職務(wù)發(fā)明報酬的實現(xiàn)困境及對策建議

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職務(wù)發(fā)明成果的權(quán)利歸屬和利益分配制度，直接影響發(fā)明人及其所在單位進(jìn)行科技創(chuàng)新和轉(zhuǎn)化運用的積極性，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）及《中華人民共和國專利法實施細(xì)則》（以下簡稱《專利法實施細(xì)則》）都對此進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，《職務(wù)發(fā)明條例草案（征求意見稿）》亦于2012年向社會公開征求意見。但上述規(guī)定總體上重實體規(guī)范，缺乏對實現(xiàn)職務(wù)發(fā)明報酬的程序保障，特別是在舉證責(zé)任分配方面沒有充分考慮發(fā)明人與所在單位在地位上的不平等性，致使在發(fā)生糾紛時，發(fā)明人往往面臨舉證難的困境。為最大限度地確保有關(guān)職務(wù)發(fā)明報酬的實體規(guī)范能夠真正落到實處，筆者重點從程序保障的角度對職務(wù)發(fā)明報酬的實現(xiàn)困境進(jìn)行分析，并提出相應(yīng)的對策建議，以期對相關(guān)糾紛的審理和立法完善有所裨益。

一、職務(wù)發(fā)明報酬實現(xiàn)的基本條件

根據(jù)《專利法》第十六條及《專利法實施細(xì)則》第七十八條的相關(guān)規(guī)定，發(fā)明創(chuàng)造專利實施后，被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟效益，對發(fā)明人給予合理的報酬。被授予專利權(quán)的單位可以與發(fā)明人約定或者在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定職務(wù)發(fā)明報酬的方式和數(shù)額；沒有約定，也未在規(guī)章制度中規(guī)定的，在專利權(quán)有效期限內(nèi)，實施發(fā)明創(chuàng)造專利后，每年應(yīng)當(dāng)從實施該項發(fā)明或者實用新型專利的營業(yè)利潤中提出不低于2%或者從實施該項外觀設(shè)計專利的營業(yè)利潤中提取不低于0.2%，作為報酬給予發(fā)明人，或者參照上述比例，給予發(fā)明人一次性報酬。從上述規(guī)定可以看出，我國確立的職務(wù)發(fā)明報酬制度是“約定優(yōu)先，法定為輔”，單位與發(fā)明人有約定的，從約定，否則按照法律規(guī)定。其中，無論是單位與發(fā)明人的約定，還是按照法律規(guī)定，發(fā)明人獲得職務(wù)發(fā)明報酬一般都應(yīng)當(dāng)滿足兩個方面的基本條件。

首先，職務(wù)發(fā)明已經(jīng)被實施。職務(wù)發(fā)明報酬不同于職務(wù)發(fā)明獎勵，二者的區(qū)別在于給付的前提和條件?！澳壳氨容^一致的觀點是：只要發(fā)明人完成了一項職務(wù)發(fā)明，單位就應(yīng)該給予發(fā)明人一定的獎勵；而職務(wù)發(fā)明報酬，則是有賴于職務(wù)發(fā)明成果的實施和利用?！盵1]職務(wù)發(fā)明專利的實施具體包括單位將專利使用于自身生產(chǎn)的產(chǎn)品，許可他人使用職務(wù)發(fā)明專利，將職務(wù)發(fā)明有償轉(zhuǎn)讓給他人等。

其次，單位在實施職務(wù)發(fā)明過程中獲得經(jīng)濟效益。職務(wù)發(fā)明專利被實施后，單位必須從實施專利中實際獲得經(jīng)濟利益，才應(yīng)向發(fā)明人支付報酬。否則，單位也沒有義務(wù)向發(fā)明人支付。《職務(wù)發(fā)明條例草案》第十九條即規(guī)定：“單位轉(zhuǎn)讓、許可他人實施或自行實施獲得知識產(chǎn)權(quán)的職務(wù)發(fā)明的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該發(fā)明取得的經(jīng)濟效益、發(fā)明人的貢獻(xiàn)程度等及時給予發(fā)明人合理的報酬?！?/p>

二、職務(wù)發(fā)明報酬實現(xiàn)的程序困境

在發(fā)明人職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中，按照“誰主張，誰舉證”的基本原則，發(fā)明人若要主張被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)向其支付職務(wù)發(fā)明報酬，首先應(yīng)當(dāng)對上述兩個條件進(jìn)行舉證。具體而言，證明單位已經(jīng)實施了職務(wù)發(fā)明專利的證據(jù)主要有：單位或被許可人生產(chǎn)的產(chǎn)品落入了專利的保護范圍、專利許可使用合同、專利轉(zhuǎn)讓合同等；證明單位獲得經(jīng)濟效益的證據(jù)主要是單位的財務(wù)賬冊、銷售發(fā)票等。發(fā)明人可以自行獲得上述證據(jù)，也可以通過訴前或訴中財產(chǎn)保全的方式獲得。然而，由于諸多事實和法律上的障礙，發(fā)明人往往在舉證方面陷入困境。

首先，發(fā)明人相對于單位所處的弱勢地位決定了其很難直接獲得相關(guān)的證據(jù)。在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中，發(fā)明人實質(zhì)上仍系處于勞動關(guān)系中相對弱勢的勞動者，職務(wù)發(fā)明專利是否已經(jīng)用于產(chǎn)品生產(chǎn)、許可他人實施或者轉(zhuǎn)讓等信息，往往涉及企業(yè)重大經(jīng)營事項，即使是在職期間，發(fā)明人也很難有所知悉，更無法直接獲得專利許可使用合同或轉(zhuǎn)讓合同的文本。單位往往也不會主動告知發(fā)明人。何況出于勞動關(guān)系的考慮，很多發(fā)明人都是離職以后才通過訴訟等方式主張職務(wù)發(fā)明報酬，對于職務(wù)發(fā)明專利是否已經(jīng)實施的信息更加難以獲得或知曉。

其次，高昂的維權(quán)費用為發(fā)明人獲取相關(guān)證據(jù)設(shè)置了事實障礙。在職務(wù)發(fā)明專利用于產(chǎn)品生產(chǎn)的情況下，發(fā)明人要順利實現(xiàn)職務(wù)發(fā)明報酬，發(fā)明人一般要購買到相關(guān)產(chǎn)品以進(jìn)行產(chǎn)品和專利權(quán)利要求的比對。如果相關(guān)產(chǎn)品的價格高昂，動輒幾十萬，甚至上百萬，作為普通技術(shù)工作者的發(fā)明人根本無力負(fù)擔(dān)。而沒有產(chǎn)品實物，根本無法證明相關(guān)產(chǎn)品是否使用了發(fā)明人主張的職務(wù)發(fā)明專利。其次，如果技術(shù)比較復(fù)雜，還有可能會進(jìn)行司法鑒定，這也需要負(fù)有舉證責(zé)任的發(fā)明人預(yù)先墊付相關(guān)的鑒定費用，在當(dāng)前的情況下，鑒定費用也會對發(fā)明人造成一定的負(fù)擔(dān)。此外，如果發(fā)明人申請對產(chǎn)品或財務(wù)賬冊進(jìn)行證據(jù)保全，還要提供保全金額30%的擔(dān)保金。如果再考慮發(fā)明人聘請律師的費用，發(fā)明人為訴訟支出的維權(quán)費用無疑是高昂的，會對發(fā)明人造成沉重的負(fù)擔(dān)。而即使發(fā)明人勝訴，相關(guān)法律規(guī)定并沒有規(guī)定單位應(yīng)當(dāng)賠償發(fā)明人相關(guān)的維權(quán)費用。

再次，證據(jù)保全相對較高的門檻為發(fā)明人獲取相關(guān)證據(jù)設(shè)置了法律障礙。有人也許會提出，發(fā)明人雖然無法直接獲得相關(guān)證據(jù)，但可以通過《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）規(guī)定的訴前財產(chǎn)保全或訴中財產(chǎn)保全的方式對相關(guān)產(chǎn)品和財務(wù)賬冊進(jìn)行保全。但為了防止錯誤保全的發(fā)生，實踐中對申請證據(jù)保全往往設(shè)置了較高的門檻，發(fā)明人除了要提供相應(yīng)的擔(dān)保，一般還要提供初步的證據(jù)證明相關(guān)產(chǎn)品可能使用了發(fā)明人主張的職務(wù)發(fā)明專利。由于是否使用了專利往往需要進(jìn)行復(fù)雜的技術(shù)比對，發(fā)明人很難提供初步的證據(jù)予以證明。而對于財務(wù)賬冊的保全，涉及職務(wù)發(fā)明報酬的數(shù)額計算，前提應(yīng)為相關(guān)產(chǎn)品已經(jīng)使用了職務(wù)發(fā)明報酬，在該前提無法滿足的情況下，法院一般也很難準(zhǔn)許發(fā)明人的保全申請。

三、職務(wù)發(fā)明報酬制度設(shè)計的應(yīng)然理念

職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明人為執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。因此，職務(wù)發(fā)明報酬制度中的發(fā)明人和單位之間一般都存在勞動關(guān)系，相對于被授予專利權(quán)的單位而言，發(fā)明人不僅是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的完成者，還是單位的勞動者。發(fā)明人身份的雙重性決定了在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中當(dāng)事人主體地位的特殊性，既具有發(fā)明人與專利權(quán)人間的平等性，又具有勞動者和用人單位間的不平等性。一方面，勞動力資源相對過剩以及勞動力市場供大于求的客觀事實，決定了作為勞動者的發(fā)明人缺乏與單位之間進(jìn)行平等對話的資本；另一方面，無論是經(jīng)濟實力，還是對信息、社會資源的掌握，發(fā)明人都缺乏與單位在訴訟中進(jìn)行平等對抗的實力。因此，作為勞動者的發(fā)明人，在爭取職務(wù)發(fā)明報酬的過程中，總體上處于弱勢地位。

然而，我國現(xiàn)有的職務(wù)發(fā)明報酬制度以《專利法》及《專利法實施細(xì)則》為中心進(jìn)行設(shè)計，而《專利法》及《專利法實施細(xì)則》的規(guī)定總體上仍屬于私法范疇，基本以調(diào)整平等主體間法律關(guān)系的任意性規(guī)范為主要調(diào)整手段。這雖然充分尊重了發(fā)明人與單位之間的意思自治和平等協(xié)商，但卻并未考慮發(fā)明人與單位之間在地位上的不平等性，導(dǎo)致制度設(shè)計蘊含的平等、自由、公平等理念無法真正得到落實。作為私法范疇的知識產(chǎn)權(quán)法，其制度設(shè)計的邏輯前提是當(dāng)事人之間的地位平等。而職務(wù)發(fā)明報酬制度的特殊性恰恰在于其雖然規(guī)定于專利法之中，但是其產(chǎn)生的基礎(chǔ)卻是勞動關(guān)系?！霸诼殑?wù)發(fā)明產(chǎn)生的基礎(chǔ)，即勞動關(guān)系的背景中，職務(wù)發(fā)明人并非一般的民事主體，而是應(yīng)有法律給予特殊保護的民事主體——勞動者?！盵2]僅僅用平等主體間任意性規(guī)范來調(diào)整本不平等的發(fā)明人與單位之間的報酬支付關(guān)系，具有先天上的不足。正如有學(xué)者指出“欲完全以私法自治規(guī)范職務(wù)發(fā)明權(quán)益事宜，恐對受雇人不利?！盵3]

為此，職務(wù)發(fā)明報酬制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)充分注意到職務(wù)發(fā)明報酬糾紛的特殊性，既要體現(xiàn)發(fā)明人與專利權(quán)人間的平等民事關(guān)系，又要正視勞動者和用人單位間的不平等勞動關(guān)系。在制度設(shè)計的理念上，雖然應(yīng)當(dāng)以知識產(chǎn)權(quán)法等私法的基本理念為基礎(chǔ)，但也應(yīng)當(dāng)考慮發(fā)明人在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中的弱勢地位，借鑒勞動法“傾斜保護”[4]的價值理念對發(fā)明人在制度設(shè)計上給予傾斜性保護，從而實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整手段和勞動法調(diào)整手段的合理配置?！艾F(xiàn)代民法兼顧弱勢意義上平等的理念，為發(fā)明人與單位之間知識財富公平與合理的分配，奠定了實質(zhì)意義上自由與平等協(xié)商的基礎(chǔ)。勞動法于勞動者‘傾斜性保護’的基本原則，則為發(fā)明人與單位之間知識財富公平與合理的分配，提供了全面而有力的保障?！盵5]

四、職務(wù)發(fā)明報酬實現(xiàn)的對策建議

職務(wù)發(fā)明報酬制度價值的真正實現(xiàn)，從當(dāng)前司法審判實踐看，需要按照上文提出的理念對相關(guān)制度進(jìn)行微調(diào)；從今后的立法完善看，則需要在程序上進(jìn)行特殊的規(guī)定。

（一）當(dāng)前司法實踐的合理應(yīng)對

從當(dāng)前司法實踐看，筆者認(rèn)為可以圍繞降低證據(jù)保全門檻和適時適用舉證妨礙規(guī)則兩個方面進(jìn)行規(guī)則設(shè)計，最大限度地減少發(fā)明人實現(xiàn)職務(wù)發(fā)明報酬的障礙。

1、降低證據(jù)保全的門檻?？紤]到發(fā)明人在經(jīng)濟實力、證據(jù)獲取能力等方面存在的不足，司法實踐應(yīng)盡量降低發(fā)明人通過證據(jù)保全的方式獲取證據(jù)的門檻。一方面，降低申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)提交初步證據(jù)的要求。在很多情況下，即使最初步的證據(jù)，發(fā)明人很有可能也無法搜集到。筆者認(rèn)為，如果發(fā)明人能夠證明其是相關(guān)職務(wù)發(fā)明專利的發(fā)明人，而單位亦在正常的進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，即使發(fā)明人無法提供特定產(chǎn)品確實可能使用了該專利的證據(jù)，人民法院也可以準(zhǔn)許發(fā)明人針對產(chǎn)品或單位財務(wù)賬冊提出的證據(jù)保全申請。另一方面，降低擔(dān)保金的數(shù)額。按照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。因此，考慮到發(fā)明人的實際情況，人民法院可以酌情減低擔(dān)保的數(shù)額，或者采用靈活的擔(dān)保方式。對于經(jīng)濟上確有困難，而現(xiàn)有證據(jù)表明單位確應(yīng)向發(fā)明人支付職務(wù)發(fā)明報酬的，可以不要求發(fā)明人提供擔(dān)保。

2、適時適用舉證妨礙規(guī)則。舉證妨礙是指不負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人通過作為或者不作為阻礙負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人對其事實主張的證明。[6]根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。因此，舉證妨礙行為的實施者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中，對于人民法院基于發(fā)明人的申請進(jìn)行的證據(jù)保全，或者依據(jù)職權(quán)，要求被授予專利權(quán)的單位提供相關(guān)產(chǎn)品、財務(wù)賬冊等證據(jù)以供事實查明，相關(guān)單位能夠提供而拒不提供，甚至轉(zhuǎn)移、毀滅證據(jù)的，人民法院可以結(jié)合發(fā)明人訴訟主張的合理性，推定發(fā)明人的相關(guān)訴訟請求成立，無需再次對該事實進(jìn)行舉證。

（二）今后立法規(guī)定的完善建議

司法實踐中的上述應(yīng)對僅僅是出于審理職務(wù)發(fā)明報酬糾紛的實際需要，若要從制度上真正掃除實現(xiàn)職務(wù)發(fā)明報酬的障礙，還需要相關(guān)法律的修改完善。

1、在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中實行舉證責(zé)任倒置。綜合考慮發(fā)明人與單位在地位上的不平等性以及雙方獲取證據(jù)的難易性、便捷性，相關(guān)法律可以規(guī)定在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中實行舉證責(zé)任倒置。即由單位對于沒有使用發(fā)明人所主張的專利承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，這并不是免除發(fā)明人在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中的舉證責(zé)任。發(fā)明人應(yīng)當(dāng)首先證明發(fā)明人實際生產(chǎn)了與專利相關(guān)的產(chǎn)品；之后，則由單位證明該產(chǎn)品并沒有使用發(fā)明人的專利。將是否使用專利的舉證責(zé)任賦予單位并不會增加單位的舉證負(fù)擔(dān)，因為產(chǎn)品、產(chǎn)品使用的技術(shù)實際都是由單位掌握，單位可以很容易的進(jìn)行舉證。需要注意的是，維護發(fā)明人合法權(quán)益的同時，要注重對發(fā)明人技術(shù)信息等商業(yè)秘密的保護，不能讓發(fā)明人借主張職務(wù)發(fā)明報酬之名行竊取單位技術(shù)秘密之實。對此，司法實踐中應(yīng)當(dāng)要求發(fā)明人簽訂保密承諾書，在舉證質(zhì)證、庭審過程中采取合理的保密措施。

2、規(guī)定酌情確定職務(wù)發(fā)明報酬數(shù)額制度。有些情況下，即使用人單位提供了完整的財務(wù)賬冊，但由于這些財務(wù)賬冊并沒有體現(xiàn)相關(guān)專利產(chǎn)品的具體銷售情況，單位基于這些專利產(chǎn)品獲得的利潤仍然無法計算。在職務(wù)發(fā)明報酬窮盡各種手段仍然無法準(zhǔn)確查明的情況下，可以借鑒知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中法定賠償制度，規(guī)定在職務(wù)發(fā)明報酬糾紛中，發(fā)明人可以選擇申請由法院根據(jù)發(fā)明專利的情況、單位的經(jīng)營規(guī)模、專利在產(chǎn)品中的貢獻(xiàn)、產(chǎn)品的價格等因素酌情確定職務(wù)發(fā)明報酬數(shù)額的制度。日本《專利法》即規(guī)定：“報酬約定被認(rèn)為不合理時，應(yīng)考慮使用者等基于該項發(fā)明所獲得的利益、使用者等對該項發(fā)明所付出的負(fù)擔(dān)及所作出的貢獻(xiàn)、從業(yè)者等的待遇及其他情況來確定具體數(shù)額。[7]

3、規(guī)定發(fā)明人支出的合理費用由敗訴的單位承擔(dān)。鑒于職務(wù)發(fā)明報酬糾紛并不比知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛簡單，同樣需要證明相關(guān)產(chǎn)品是否落入了專利的保護范圍，發(fā)明人往往需要聘請專業(yè)的律師代為訴訟；而職務(wù)發(fā)明報酬的能否實現(xiàn)將直接影響發(fā)明人進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的積極性，為了最大限度的維護發(fā)明人的合法權(quán)益，在發(fā)明人勝訴的情況下，可以借鑒《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)法的已有規(guī)定，判令單位賠償發(fā)明人為維權(quán)所支付的合理費用，包括但不限于聘請律師的費用、公證費、差旅費等。

結(jié) 語

當(dāng)前，關(guān)于職務(wù)發(fā)明報酬制度，我們已經(jīng)初步形成了由《專利法》、《專利法實施細(xì)則》以及正在征求意見的《職務(wù)發(fā)明條例草案》為核心的相對完善的實體規(guī)范，但確保職務(wù)發(fā)明報酬真正落到實處、符合職務(wù)發(fā)明制度特點的程序保障還很欠缺。這也是為什么職務(wù)發(fā)明報酬落實不到位的重要原因。而理論及司法實踐中對職務(wù)發(fā)明報酬實現(xiàn)的程序保障也少有探討，本文僅僅是基于案件審理中發(fā)現(xiàn)的一些問題提出了初步的完善建議，希望能夠拋磚引玉，引起社會各界對該問題的重視，共同推動職務(wù)發(fā)明報酬制度不斷走向完善。

注釋

[1] 周路、肖冰：《職務(wù)發(fā)明獎酬制度的立法完善——以地方性專利法規(guī)為研究對象》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2013年第2期，第117頁。

[2] 肖冰：《職務(wù)發(fā)明獎酬制度公平的價值取向及立法完善》，載《湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2012年第3期，第54頁。

[3] 李素華：《雇傭關(guān)系下發(fā)明權(quán)益之研究》，載《臺大法律論叢》，2010年第3期，第16頁。

[4] 關(guān)于勞動法或勞動合同法的立法宗旨，參見董保華：《論勞動合同法的立法宗旨》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2007年第6期，第69-75頁。

[5]肖冰：《職務(wù)發(fā)明獎酬制度公平的價值取向及立法完善》，載《湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2012年第3期，第53頁。

[6] 張衛(wèi)平：《證明妨礙及對策探討》，載何家弘主編：《證據(jù)法學(xué)論壇（第7卷）》，中國檢察出版社2004年版，第157頁。

[7] 張玲：《日本專利法的歷史考察及制度分析》，人民出版社2010年版，第148頁。

來源：上海知識產(chǎn)權(quán)法院

作者：凌宗亮

編輯：IPRdaily 王夢婷