職務(wù)發(fā)明報酬的實現(xiàn)困境及對策建議

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職務(wù)發(fā)明成果的權(quán)利歸屬和利益分配制度，直接影響發(fā)明人及其所在單位進行科技創(chuàng)新和轉(zhuǎn)化運用的積極性，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）及《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱《專利法實施細則》）都對此進行了較為詳細的規(guī)定，《職務(wù)發(fā)明條例草案（征求意見稿）》亦于2012年向社會公開征求意見。但上述規(guī)定總體上重實體規(guī)范，缺乏對實現(xiàn)職務(wù)發(fā)明報酬的程序保障，特別是在舉證責任分配方面沒有充分考慮發(fā)明人與所在單位在地位上的不平等性，致使在發(fā)生糾紛時，發(fā)明人往往面臨舉證難的困境。為最大限度地確保有關(guān)職務(wù)發(fā)明報酬的實體規(guī)范能夠真正落到實處，筆者重點從程序保障的角度對職務(wù)發(fā)明報酬的實現(xiàn)困境進行分析，并提出相應的對策建議，以期對相關(guān)糾紛的審理和立法完善有所裨益。

一、職務(wù)發(fā)明報酬實現(xiàn)的基本條件

根據(jù)《專利法》第十六條及《專利法實施細則》第七十八條的相關(guān)規(guī)定，發(fā)明創(chuàng)造專利實施后，被授予專利權(quán)的單位應當根據(jù)專利推廣應用的范圍和取得的經(jīng)濟效益，對發(fā)明人給予合理的報酬。被授予專利權(quán)的單位可以與發(fā)明人約定或者在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定職務(wù)發(fā)明報酬的方式和數(shù)額；沒有約定，也未在規(guī)章制度中規(guī)定的，在專利權(quán)有效期限內(nèi)，實施發(fā)明創(chuàng)造專利后，每年應當從實施該項發(fā)明或者實用新型專利的營業(yè)利潤中提出不低于2%或者從實施該項外觀設(shè)計專利的營業(yè)利潤中提取不低于0.2%，作為報酬給予發(fā)明人，或者參照上述比例，給予發(fā)明人一次性報酬。從上述規(guī)定可以看出，我國確立的職務(wù)發(fā)明報酬制度是“約定優(yōu)先，法定為輔”，單位與發(fā)明人有約定的，從約定，否則按照法律規(guī)定。其中，無論是單位與發(fā)明人的約定，還是按照法律規(guī)定，發(fā)明人獲得職務(wù)發(fā)明報酬一般都應當滿足兩個方面的基本條件。

首先，職務(wù)發(fā)明已經(jīng)被實施。職務(wù)發(fā)明報酬不同于職務(wù)發(fā)明獎勵，二者的區(qū)別在于給付的前提和條件?！澳壳氨容^一致的觀點是：只要發(fā)明人完成了一項職務(wù)發(fā)明，單位就應該給予發(fā)明人一定的獎勵；而職務(wù)發(fā)明報酬，則是有賴于職務(wù)發(fā)明成果的實施和利用?！盵1]職務(wù)發(fā)明專利的實施具體包括單位將專利使用于自身生產(chǎn)的產(chǎn)品，許可他人使用職務(wù)發(fā)明專利，將職務(wù)發(fā)明有償轉(zhuǎn)讓給他人等。

其次，單位在實施職務(wù)發(fā)明過程中獲得經(jīng)濟效益。職務(wù)發(fā)明專利被實施后，單位必須從實施專利中實際獲得經(jīng)濟利益，才應向發(fā)明人支付報酬。否則，單位也沒有義務(wù)向發(fā)明人支付?！堵殑?wù)發(fā)明條例草案》第十九條即規(guī)定：“單位轉(zhuǎn)讓、許可他人實施或自行實施獲得知識產(chǎn)權(quán)的職務(wù)發(fā)明的，應當根據(jù)該發(fā)明取得的經(jīng)濟效益、發(fā)明人的貢獻程度等及時給予發(fā)明人合理的報酬。”

二、職務(wù)發(fā)明報酬實現(xiàn)的程序困境

在發(fā)明人職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中，按照“誰主張，誰舉證”的基本原則，發(fā)明人若要主張被授予專利權(quán)的單位應當向其支付職務(wù)發(fā)明報酬，首先應當對上述兩個條件進行舉證。具體而言，證明單位已經(jīng)實施了職務(wù)發(fā)明專利的證據(jù)主要有：單位或被許可人生產(chǎn)的產(chǎn)品落入了專利的保護范圍、專利許可使用合同、專利轉(zhuǎn)讓合同等；證明單位獲得經(jīng)濟效益的證據(jù)主要是單位的財務(wù)賬冊、銷售發(fā)票等。發(fā)明人可以自行獲得上述證據(jù)，也可以通過訴前或訴中財產(chǎn)保全的方式獲得。然而，由于諸多事實和法律上的障礙，發(fā)明人往往在舉證方面陷入困境。

首先，發(fā)明人相對于單位所處的弱勢地位決定了其很難直接獲得相關(guān)的證據(jù)。在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中，發(fā)明人實質(zhì)上仍系處于勞動關(guān)系中相對弱勢的勞動者，職務(wù)發(fā)明專利是否已經(jīng)用于產(chǎn)品生產(chǎn)、許可他人實施或者轉(zhuǎn)讓等信息，往往涉及企業(yè)重大經(jīng)營事項，即使是在職期間，發(fā)明人也很難有所知悉，更無法直接獲得專利許可使用合同或轉(zhuǎn)讓合同的文本。單位往往也不會主動告知發(fā)明人。何況出于勞動關(guān)系的考慮，很多發(fā)明人都是離職以后才通過訴訟等方式主張職務(wù)發(fā)明報酬，對于職務(wù)發(fā)明專利是否已經(jīng)實施的信息更加難以獲得或知曉。

其次，高昂的維權(quán)費用為發(fā)明人獲取相關(guān)證據(jù)設(shè)置了事實障礙。在職務(wù)發(fā)明專利用于產(chǎn)品生產(chǎn)的情況下，發(fā)明人要順利實現(xiàn)職務(wù)發(fā)明報酬，發(fā)明人一般要購買到相關(guān)產(chǎn)品以進行產(chǎn)品和專利權(quán)利要求的比對。如果相關(guān)產(chǎn)品的價格高昂，動輒幾十萬，甚至上百萬，作為普通技術(shù)工作者的發(fā)明人根本無力負擔。而沒有產(chǎn)品實物，根本無法證明相關(guān)產(chǎn)品是否使用了發(fā)明人主張的職務(wù)發(fā)明專利。其次，如果技術(shù)比較復雜，還有可能會進行司法鑒定，這也需要負有舉證責任的發(fā)明人預先墊付相關(guān)的鑒定費用，在當前的情況下，鑒定費用也會對發(fā)明人造成一定的負擔。此外，如果發(fā)明人申請對產(chǎn)品或財務(wù)賬冊進行證據(jù)保全，還要提供保全金額30%的擔保金。如果再考慮發(fā)明人聘請律師的費用，發(fā)明人為訴訟支出的維權(quán)費用無疑是高昂的，會對發(fā)明人造成沉重的負擔。而即使發(fā)明人勝訴，相關(guān)法律規(guī)定并沒有規(guī)定單位應當賠償發(fā)明人相關(guān)的維權(quán)費用。

再次，證據(jù)保全相對較高的門檻為發(fā)明人獲取相關(guān)證據(jù)設(shè)置了法律障礙。有人也許會提出，發(fā)明人雖然無法直接獲得相關(guān)證據(jù)，但可以通過《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）規(guī)定的訴前財產(chǎn)保全或訴中財產(chǎn)保全的方式對相關(guān)產(chǎn)品和財務(wù)賬冊進行保全。但為了防止錯誤保全的發(fā)生，實踐中對申請證據(jù)保全往往設(shè)置了較高的門檻，發(fā)明人除了要提供相應的擔保，一般還要提供初步的證據(jù)證明相關(guān)產(chǎn)品可能使用了發(fā)明人主張的職務(wù)發(fā)明專利。由于是否使用了專利往往需要進行復雜的技術(shù)比對，發(fā)明人很難提供初步的證據(jù)予以證明。而對于財務(wù)賬冊的保全，涉及職務(wù)發(fā)明報酬的數(shù)額計算，前提應為相關(guān)產(chǎn)品已經(jīng)使用了職務(wù)發(fā)明報酬，在該前提無法滿足的情況下，法院一般也很難準許發(fā)明人的保全申請。

三、職務(wù)發(fā)明報酬制度設(shè)計的應然理念

職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明人為執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。因此，職務(wù)發(fā)明報酬制度中的發(fā)明人和單位之間一般都存在勞動關(guān)系，相對于被授予專利權(quán)的單位而言，發(fā)明人不僅是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的完成者，還是單位的勞動者。發(fā)明人身份的雙重性決定了在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中當事人主體地位的特殊性，既具有發(fā)明人與專利權(quán)人間的平等性，又具有勞動者和用人單位間的不平等性。一方面，勞動力資源相對過剩以及勞動力市場供大于求的客觀事實，決定了作為勞動者的發(fā)明人缺乏與單位之間進行平等對話的資本；另一方面，無論是經(jīng)濟實力，還是對信息、社會資源的掌握，發(fā)明人都缺乏與單位在訴訟中進行平等對抗的實力。因此，作為勞動者的發(fā)明人，在爭取職務(wù)發(fā)明報酬的過程中，總體上處于弱勢地位。

然而，我國現(xiàn)有的職務(wù)發(fā)明報酬制度以《專利法》及《專利法實施細則》為中心進行設(shè)計，而《專利法》及《專利法實施細則》的規(guī)定總體上仍屬于私法范疇，基本以調(diào)整平等主體間法律關(guān)系的任意性規(guī)范為主要調(diào)整手段。這雖然充分尊重了發(fā)明人與單位之間的意思自治和平等協(xié)商，但卻并未考慮發(fā)明人與單位之間在地位上的不平等性，導致制度設(shè)計蘊含的平等、自由、公平等理念無法真正得到落實。作為私法范疇的知識產(chǎn)權(quán)法，其制度設(shè)計的邏輯前提是當事人之間的地位平等。而職務(wù)發(fā)明報酬制度的特殊性恰恰在于其雖然規(guī)定于專利法之中，但是其產(chǎn)生的基礎(chǔ)卻是勞動關(guān)系。“在職務(wù)發(fā)明產(chǎn)生的基礎(chǔ)，即勞動關(guān)系的背景中，職務(wù)發(fā)明人并非一般的民事主體，而是應有法律給予特殊保護的民事主體——勞動者?！盵2]僅僅用平等主體間任意性規(guī)范來調(diào)整本不平等的發(fā)明人與單位之間的報酬支付關(guān)系，具有先天上的不足。正如有學者指出“欲完全以私法自治規(guī)范職務(wù)發(fā)明權(quán)益事宜，恐對受雇人不利?！盵3]

為此，職務(wù)發(fā)明報酬制度設(shè)計應當充分注意到職務(wù)發(fā)明報酬糾紛的特殊性，既要體現(xiàn)發(fā)明人與專利權(quán)人間的平等民事關(guān)系，又要正視勞動者和用人單位間的不平等勞動關(guān)系。在制度設(shè)計的理念上，雖然應當以知識產(chǎn)權(quán)法等私法的基本理念為基礎(chǔ)，但也應當考慮發(fā)明人在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中的弱勢地位，借鑒勞動法“傾斜保護”[4]的價值理念對發(fā)明人在制度設(shè)計上給予傾斜性保護，從而實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整手段和勞動法調(diào)整手段的合理配置?！艾F(xiàn)代民法兼顧弱勢意義上平等的理念，為發(fā)明人與單位之間知識財富公平與合理的分配，奠定了實質(zhì)意義上自由與平等協(xié)商的基礎(chǔ)。勞動法于勞動者‘傾斜性保護’的基本原則，則為發(fā)明人與單位之間知識財富公平與合理的分配，提供了全面而有力的保障。”[5]

四、職務(wù)發(fā)明報酬實現(xiàn)的對策建議

職務(wù)發(fā)明報酬制度價值的真正實現(xiàn)，從當前司法審判實踐看，需要按照上文提出的理念對相關(guān)制度進行微調(diào)；從今后的立法完善看，則需要在程序上進行特殊的規(guī)定。

（一）當前司法實踐的合理應對

從當前司法實踐看，筆者認為可以圍繞降低證據(jù)保全門檻和適時適用舉證妨礙規(guī)則兩個方面進行規(guī)則設(shè)計，最大限度地減少發(fā)明人實現(xiàn)職務(wù)發(fā)明報酬的障礙。

1、降低證據(jù)保全的門檻?？紤]到發(fā)明人在經(jīng)濟實力、證據(jù)獲取能力等方面存在的不足，司法實踐應盡量降低發(fā)明人通過證據(jù)保全的方式獲取證據(jù)的門檻。一方面，降低申請證據(jù)保全應當提交初步證據(jù)的要求。在很多情況下，即使最初步的證據(jù)，發(fā)明人很有可能也無法搜集到。筆者認為，如果發(fā)明人能夠證明其是相關(guān)職務(wù)發(fā)明專利的發(fā)明人，而單位亦在正常的進行生產(chǎn)經(jīng)營，即使發(fā)明人無法提供特定產(chǎn)品確實可能使用了該專利的證據(jù)，人民法院也可以準許發(fā)明人針對產(chǎn)品或單位財務(wù)賬冊提出的證據(jù)保全申請。另一方面，降低擔保金的數(shù)額。按照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，當事人申請證據(jù)保全的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。因此，考慮到發(fā)明人的實際情況，人民法院可以酌情減低擔保的數(shù)額，或者采用靈活的擔保方式。對于經(jīng)濟上確有困難，而現(xiàn)有證據(jù)表明單位確應向發(fā)明人支付職務(wù)發(fā)明報酬的，可以不要求發(fā)明人提供擔保。

2、適時適用舉證妨礙規(guī)則。舉證妨礙是指不負有證明責任的一方當事人通過作為或者不作為阻礙負有證明責任的一方當事人對其事實主張的證明。[6]根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。因此，舉證妨礙行為的實施者應當承擔相應的不利后果。在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中，對于人民法院基于發(fā)明人的申請進行的證據(jù)保全，或者依據(jù)職權(quán)，要求被授予專利權(quán)的單位提供相關(guān)產(chǎn)品、財務(wù)賬冊等證據(jù)以供事實查明，相關(guān)單位能夠提供而拒不提供，甚至轉(zhuǎn)移、毀滅證據(jù)的，人民法院可以結(jié)合發(fā)明人訴訟主張的合理性，推定發(fā)明人的相關(guān)訴訟請求成立，無需再次對該事實進行舉證。

（二）今后立法規(guī)定的完善建議

司法實踐中的上述應對僅僅是出于審理職務(wù)發(fā)明報酬糾紛的實際需要，若要從制度上真正掃除實現(xiàn)職務(wù)發(fā)明報酬的障礙，還需要相關(guān)法律的修改完善。

1、在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中實行舉證責任倒置。綜合考慮發(fā)明人與單位在地位上的不平等性以及雙方獲取證據(jù)的難易性、便捷性，相關(guān)法律可以規(guī)定在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中實行舉證責任倒置。即由單位對于沒有使用發(fā)明人所主張的專利承擔舉證責任。當然，這并不是免除發(fā)明人在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中的舉證責任。發(fā)明人應當首先證明發(fā)明人實際生產(chǎn)了與專利相關(guān)的產(chǎn)品；之后，則由單位證明該產(chǎn)品并沒有使用發(fā)明人的專利。將是否使用專利的舉證責任賦予單位并不會增加單位的舉證負擔，因為產(chǎn)品、產(chǎn)品使用的技術(shù)實際都是由單位掌握，單位可以很容易的進行舉證。需要注意的是，維護發(fā)明人合法權(quán)益的同時，要注重對發(fā)明人技術(shù)信息等商業(yè)秘密的保護，不能讓發(fā)明人借主張職務(wù)發(fā)明報酬之名行竊取單位技術(shù)秘密之實。對此，司法實踐中應當要求發(fā)明人簽訂保密承諾書，在舉證質(zhì)證、庭審過程中采取合理的保密措施。

2、規(guī)定酌情確定職務(wù)發(fā)明報酬數(shù)額制度。有些情況下，即使用人單位提供了完整的財務(wù)賬冊，但由于這些財務(wù)賬冊并沒有體現(xiàn)相關(guān)專利產(chǎn)品的具體銷售情況，單位基于這些專利產(chǎn)品獲得的利潤仍然無法計算。在職務(wù)發(fā)明報酬窮盡各種手段仍然無法準確查明的情況下，可以借鑒知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中法定賠償制度，規(guī)定在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中，發(fā)明人可以選擇申請由法院根據(jù)發(fā)明專利的情況、單位的經(jīng)營規(guī)模、專利在產(chǎn)品中的貢獻、產(chǎn)品的價格等因素酌情確定職務(wù)發(fā)明報酬數(shù)額的制度。日本《專利法》即規(guī)定：“報酬約定被認為不合理時，應考慮使用者等基于該項發(fā)明所獲得的利益、使用者等對該項發(fā)明所付出的負擔及所作出的貢獻、從業(yè)者等的待遇及其他情況來確定具體數(shù)額。[7]

3、規(guī)定發(fā)明人支出的合理費用由敗訴的單位承擔。鑒于職務(wù)發(fā)明報酬糾紛并不比知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛簡單，同樣需要證明相關(guān)產(chǎn)品是否落入了專利的保護范圍，發(fā)明人往往需要聘請專業(yè)的律師代為訴訟；而職務(wù)發(fā)明報酬的能否實現(xiàn)將直接影響發(fā)明人進行發(fā)明創(chuàng)造的積極性，為了最大限度的維護發(fā)明人的合法權(quán)益，在發(fā)明人勝訴的情況下，可以借鑒《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)法的已有規(guī)定，判令單位賠償發(fā)明人為維權(quán)所支付的合理費用，包括但不限于聘請律師的費用、公證費、差旅費等。

結(jié) 語

當前，關(guān)于職務(wù)發(fā)明報酬制度，我們已經(jīng)初步形成了由《專利法》、《專利法實施細則》以及正在征求意見的《職務(wù)發(fā)明條例草案》為核心的相對完善的實體規(guī)范，但確保職務(wù)發(fā)明報酬真正落到實處、符合職務(wù)發(fā)明制度特點的程序保障還很欠缺。這也是為什么職務(wù)發(fā)明報酬落實不到位的重要原因。而理論及司法實踐中對職務(wù)發(fā)明報酬實現(xiàn)的程序保障也少有探討，本文僅僅是基于案件審理中發(fā)現(xiàn)的一些問題提出了初步的完善建議，希望能夠拋磚引玉，引起社會各界對該問題的重視，共同推動職務(wù)發(fā)明報酬制度不斷走向完善。

注釋

[1] 周路、肖冰：《職務(wù)發(fā)明獎酬制度的立法完善——以地方性專利法規(guī)為研究對象》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》，2013年第2期，第117頁。

[2] 肖冰：《職務(wù)發(fā)明獎酬制度公平的價值取向及立法完善》，載《湖南工業(yè)大學學報（社會科學版）》，2012年第3期，第54頁。

[3] 李素華：《雇傭關(guān)系下發(fā)明權(quán)益之研究》，載《臺大法律論叢》，2010年第3期，第16頁。

[4] 關(guān)于勞動法或勞動合同法的立法宗旨，參見董保華：《論勞動合同法的立法宗旨》，載《現(xiàn)代法學》，2007年第6期，第69-75頁。

[5]肖冰：《職務(wù)發(fā)明獎酬制度公平的價值取向及立法完善》，載《湖南工業(yè)大學學報（社會科學版）》，2012年第3期，第53頁。

[6] 張衛(wèi)平：《證明妨礙及對策探討》，載何家弘主編：《證據(jù)法學論壇（第7卷）》，中國檢察出版社2004年版，第157頁。

[7] 張玲：《日本專利法的歷史考察及制度分析》，人民出版社2010年版，第148頁。

來源：上海知識產(chǎn)權(quán)法院

作者：凌宗亮

編輯：IPRdaily 王夢婷