法官解讀：“微作品”獨(dú)創(chuàng)性及“倒簽”著作使用權(quán)效力之認(rèn)定

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? 文 / 王麗平姚強(qiáng)（天津市第二中級(jí)人民法院）

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【小D導(dǎo)讀】

本案是一起侵害“微作品”著作權(quán)糾紛案件。構(gòu)成著作權(quán)法所稱的作品是法院給予司法保護(hù)的前提，在判別侵權(quán)與否之前，確定涉案兒歌是否具有獨(dú)創(chuàng)性從而構(gòu)成作品，就成為審理時(shí)首先需要審查的問(wèn)題。其次，需要具體分析出版社“倒簽”“微作品”著作使用權(quán)行為的性質(zhì)是否有效，如果無(wú)效會(huì)引起哪些法律后果。

【案情回放】

程宏明筆名何越，系中國(guó)作家協(xié)會(huì)會(huì)員，著有兒歌《東西南北我認(rèn)識(shí)》，內(nèi)容為：“公雞叫呀早起床，面向紅太陽(yáng)：前邊是東呀，后邊是西；左邊是北呀，右邊是南。東西南北我認(rèn)識(shí)，心兒喜洋洋。”2012年8月，上海世紀(jì)教育出版社出版的圖書(shū)中包括程宏明兩首兒歌，另有一首兒歌《東南西北》未注明作者，內(nèi)容為：“早晨起來(lái)，面向太陽(yáng)。前面是東，后面是西，左面是北，右面是南?！蓖?月28日，程宏明在天津圖書(shū)大廈購(gòu)買(mǎi)涉案圖書(shū)，并進(jìn)行交涉。12月6日，中國(guó)音著協(xié)向上海世紀(jì)教育出版社出具《音樂(lè)著作權(quán)使用收費(fèi)證明》，載明根據(jù)該公司2012年12月5日申請(qǐng)，對(duì)涉案三首兒歌的授權(quán)使用期限自2012年8月1日至2014年7月31日，使用費(fèi)1.92萬(wàn)元。后中國(guó)音著協(xié)發(fā)函稱，由于上海世紀(jì)教育出版社刻意隱瞞侵權(quán)事實(shí)，使用期限改為以2012年12月6日為始。上海世紀(jì)教育出版社認(rèn)可其 “倒簽”行為。程宏明認(rèn)為涉案圖書(shū)侵權(quán)，起訴至法院。法院判決：上海世紀(jì)教育出版社立即停止出版涉案圖書(shū)，登報(bào)消除影響，并賠償程宏明損失及合理開(kāi)支7000元；天津圖書(shū)大廈立即停止銷(xiāo)售涉案圖書(shū)。

【不同觀點(diǎn)】

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)：一是兒歌《東西南北我認(rèn)識(shí)》是否構(gòu)成作品；二是出版社“倒簽”著作使用權(quán)的法律效力。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，涉案兒歌并不構(gòu)成“作品”，不享有著作權(quán)。根根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，“獨(dú)創(chuàng)性”構(gòu)成了作品的本質(zhì)屬性。從涉案兒歌《東西南北我認(rèn)識(shí)》、《東南西北》的內(nèi)容來(lái)看，主要是教小朋友們辨別東南西北不同方向的方法，而在生活中，根據(jù)太陽(yáng)辨別東南西北的方法屬于常識(shí)，辨別的結(jié)果也只有一種。因此，涉案兒歌對(duì)該種辨別方法的表達(dá)受到唯一性的限制，不具有獨(dú)創(chuàng)性，不受著作權(quán)法的保護(hù)。關(guān)于著作權(quán)使用授權(quán)的“倒簽”行為，在圖書(shū)、音樂(lè)業(yè)內(nèi)較為常見(jiàn)，多系無(wú)法聯(lián)系到作者本人所致，只要使用人及時(shí)、足額向音著協(xié)繳納了使用費(fèi)用，該“倒簽”行為也可認(rèn)定為有效。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，兒歌作為以小朋友們?yōu)閷?duì)象的作品，在表達(dá)內(nèi)容和表達(dá)方式上都有一定的特點(diǎn)。《東西南北我認(rèn)識(shí)》將生活常識(shí)與兒童的生活和語(yǔ)言特點(diǎn)巧妙結(jié)合起來(lái)，以簡(jiǎn)明活潑的語(yǔ)言形式進(jìn)行了獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，其并不具有有限表達(dá)的特點(diǎn)，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。而對(duì)比《東西南北我認(rèn)識(shí)》（42字）與《東南西北》（36字），兩者內(nèi)容均是教小朋友掌握辨別東南西北不同方向的方法，兩者雖然在個(gè)別用詞上不完全相同，但在主題立意、整體結(jié)構(gòu)、語(yǔ)言表達(dá)方面基本一致；且《東西南北我認(rèn)識(shí)》早在1985年已公開(kāi)出版發(fā)行，他人有接觸該作品的可能。因此《東南西北》不具有獨(dú)創(chuàng)性，系對(duì)《東西南北我認(rèn)識(shí)》進(jìn)行抄襲并作一定修改形成，侵犯了程宏明的著作權(quán)。關(guān)于惡意“倒簽”行為，出版者未經(jīng)授權(quán)使用權(quán)利人的作品，并不因事后的申請(qǐng)行為當(dāng)然產(chǎn)生對(duì)抗著作權(quán)人侵權(quán)主張的效力，其有悖誠(chéng)實(shí)信用原則的行為不應(yīng)受到法律的保護(hù)。

【法官回應(yīng)】

惡意“倒簽”“微作品”著作使用權(quán)構(gòu)成侵權(quán)

本案是一起侵害“微作品”著作權(quán)糾紛案件。構(gòu)成著作權(quán)法所稱的作品是法院給予司法保護(hù)的前提，在判別侵權(quán)與否之前，確定涉案兒歌是否具有獨(dú)創(chuàng)性從而構(gòu)成作品，就成為審理時(shí)首先需要審查的問(wèn)題。其次，需要具體分析出版社“倒簽”“微作品”著作使用權(quán)行為的性質(zhì)是否有效，如果無(wú)效會(huì)引起哪些法律后果。

1.關(guān)于“微作品”獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定

生活實(shí)踐中，大量存在著字?jǐn)?shù)較少但頗具思想性、表達(dá)性的文字，如短詩(shī)、兒歌、微博甚至大眾評(píng)論等，筆者將這些文字稱為“微文字”。司法實(shí)踐中，“微文字”是否構(gòu)成作品頗有爭(zhēng)議。筆者以為，判斷“微文字”是否構(gòu)成作品的關(guān)鍵，就是確定這些文字是否具有獨(dú)創(chuàng)性，如果具有獨(dú)創(chuàng)性，即構(gòu)成“微作品”。

作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定是一個(gè)在理論界和司法界至今仍存有巨大爭(zhēng)議的問(wèn)題，即使是比較成熟的世界兩大著作權(quán)法體系對(duì)此也各持不同的態(tài)度。強(qiáng)調(diào)作品體現(xiàn)作者人格精神的大陸法系對(duì)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的要求較高，傾向于以作品與作者個(gè)性、人格的密切聯(lián)系為重點(diǎn)，認(rèn)為創(chuàng)作必須限于作者運(yùn)用創(chuàng)造力而非技巧從事的智力創(chuàng)造活動(dòng)，如德國(guó)的“創(chuàng)作高度”理論。而強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)特點(diǎn)的英美法系著眼于作品的商業(yè)價(jià)值，對(duì)創(chuàng)作活動(dòng)給予了更為寬泛的解釋，更加強(qiáng)調(diào)獨(dú)立完成的過(guò)程，如傳統(tǒng)的“額頭流汗”理論，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)要低于大陸法系。就我國(guó)立法現(xiàn)狀而言，現(xiàn)行著作權(quán)法未對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定，僅在著作權(quán)法實(shí)施條例第二條中寫(xiě)明：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！毕噍^于世界各國(guó)的立法來(lái)看，我國(guó)關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的界定是非常模糊的，這就有賴于法官在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，針對(duì)不同的作品類型，運(yùn)用已有的理論知識(shí)，作出合理的內(nèi)心確認(rèn)。

筆者認(rèn)為，首先，判斷“微作品”的獨(dú)創(chuàng)性要結(jié)合作品的類型、整體構(gòu)思、表達(dá)方式與表達(dá)思想的對(duì)應(yīng)關(guān)系等因素來(lái)綜合考慮判斷，不能因?yàn)樽髌分邪惺芫窒扌缘谋磉_(dá)，就從整體上否定該件作品的獨(dú)創(chuàng)性。就本案而言，兒歌作為以小朋友們?yōu)閷?duì)象的作品，在表達(dá)內(nèi)容和表達(dá)方式上都有一定的特點(diǎn)。雖然作為生活常識(shí)而言，面對(duì)太陽(yáng)辨別方向的方法、結(jié)果是唯一的，這種判斷方向的方法本身不屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體，而當(dāng)之與具體的表達(dá)方式結(jié)合起來(lái)得以體現(xiàn)時(shí)，就會(huì)成為著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。在這首兒歌中體現(xiàn)的作者的個(gè)性創(chuàng)作或智力性勞動(dòng)，主要不在其使用的辨別方法本身，而在于表達(dá)所選用的素材、借助的對(duì)象、情節(jié)和具體的語(yǔ)氣。作者將生活常識(shí)與兒童的生活和語(yǔ)言特點(diǎn)巧妙結(jié)合起來(lái)，以“公雞叫起床、面向紅太陽(yáng)、認(rèn)清方向喜洋洋”等生動(dòng)活潑的語(yǔ)言形式進(jìn)行了獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)（當(dāng)然，獨(dú)創(chuàng)程度的高低會(huì)影響到保護(hù)力度，但并不應(yīng)該影響到其獲得保護(hù)的權(quán)利）。其他作者在就這一方法進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)，即使是創(chuàng)作同類的兒歌，也可以選取動(dòng)物（包括該兒歌使用的公雞）題材以外、早晨時(shí)間以外、其他句式結(jié)構(gòu)等等豐富多彩的表達(dá)形式，相對(duì)于《東西南北我認(rèn)識(shí)》而言，顯然仍具有豐富的創(chuàng)作空間，而非在進(jìn)行涉及描述太陽(yáng)辨別方向的創(chuàng)作時(shí)，只能采取《東西南北我認(rèn)識(shí)》整首兒歌所體現(xiàn)的表達(dá)方式。因此兒歌《東西南北我認(rèn)識(shí)》并不具有有限表達(dá)的特點(diǎn)，不應(yīng)排除在著作權(quán)法保護(hù)范圍之外。

其次，從司法實(shí)踐效果來(lái)看，“微作品”有很大一部分都是將大人們耳熟能詳?shù)纳畛ＷR(shí)或者自然界法則通過(guò)作者生動(dòng)的文字表達(dá)出來(lái)。如果將這些作品中的公理部分單獨(dú)拿出來(lái)，恐怕都或多或少會(huì)體現(xiàn)該部分思想表達(dá)的唯一性特點(diǎn)，這個(gè)時(shí)候，不能簡(jiǎn)單地將該部分“剝離”出來(lái)，割裂地判斷其是不是在表達(dá)上具有唯一性，而需要將作品作為一個(gè)整體來(lái)看待。只要具有稍許的個(gè)性、創(chuàng)造性，作品中體現(xiàn)出了哪怕是微小的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)，就應(yīng)該認(rèn)定具有著作權(quán)。這樣的標(biāo)準(zhǔn)可以防止在司法實(shí)踐中將相當(dāng)一部分“微文字”排除在法律保護(hù)之外，以免挫傷此類作者的創(chuàng)作熱情，也有利于廣大法官統(tǒng)一把握和判斷。

2.出版社“倒簽”行為的性質(zhì)認(rèn)定

“倒簽”行為，即出版者出于各種原因，在出版同時(shí)甚至出版以后才向音著協(xié)申請(qǐng)交費(fèi)，并要求音著協(xié)按照出版日期“倒簽”授權(quán)期限。在審理涉及音著協(xié)授權(quán)的糾紛中，除了要審查音著協(xié)本身的授權(quán)行為是否符合其與著作權(quán)人的約定之外，還要充分考慮到實(shí)踐中存在大量的“倒簽”行為。在著作權(quán)人對(duì)“倒簽”行為不提異議的情況下，各方按此履行并無(wú)爭(zhēng)議，而一旦著作權(quán)人提出異議，各方極易就此產(chǎn)生糾紛。因此，“倒簽”行為是否有效，以及如果無(wú)效是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，成為司法實(shí)踐中的重要問(wèn)題。

首先，在確定“倒簽”行為是否有效問(wèn)題上，筆者認(rèn)為，音著協(xié)與其會(huì)員之間屬平等主體之間的帶有信托性質(zhì)的民事法律關(guān)系，音著協(xié)的不當(dāng)授權(quán)行為可能在其與使用者之間產(chǎn)生違約責(zé)任關(guān)系。但音著協(xié)對(duì)著作權(quán)人作品管理的有效性從根本上源于著作權(quán)人的授權(quán)，出版者未經(jīng)授權(quán)使用權(quán)利人的作品，并不因事后的申請(qǐng)、付費(fèi)行為當(dāng)然產(chǎn)生對(duì)抗著作權(quán)人侵權(quán)主張的效力，其有悖誠(chéng)實(shí)信用原則的行為不應(yīng)受到法律的保護(hù)。故“倒簽”著作使用權(quán)行為應(yīng)屬無(wú)效。

其次，“倒簽”行為是否構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人的侵權(quán)。筆者以為，不能僅僅審查出版者與音著協(xié)之間的合同即簡(jiǎn)單判定是否侵權(quán)，還需要結(jié)合案件具體情況著重審查出版者是否具有主觀過(guò)錯(cuò)。本案中，上海世紀(jì)教育出版社在出版圖書(shū)時(shí)，既未獲得著作權(quán)人的授權(quán)，也未從音著協(xié)處獲得授權(quán)，主觀過(guò)錯(cuò)明顯，已構(gòu)成侵權(quán)。在著作權(quán)人進(jìn)行明確告知并提出侵權(quán)主張的情況下，上海世紀(jì)教育出版社對(duì)權(quán)利人的主張視而不見(jiàn)，并通過(guò)避開(kāi)著作權(quán)人向音著協(xié)申請(qǐng)使用的方式意圖另行獲得授權(quán)，其主觀惡意明顯。音著協(xié)在得知實(shí)情后，亦對(duì)其授權(quán)行為進(jìn)行了更正。因此，出版社“倒簽”行為的主觀故意，也是判斷是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)而需要考慮的重要條件。

來(lái)源：人民法院報(bào) 作者：王麗平姚強(qiáng)（天津市第二中級(jí)人民法院）編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

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