1990年施行的《行政訴訟法》中關于當事人可否提交“新證據(jù)”僅在第三十四條、第三十六條中規(guī)定了人民法院可依職權要求當事人提供或者補充證據(jù)；同時對于證據(jù)可能滅失或以后難以取得的，訴訟參加人可以向人民法院申請證據(jù)保全，其他并無明確規(guī)定。在2014年11月修正的《行政訴訟法》第三十六條第二款規(guī)定，“原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準許，被告可以補充證據(jù)”。該法第三十七條規(guī)定，“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)。原告提供的不成立的，不免除被告的舉證責任”。不難發(fā)現(xiàn)，新修改的行政訴訟法從法律的層面上明確了當事人在訴訟中可以提出新證據(jù)的訴訟權利。前述條款的內(nèi)容也與最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十八條第二項和《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《行政訴訟證據(jù)的規(guī)定》）第六條規(guī)定內(nèi)容的精神相一致。雖然從法律規(guī)定的層面確認了訴訟當事人提交新證據(jù)的權利，但是根據(jù)《行政訴訟證據(jù)的規(guī)定》第五十九條的規(guī)定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。

因此，在2014年11月修正的《行政訴訟法》已經(jīng)有具體規(guī)定的情況下，訴訟新證據(jù)的接受仍然受到一定的限制，而并非只要能夠證明具體行政行為違法的證據(jù)，人民法院就應當一概接受，否則勢必造成當事人在行政審查程序中為追求司法終局而怠于進行舉證，亦會對行政機關的依法行政產(chǎn)生負面影響，由此人民法院在抉擇應否接受訴訟新證據(jù)時，應當具體如何考量則是下文著重闡釋的。

三、訴訟新證據(jù)的“類型化”判斷規(guī)則

通過上文的闡述，在法律、法規(guī)的層面上，人民法院在商標授權、確權案件的審理中，既應尊重商標評審委員會在作出行政裁決時的事實狀態(tài)，原則上一般不宜隨意接受新證據(jù)，同時又要兼顧糾紛的實質(zhì)性解決，對于可能影響社會公共利益或公序良俗的，避免行政相對人喪失救濟途徑的情形，也要有條件的進行采納與接受。然而，由于司法實踐中認識的偏差，往往導致個案的差異性明顯，造成當事人的“無所適從”。由此，筆者試圖從商標授權、確權糾紛事由“類型化”的視角，對訴訟新證據(jù)的判定規(guī)則提出一種新的分析方法。

所謂商標授權、確權糾紛事由的“類型化”分析方法，即將商標授權、確權糾紛事由進行類型化分類，從各個法律規(guī)范的內(nèi)在價值進行判斷，以其中的具體法益及目的歸屬為判定依據(jù)，兼顧行政機關和行政相對方的合法權益，從而在不同類型的糾紛中對訴訟新證據(jù)應否予以接受進行認定。

具體而言，就是首先按照商標法的具體規(guī)定，將商標授權、確權糾紛事由按照絕對條款與相對條款進行劃分，在相對條款中再以商標申請駁回復審行政糾紛、商標不予注冊復審行政糾紛、商標異議復審行政糾紛、商標權無效宣告復審行政糾紛、商標權無效宣告請求行政糾紛、商標權撤銷復審行政糾紛等[1]進行分類，確定出各個具體類型化案件訴訟新證據(jù)的采納規(guī)則。

（一）“絕對條款”訴訟新證據(jù)的采納規(guī)則

因絕對條款是涉及商標標志絕對禁用情形、絕對禁注情形的認定，而絕對禁用條款是因商標標志本身損害了社會公共利益，違反了社會公共秩序，影響了社會善良風俗，有損國家尊嚴、民族團結、宗教信仰等，而不能將此類標志作為商標使用的情形；同時絕對禁注條款是因標志本身壟斷了表達或描述某類商品名稱、用途、功能等的符號，造成其它經(jīng)營主體無法進行使用，即使考慮“合理使用”的情形，但此類標志的權利人仍然可能會因其中含有消費者選購商品質(zhì)量本身的特定因素，而獲得不當?shù)母偁巸?yōu)勢，由此該類標志缺乏商標的基本功能，而不應獲準注冊。因此，絕對條款是對公共利益、秩序，市場經(jīng)營秩序的保護，而且構成該類情形商標的無效或撤銷程序中并無主體或時限的限制；另一方面若將特定標志認定構成絕對禁用、禁注的情形時，市場的其它經(jīng)營主體一般情況下也喪失了對該標志申請注冊的權利[2]，由此案件結果會影響涉及社會不特定主體。因此，在商標授權、確權行政糾紛中，若存在此種情形，為了避免存在絕對條款情形的訴爭標志投入市場，導致?lián)p害社會公共利益，或者對特定標志認定錯誤，致使對市場不特定主體在經(jīng)營過程中產(chǎn)生負面影響情形的出現(xiàn)，從節(jié)約行政相對人訴訟成本及提高行政機關審查效率的視角出發(fā)，人民法院在審理此類案件時，可以準許各方當事人在法院指定的舉證期限內(nèi)提交相關證據(jù)，從而確保對訴爭商標是否構成絕對條款情形進行全面、準確地認定。

在“稻花香集團”商標申請駁回復審案[3]中，一審判決及被訴決定均認為申請商標與申請主體的名稱不符，從而構成“不良影響”，由此不應予以核準注冊，二審法院則在采納了由案外人出具的同意將企業(yè)名稱注冊為商標的《書面聲明》的情況下，據(jù)此撤銷了被訴決定和一審判決。同時，在強生公司關于“LISTERINE SMOOTH MINT”、“COOL MINT LISTERINE及圖”、“NATURAL CITRUS LISTERINE及圖（指定顏色）”三個商標申請駁回復審案[4]中，商標評審委員會認為申請商標或構成使用在指定商品上易使消費者對商品的原料、功能等特點產(chǎn)生誤認的情形，或構成其中文譯文在指定使用商品上缺乏顯著性的情形，故依據(jù)《商標法》第十條第一款第（八）項和第十一條第一款第（二）、（三）項的規(guī)定，未予核準注冊，一審法院也維持了被訴決定；而二審法院在采納了強生公司在訴訟階段提交的《朗文當代英語大辭典》關于申請商標中英文的翻譯后，認定申請商標具有顯著性，判決撤銷了被訴決定及一審判決?！敖痱E眉”[5]、“銀駿眉”[6]商標異議復審案中，二審法院也是在考量了當事人在行政階段的證據(jù)和采納了當事人在訴訟階段所提交的新證據(jù)后，綜合認定二者構成了指定使用商品的“通用名稱”，進而判定不應核準訴爭商標的注冊申請。

因此，由于絕對條款本身所蘊含的價值目的及其內(nèi)涵的特殊性，會對特定行業(yè)、社會公眾、市場秩序產(chǎn)生極大影響，在此基礎上對特定標志的認定應當采取審慎的態(tài)度，尊重客觀的事實狀態(tài)，避免機械司法導致對公共利益的損害，對該類案件的訴訟新證據(jù)應當采取一種“寬容”的接受態(tài)度。

（二）“相對條款”訴訟新證據(jù)的采納規(guī)則

“相對條款”即在商標授權、確權糾紛中對特定民事主體權益造成損害的情形，涉及商標近似、馳名商標保護、惡意搶注、在先權利等情形。應該說，此類情形較之“絕對條款”更加復雜，不易具體以概之，需要再行具體類型化分析。

“相對條款”多是因訴爭商標損害了在先主體的合法權益而產(chǎn)生，故而在對新證據(jù)的采信過程中應當區(qū)分不同的商標注冊程序、階段、環(huán)節(jié)和提交的主體等多個因素進行判定。同時需要考慮訴爭商標不予核準注冊或被撤銷后，其權利主體是否還有其他救濟途徑，權利人是否存在故意在行政階段怠于提交證據(jù)等情形。

1、商標申請駁回復審行政糾紛

在此類案件中，當事人為注冊申請人與商標評審委員會，在商標法的適用過程中基本以絕對條款和商標近似的理由予以審查，在上文已經(jīng)對絕對條款進行分析的基礎上，對此類案件訴訟新證據(jù)的采納規(guī)則主要是在商標近似性判斷的圍度內(nèi)進行探討。

對這個問題我們首先可以從我國商標法的申請規(guī)則進行考量，我國商標法所確定的注冊制度，是為了鼓勵社會公眾通過商標申請取得專用權，并且進行積極、有效的商標使用，從而體現(xiàn)商標區(qū)分不同商品來源的基本功能。由此，在商標注冊制度中，一方面應當避免在后申請注冊的商標與他人在先申請注冊的商標相近似，從而使相關公眾對商品來源造成混淆、誤認；另一方面，基于商標注冊制度中的申請在先原則，對因客觀事實發(fā)生改變，足以影響訴爭商標申請注冊的情形，應當從保護訴爭商標申請主體的利益出發(fā)，充分考慮相關事實的變化情況，這樣也符合商標法設立的立法本意。同時，由于申請商標的審查需要經(jīng)歷一定時間，若孤立地對待各個審查階段的事實狀態(tài)，容易使當事人喪失先申請的客觀狀態(tài)，即若僅考慮被訴具體行政行為時的事實情況，對已經(jīng)可能不會影響訴爭商標申請注冊的事實不予考慮，則訴爭商標的申請人再次申請時，將喪失其原先的申請注冊日，可能導致晚于其他主體申請注冊情形的發(fā)生。因此，司法審查可以被視為商標授權程序的延續(xù)，并且從保護當事人合法權益，減少訴訟成本，避免因機械執(zhí)法導致的程序振蕩等方面出發(fā)，在此類案件中，對足以影響商標注冊的客觀事實進行考量，符合商標法的立法宗旨及司法審查的實質(zhì)價值，并且也適應商標法的發(fā)展需要。

在“BEST BUY”商標申請駁回復審案中，[7]最高法院認為商標駁回復審案件中，申請商標的注冊程序尚未完成，評審時包括訴訟過程中的事實狀態(tài)都是決定是否駁回商標注冊需要考慮的。本案中，佳選企業(yè)服務公司在一審訴訟過程中提交了申請商標實際使用的大量證據(jù)，這些證據(jù)所反映的事實影響申請商標顯著性的判斷，如果不予考慮，該公司將失去救濟機會，因此對訴訟中提交的新證據(jù)應當予以考慮。

通過上述案例，最高法院也認可了在商標駁回復審案件中當事人可以提交訴訟新證據(jù)，對足以影響商標近似性判斷的情形人民法院應當予以考慮，特別是因客觀事實導致的情形變更，亦應當尊重客觀情況。

在“PMI及圖”商標申請駁回復審案中，[8]申請主體在訴訟階段提交了與引證商標權利人的《商標共存協(xié)議》，二審法院采納了前述證據(jù)，撤銷了被訴決定。在“朱丹溪ZHUDANXI及圖”商標申請駁回復審案中，[9]二審法院基于申請人提交的引證商標在訴訟階段已被認定無效的商標檔案材料，根據(jù)情勢變更的原則，撤銷了被訴決定。

因此，在此類案件中，只要不存在當事人故意拖延提交證據(jù)，明顯怠于舉證的情形，人民法院還是應當接受因客觀情況的變化對商標近似性判斷產(chǎn)生影響的訴訟新證據(jù)。

2、商標不予注冊復審行政糾紛和商標異議復審行政糾紛

此類糾紛在司法實踐中對訴訟新證據(jù)采納與否的情形存在較大分歧，從申請異議的主體而言，其在訴訟過程中補充的證據(jù)多為證明引證商標知名度、訴爭商標主體存在惡意等情形；從訴爭商標主體而言，多為對異議事由進行反駁的證據(jù)。

一般而言，根據(jù)2001年修正的《商標法》的規(guī)定[10]，異議申請主體系提起行政糾紛的一方，其應當對于所主張的事實天然的負有舉證義務，特別是在異議復審階段應當出示其所擁有的相關證據(jù)，這樣有利于商標評審委員會能夠全面、準確的判斷案情，根據(jù)商標法進行裁判，由此對異議申請主體在訴訟中補充提交的證據(jù)原則上應當采取嚴格的限制。

在“雄基及圖”商標異議復審行政糾紛中，[11]二審法院就認為作為行政相對人應當在行政程序中積極履行其舉證責任，對其主張的事實不應怠于行使舉證，在無合理事由的情況下，其在訴訟階段提交的證據(jù)不應當予以采納。本案中，摩托羅拉公司作為異議復審的申請人，應當主動、積極、全面提交就其所主張異議復審理由的相關證據(jù)，同時考慮到被訴裁定已經(jīng)明確摩托羅拉公司所提交證據(jù)并不足以支持其主張的情況下，該公司亦未在一審行政訴訟中進行積極補救，而是在二審階段提交了此前已經(jīng)擁有或可以取得的相關證據(jù)，由此該公司的行為屬于明顯怠于舉證，另考慮到其還有后續(xù)救濟途徑，故對摩托羅拉公司在行政訴訟程序中所提交的證據(jù)不予接受。

然而，在司法實踐中人民法院在部分案件中也是接受了異議申請主體補充提交的新證據(jù)。究其原因，可能是出于從遏制惡意搶注，制止搭便車等不正當行為的角度出發(fā)，對于被異議人明顯的、主觀惡意程度較高的行為，應當予以嚴厲制止，確立誠實信用的商標申請注冊制度，但是其是否會對商標申請注冊審查制度產(chǎn)生負面影響，還有待實踐效果去驗證。

在伯斯有限公司訴商標評審委員會、曾曙光因商標異議復審行政糾紛案中[12]，二審法院就在采納伯斯有限公司在訴訟階段提交的關于被異議商標申請人曾曙光存在摹仿其“BOSE”商標、搭便車、損害伯斯公司合法權益證據(jù)的基礎上，結合在評審階段伯斯有限公司所提交的其他證據(jù)最終不予核準注冊被異議商標，撤銷了被訴裁定。

另一方面，對被異議人而言，可以適當允許其在訴訟階段提交證據(jù)，避免因后續(xù)無其他救濟途徑導致其自身權益受損。

3、商標權無效宣告復審行政糾紛和商標權無效宣告請求行政糾紛

在該類糾紛中，無論是申請人或是商標權人均可能面臨著后續(xù)喪失其他救濟途徑的風險，因此對此類案件訴訟新證據(jù)的采納更應當從遲延舉證的事由、證明的內(nèi)容、是否存在不舉證的主觀過錯等方面予以考量，不宜直接予以確定；但是對明顯怠于舉證的情形，應當予以制止，以確保商標基本的審查制度。

在深圳市投資管理公司（簡稱深圳投資公司）因商標爭議案中[13]，深圳投資公司主張爭議商標系對其在先已馳名“先科”商標的損害，在商標評審委員會未予認定馳名的情況下，深圳投資公司在行政訴訟階段提交了大量有關馳名的證據(jù)。二審法院認為，在行政訴訟程序中，并未禁止行政相對人補充提交證據(jù)，但深圳投資公司作為爭議商標申請撤銷的主體，其在啟動商標撤銷程序中，應當積極、主動的向商標評審委員會提交相應證據(jù)，由于其并未說明在訴訟階段補充提交證據(jù)具有合法事由，故深圳投資公司應當自行承擔其怠于舉證的不利后果，對其在訴訟階段補充提交的證據(jù)不予采納。

4、商標權撤銷復審行政糾紛

2013年修正的《商標法》將通用名稱和連續(xù)三年不使用均作為可以申請撤銷的事由，因通用名稱的認定屬于上文“絕對條款”所包含的范圍，故在此僅對商標連續(xù)三年不使用撤銷的情形進行分析。

在商標連續(xù)三年不使用的案件中，應從商標法設立該條款的本意進行考量，對訴訟新證據(jù)是否予以接受進行判斷。

在“卡斯特”商標撤銷復審行政糾紛中，[14]最高法院就明確了注冊商標長期擱置不用，該商標不僅不會發(fā)揮商標功能和作用，而且還會妨礙他人注冊、使用，從而影響商標制度的良好運轉(zhuǎn)。因此商標法第四十四條第（四）項規(guī)定了商標連續(xù)3年停止使用的撤銷制度。應當注意的是，該條款的立法目的在于激活商標資源，清理閑置商標，撤銷只是手段，而不是目的。因此只要在商業(yè)活動中公開、真實的使用了注冊商標，且注冊商標的使用行為本身沒有違反商標法律規(guī)定，則注冊商標權利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務，不宜認定注冊商標違反該項規(guī)定。

因此，基于前述最高法院對商標連續(xù)三年不使用撤銷制度立法本意的分析，人民法院從鼓勵商標權人積極、真實、公開、有效的使用商標的本意出發(fā)，應當對當事人在訴訟中提交的新證據(jù)予以接受，從而確保商標法設立該項制度實際意圖的實現(xiàn)。

四、結論

基于上文對訴訟新證據(jù)的“類型化”判斷規(guī)則的分析，在商標授權、確權行政案件中，一般對“絕對事由”可以采取接受的態(tài)度；在“相對事由”中，可以根據(jù)商標申請注冊的不同階段的立法本意和具體情形進行劃分，從而確定新證據(jù)接受的基本規(guī)則，從而在確保行政行為穩(wěn)定性與最大限度保障行政相對人利益的博弈中探索出最佳的平衡點，歸納出具體的采信標準。然而，由于現(xiàn)實案件的紛亂復雜，很難抽象出具體的適用規(guī)則，本文更多的是提供一種探索此類問題的思路，實踐的規(guī)則還需要在司法實踐中大膽地進行嘗試與摸索，力求實現(xiàn)法律設置此項制度的內(nèi)在價值。

注釋： [1]具體案由名稱摘自北京市高級人民法院于2014年9月4日下發(fā)的《關于規(guī)范商標行政訴訟案由的意見》。 [2]關于“顯著性”條款存在標志經(jīng)使用獲得“第二含義”的情形。 [3]參見北京市高院（2013）高行終字第1974號行政判決。 [4]參見北京市高院（2013）高行終字第554號、（2013）高行終字第553號和（2013）高行終字第694號行政判決。 [5]參見北京市高院（2013）高行終字第1767號行政判決。 [6]參見北京市高院（2013）高行終字第1766號行政判決。 [7]參見最高法院（2011）行提字第9號行政判決書。 [8]參見北京市高院（2013）高行終字第268號行政判決。 [9]參見北京市高院（2014）高行終字第1748號行政判決。 [10]根據(jù)2013年修正的《商標法》的規(guī)定，異議申請人的異議理由不成立的，商標局做出準予注冊的決定，發(fā)給商標注冊證，并予公告，異議申請人可后續(xù)請求宣告無效程序。 [11]參見北京市高院（2014）高行終字第1394號行政判決。 [12]參見北京市高院（2013）高行終字第999號行政判決。 [13]參見北京市高院（2013）高行終字第472號行政判決。 [14]參見最高法院（2010）知行字第55號行政裁定書。

來源：北京審判（微信）作者：陶鈞北京高院法官編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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