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"PE投資的最佳退出路徑為IPO或借殼上市，因此其法律盡職調(diào)查一般應(yīng)結(jié)合證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管規(guī)則展開(kāi)。本文介紹法律盡職調(diào)查常遇到的9大類法律問(wèn)題。"
1.無(wú)形資產(chǎn)出資
1.無(wú)形資產(chǎn)出資的法律規(guī)定
實(shí)踐中，用于出資的無(wú)形資產(chǎn)除土地使用權(quán)外，多數(shù)為發(fā)明專利、實(shí)用新型專利、外觀設(shè)計(jì)專利，以及具備商業(yè)價(jià)值的非專利技術(shù)。我國(guó)公司法允許以無(wú)形資產(chǎn)出資，但在出資比例及評(píng)估作價(jià)等問(wèn)題上有具體規(guī)定。
1999年《公司法》第二十四條第二款規(guī)定，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的比例不得超過(guò)公司注冊(cè)資本的百分之20%，國(guó)家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。2006年《公司法》第二十七條第三款規(guī)定，全體股東的貨幣出資金額不得低于公司注冊(cè)資本的百分之30%，也就是間接將無(wú)形非貨幣性資產(chǎn)的出資比例提高至70%，這被法律界稱之為中國(guó)公司法的重要跨越。2014年3月1日修訂實(shí)施的《公司法》刪除了2006年《公司法》第二十七條第三款的規(guī)定，也就是說(shuō)，無(wú)形資產(chǎn)出資比例，理論上上升至100%。
此外，新舊《公司法》均規(guī)定“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>
基于以上分析可知：法律層面，允許無(wú)形資產(chǎn)出資，但應(yīng)評(píng)估作價(jià)并依法轉(zhuǎn)讓。無(wú)形資產(chǎn)出資的比例最早不能超過(guò)20%，高新技術(shù)企業(yè)除外（根據(jù)此后頒發(fā)的細(xì)則，高新技術(shù)企業(yè)比例不超過(guò)30%）；后來(lái)變更為不能超過(guò)70%；目前已經(jīng)沒(méi)有比例限制。
2.無(wú)形資產(chǎn)出資瑕疵
無(wú)形出資的瑕疵主要有以下幾種：
出資比例超限，即2006年之前出資比例超過(guò)20%(高新技術(shù)企業(yè)超過(guò)30%)，2006年之后2014年之前出資比例超過(guò)70%。
出資程序或評(píng)估作價(jià)存在重大瑕疵。
雖然出資比例、出資程序等均不存在瑕疵，但無(wú)形資產(chǎn)出資占比較高，無(wú)形資產(chǎn)評(píng)估定價(jià)的合理性存疑。
根據(jù)證監(jiān)會(huì)以往對(duì)IPO企業(yè)審核掌握的標(biāo)準(zhǔn)分析，對(duì)無(wú)形資產(chǎn)出資問(wèn)題，證監(jiān)會(huì)掌握的一般標(biāo)準(zhǔn)是：如實(shí)披露，承認(rèn)有不規(guī)范且瑕疵的地方；充分解釋不存在出資不實(shí)的情況，對(duì)企業(yè)的注冊(cè)資本無(wú)影響，不影響后續(xù)股東的利益；用于出資的無(wú)形資產(chǎn)不能是職務(wù)作品，應(yīng)已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)等。
綜合以上分析，筆者認(rèn)為：從證監(jiān)會(huì)及PE機(jī)構(gòu)的角度看，無(wú)形資產(chǎn)出資的比例及程序瑕疵均已不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙，充分說(shuō)明、補(bǔ)正即可。最核心的問(wèn)題應(yīng)是用于出資的無(wú)形資產(chǎn)評(píng)估作價(jià)是否合理，價(jià)值是否真實(shí)。
3.對(duì)無(wú)形資產(chǎn)出資的核查
筆者認(rèn)為，PE機(jī)構(gòu)盡職調(diào)查過(guò)程中，應(yīng)對(duì)無(wú)形資產(chǎn)出資的下列問(wèn)題重點(diǎn)核查：
出資前，無(wú)形資產(chǎn)的權(quán)利歸屬問(wèn)題，是否屬于職務(wù)作品。
出資程序是否合法，無(wú)形資產(chǎn)是否評(píng)估作價(jià)。
對(duì)于估值較高的無(wú)形資產(chǎn)，還應(yīng)核查評(píng)估定價(jià)的依據(jù)與合理性，必要時(shí)應(yīng)向行業(yè)專家咨詢、求證無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)值。
用非專利技術(shù)出資的，還應(yīng)核查技術(shù)的鑒定情況，技術(shù)內(nèi)容、范圍的界定，以及是否已經(jīng)充分的向目標(biāo)公司轉(zhuǎn)讓。
用于出資的無(wú)形資產(chǎn)是否已依法辦理權(quán)屬轉(zhuǎn)讓。
2.職工持股會(huì)及工會(huì)持股
1.背景介紹
1995年到2000年前后國(guó)有企業(yè)及集體企業(yè)改制過(guò)程中，產(chǎn)生了大量的職工持股會(huì)及工會(huì)持股問(wèn)題。該問(wèn)題產(chǎn)生的主要原因是：當(dāng)時(shí)的改制鼓勵(lì)企業(yè)員工入股、持股，但是受限于《公司法》及《證券法》的規(guī)定，當(dāng)改制為有限責(zé)任公司時(shí)，股東人數(shù)不能超過(guò)50人，當(dāng)改制為股份有限公司時(shí)，股東人數(shù)一般不能超過(guò)200人，超過(guò)200人的為公開(kāi)發(fā)行，需履行相對(duì)復(fù)雜的審批程序。有鑒于此，大批企業(yè)采用由職工持股會(huì)或工會(huì)代為持股的方式。
例如，2000年某國(guó)有企業(yè)資不抵債、瀕臨破產(chǎn)，由省政府牽頭改制。依據(jù)改制方案，該企業(yè)全體職工以0對(duì)價(jià)，接手企業(yè)的全部資產(chǎn)與負(fù)債。為使企業(yè)能夠繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去，省政府批準(zhǔn)企業(yè)全體員工籌資入股，解決企業(yè)流動(dòng)資金問(wèn)題，全體1200余名員工共籌集資金1500萬(wàn)元入股改制后的企業(yè)。改制后企業(yè)注冊(cè)資本為人民幣1500萬(wàn)元，由全體職工100%持股。
但是受限于《公司法》對(duì)股東人數(shù)的規(guī)定，改制后的企業(yè)工商注冊(cè)時(shí)，將股東注冊(cè)為40名，其中自然人股東39名，法人股東1名。39名自然人代450名員工持股，剩余750余名員工資金出至職工持股會(huì)，由職工持股會(huì)代為持股。
2.股權(quán)代持行為合法性分析
從持股產(chǎn)生的原因看，職工持股會(huì)的持股本質(zhì)上是一種股權(quán)代持行為。對(duì)于股權(quán)代持，實(shí)際上已經(jīng)獲得了我國(guó)《合同法》、《公司法》以及相關(guān)司法實(shí)踐的允許，應(yīng)是合法有效的。我國(guó)《合同法》第四百零二條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！钡谒陌倭闳龡l規(guī)定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯?！币罁?jù)該兩條規(guī)定，持股人依據(jù)《委托協(xié)議》，代委托人持有公司股權(quán)，合法有效。此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（2010年12月6日由最高人民法院審判委員會(huì)第1504次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)自2011年2月16日施行）第二十四條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！睋?jù)此，委托持股行為的合法性已被我國(guó)法律與司法實(shí)踐認(rèn)可。
3.證監(jiān)會(huì)對(duì)股權(quán)代持的審核要求
從證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管角度看，其在《首發(fā)管理辦法》中要求擬上市企業(yè)應(yīng)做到股權(quán)清晰，不存在潛在糾紛。股權(quán)代持行為使股權(quán)不公開(kāi)、不穩(wěn)定，致使權(quán)屬不透明，權(quán)利義務(wù)關(guān)系不清晰，容易產(chǎn)生潛在糾紛。因此，從以往的審核標(biāo)準(zhǔn)看，證監(jiān)會(huì)通常不允許代持行為的存在。
4.職工持股會(huì)法律地位的歷史演變及當(dāng)前的法律處境
1997年，民政部等四部委發(fā)布《關(guān)于外經(jīng)貿(mào)試點(diǎn)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)登記管理問(wèn)題的暫行規(guī)定》。依據(jù)該規(guī)定，職工持股會(huì)依法登記后取得社會(huì)團(tuán)體法人資格，依據(jù)國(guó)家有關(guān)法規(guī)和職工持股會(huì)章程開(kāi)展活動(dòng)。該規(guī)定只適用于外經(jīng)貿(mào)行業(yè)中按原《公司法》改建為股份有限公司、有限責(zé)任公司進(jìn)行內(nèi)部職工持股試點(diǎn)的企業(yè)。隨后，各省、各行業(yè)均開(kāi)始設(shè)立職工持股會(huì)。
但是，之后國(guó)家對(duì)于職工持股會(huì)的政策逐漸發(fā)生了變化。
2000年7月，民政部下發(fā)《關(guān)于暫停對(duì)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函》，明確：1998年國(guó)務(wù)院頒布了新修訂的《社會(huì)團(tuán)體登記管理條例》，該條例第三條第三款規(guī)定“不屬于本條例登記范圍的：……；機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部批準(zhǔn)成立、在本單位內(nèi)部活動(dòng)的團(tuán)體?！庇捎诼毠こ止蓵?huì)屬于單位內(nèi)部團(tuán)體，不應(yīng)再由民政部門登記管理?！趪?guó)務(wù)院沒(méi)有明確意見(jiàn)前，各地民政部門暫不對(duì)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)進(jìn)行社團(tuán)法人登記；此前已登記的職工持股會(huì)在這次社團(tuán)清理整頓中暫不換發(fā)社團(tuán)法人證書。
2000年12月，證監(jiān)會(huì)在給北京市中倫金通律師事務(wù)所的《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)能否作為上市公司股東的復(fù)函》指出，因民政部門不再辦理職工持股會(huì)的登記，職工持股會(huì)不再具有法人資格，不能成為公司的股東。因此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)也暫不受理職工持股會(huì)作為股東或發(fā)起人的公司公開(kāi)發(fā)行股票的申請(qǐng)。
2002年11月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)持股有關(guān)問(wèn)題的法律意見(jiàn)》指出，停止審批職工持股會(huì)及工會(huì)作為發(fā)起人或股東的公司的發(fā)行申請(qǐng)主要是為了防止發(fā)行人借職工持股會(huì)及工會(huì)的名義變相發(fā)行內(nèi)部職工股，甚至演變成公開(kāi)發(fā)行前的私募行為。在民政部門不再接受職工持股會(huì)的社團(tuán)法人登記之后，職工持股會(huì)不再具備法人資格，不再具備成為上市公司股東及發(fā)起人的主體資格，而工會(huì)成為上市公司的股東與其設(shè)立和活動(dòng)的宗旨不符。對(duì)擬上市公司而言，受理其發(fā)行申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)要求發(fā)行人的股東不屬于職工持股會(huì)及工會(huì)持股，同時(shí)，應(yīng)要求發(fā)行人的實(shí)際控制人不屬于職工持股會(huì)及工會(huì)持股。
綜上，目前職工持股會(huì)不再具備法人資格，不能成為公司的股東。職工持股會(huì)作為擬上市公司的發(fā)起人已經(jīng)失去了法律依據(jù)。
5.工會(huì)法律地位及當(dāng)前處境
《中華人民共和國(guó)工會(huì)法》第十四條規(guī)定：“中華全國(guó)總工會(huì)、地方總工會(huì)、產(chǎn)業(yè)工會(huì)具有社會(huì)團(tuán)體法人資格。基層工會(huì)組織具備民法通則規(guī)定的法人條件的，依法取得社會(huì)團(tuán)體法人資格?！钡诹鶙l規(guī)定：“維護(hù)職工合法權(quán)益是工會(huì)的基本職責(zé)。工會(huì)在維護(hù)全國(guó)人民總體利益的同時(shí)，代表和維護(hù)職工的合法權(quán)益。工會(huì)通過(guò)平等協(xié)商和集體合同制度，協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系，維護(hù)企業(yè)職工勞動(dòng)權(quán)益。工會(huì)依照法律規(guī)定通過(guò)職工代表大會(huì)或者其他形式，組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監(jiān)督。工會(huì)必須密切聯(lián)系職工，聽(tīng)取和反映職工的意見(jiàn)和要求，關(guān)心職工的生活，幫助職工解決困難，全心全意為職工服務(wù)?！?/p>
依據(jù)前兩條規(guī)定，工會(huì)具有法人主體資格，但同時(shí)工會(huì)的職責(zé)具有公益性特點(diǎn)。
2000年12月，證監(jiān)會(huì)在給北京市中倫金通律師事務(wù)所的《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)能否作為上市公司股東的復(fù)函》指出，工會(huì)作為上市公司的股東，其身份與工會(huì)的設(shè)立和活動(dòng)宗旨不一致，可能會(huì)對(duì)工會(huì)正?；顒?dòng)產(chǎn)生不利影響。2002年11月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)持股有關(guān)問(wèn)題的法律意見(jiàn)》指出，停止審批工會(huì)作為發(fā)起人的發(fā)行申請(qǐng)主要是為了防止發(fā)行人借工會(huì)的名義變相發(fā)行內(nèi)部職工股，甚至演變成公開(kāi)發(fā)行前的私募行為。工會(huì)成為上市公司的股東與其設(shè)立和活動(dòng)的宗旨不符。
根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，從民商事法律行為的合法性分析，工會(huì)持股的合法性不存在問(wèn)題。但由于證監(jiān)會(huì)尚不受理工會(huì)持股的公司上市申請(qǐng)，故PE機(jī)構(gòu)投資應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的具體情況來(lái)分析工會(huì)持股問(wèn)題。如果擬在短期內(nèi)安排目標(biāo)企業(yè)上市，則需要對(duì)工會(huì)持股問(wèn)題進(jìn)行處置。
6.職工持股會(huì)與工會(huì)持股的核查
筆者認(rèn)為，PE機(jī)構(gòu)盡職調(diào)查過(guò)程中，應(yīng)對(duì)職工持股會(huì)與工會(huì)持股的下列問(wèn)題重點(diǎn)核查：
職工持股會(huì)與工會(huì)持股的背景、原因、數(shù)量、歷史演變過(guò)程。
持股的法律文件，職工持股會(huì)、工會(huì)的內(nèi)部決議。
職工的離退休及死亡情況，離退休及職工死亡后對(duì)代持股權(quán)的處置及相關(guān)依據(jù)。
職工對(duì)代持股權(quán)未來(lái)處置的態(tài)度、意見(jiàn)。
3.抽逃注冊(cè)資本
1.成因分析
抽逃出資是盡職調(diào)查過(guò)程中經(jīng)常遇到的問(wèn)題。分析其成因，往往是因?yàn)楣景l(fā)展到一定程度，為業(yè)務(wù)開(kāi)展需要，需將注冊(cè)資本增加到一定規(guī)模。此時(shí)，有的股東沒(méi)有足夠的資產(chǎn)用于出資，于是便找中介公司代墊出資；出資驗(yàn)資后，便將資金抽回，償還給中介公司。有的股東將大額資金出資至公司后，感覺(jué)資金閑置造成資源浪費(fèi)，故出資后旋即將資金劃走用于別處。還有些股東，以集團(tuán)性的國(guó)企居多，在對(duì)子公司完成出資后，即根據(jù)集團(tuán)的整體規(guī)劃，將資金調(diào)配至別處使用。
無(wú)論何種原因，其形式上都是將資金出資至公司后不久便劃走他用。實(shí)踐中，實(shí)物出資后抽逃的比例較小，貨幣出資后抽逃的情況較常見(jiàn)。
2.抽逃出資的法律分析
▍第一，違反《中華人民共和國(guó)公司法》
《中華人民共和國(guó)公司法》第三十五條規(guī)定：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”第二百零一條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款?！?/p>
據(jù)此，抽逃出資的行為違反《公司法》，可能受到“責(zé)令改正，并被處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款”的行政處罰。
▍第二、情節(jié)嚴(yán)重的，可能會(huì)違反《中華人民共和國(guó)刑法》，構(gòu)成犯罪
《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十九條規(guī)定：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條針對(duì)刑法第159條（虛假出資、抽逃出資案)規(guī)定：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：
1、虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在十萬(wàn)元至五十萬(wàn)元以上的；
2、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：
（1）致使公司資不抵債或者無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)的；
（2）公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；
（3）因虛假出資、抽逃出資，受過(guò)行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的；
（4）利用虛假出資、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動(dòng)的?！?/p>
據(jù)此，抽逃出資情節(jié)嚴(yán)重，達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，構(gòu)成犯罪，可能會(huì)被處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
▍第三，對(duì)未來(lái)IPO的影響
證監(jiān)會(huì)在審核IPO申請(qǐng)時(shí)，通常會(huì)要求發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人最近三年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的重大違法行為；同時(shí)會(huì)要求報(bào)告期內(nèi)不存在違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴(yán)重的情況。
因抽逃出資的行為可能會(huì)導(dǎo)致工商行政管理部分的處罰，并可能導(dǎo)致行為人的刑事責(zé)任，故如不不正，會(huì)對(duì)IPO形成實(shí)質(zhì)性障礙。
3.抽逃出資的核查
抽逃出資的核查一般從以下幾個(gè)方面入手：
核查大額增資前后公司賬號(hào)的銀行對(duì)帳單，這是最直接的證據(jù)。
分析公司應(yīng)收帳款、應(yīng)付帳款、預(yù)收帳款、預(yù)付帳款明細(xì)。資金劃走后，一般會(huì)體現(xiàn)在應(yīng)收帳款、預(yù)付帳款中，但有時(shí)也會(huì)在應(yīng)付帳款、預(yù)收帳款中以負(fù)數(shù)形式存在，通過(guò)對(duì)這些往來(lái)明細(xì)的核查，可以發(fā)現(xiàn)抽逃出資的軌跡。
與公司原始股東訪談。股東最清楚出資資金的來(lái)龍去脈，但此時(shí)應(yīng)注意訪談的技巧和措辭，盡量用生活化的語(yǔ)言，以平和、友善的態(tài)度溝通。
4.關(guān)聯(lián)方資金占用問(wèn)題
1.現(xiàn)實(shí)情況
企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，時(shí)常會(huì)出現(xiàn)控股股東或?qū)嶋H控制人將企業(yè)閑置資金（有時(shí)甚至是非閑置的賬面資金）挪作他用的情況，有的是以借款方式借走，有的是以預(yù)付款方式劃走；有的是劃給股東使用，有的是劃給股東或?qū)嶋H控制人控制的其他企業(yè)或有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)使用。這種情況在民營(yíng)企業(yè)較為常見(jiàn)，在運(yùn)作不規(guī)范的國(guó)有企業(yè)也時(shí)常出現(xiàn)。
筆者在對(duì)某工程施工類企業(yè)盡職調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn)，該企業(yè)存在經(jīng)常性的大股東、關(guān)聯(lián)方占用資金的情況，一般計(jì)入預(yù)付帳款、其他應(yīng)收款科目。比如，該企業(yè)與大股東的妻子出資設(shè)立的A、B兩個(gè)企業(yè)之間的資金占用往來(lái)總額不低于5000萬(wàn)元人民幣，計(jì)入該公司的其他應(yīng)收款、預(yù)付款科目；大股東出資設(shè)立的另外一家C公司，以往來(lái)款形式占用該企業(yè)約3000萬(wàn)元資金，以借款形式占用該企業(yè)約2000萬(wàn)元資金。且前述資金調(diào)用的審批與劃付程序都很隨意，均未經(jīng)股東會(huì)同意或授權(quán)，多數(shù)都是作為總經(jīng)理的大股東簽字即付款。
又如，某大型國(guó)有化工企業(yè)甲公司，其控股股東為國(guó)資委控股的A集團(tuán)公司，持有甲公司70%的股權(quán)，甲公司在重組過(guò)程中，A集團(tuán)公司收購(gòu)了甲公司其他股東持有的甲公司的30%的股權(quán)，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓款約人民幣1億元是由甲公司代為支付的，于是形成了A集團(tuán)公司占用甲公司約1億元資金的情況，計(jì)入甲公司其他應(yīng)收科目。
2.法律分析
當(dāng)這種資金的調(diào)用經(jīng)過(guò)全體股東一致同意或者經(jīng)股東會(huì)決議通過(guò)，完整的履行了公司內(nèi)部審批程序，具有合法的形式和渠道時(shí)，雖仍難逃不規(guī)范之嫌，但一般不構(gòu)成違法。遺憾的是，實(shí)踐中，多數(shù)民營(yíng)企業(yè)因一股獨(dú)大，習(xí)慣性的不規(guī)范操作，這加大了關(guān)聯(lián)方資金占用的法律風(fēng)險(xiǎn)。簡(jiǎn)要分析如下：
1）、證監(jiān)會(huì)在受理IPO企業(yè)的申請(qǐng)時(shí)，通常會(huì)要求發(fā)行人有嚴(yán)格的資金管理制度，不得有資金被控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務(wù)、代墊款項(xiàng)或其他方式占用的情形。
據(jù)此，對(duì)于擬上市企業(yè)而言，必須保證資金不被控股股東、實(shí)際控制人或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)占用，沒(méi)有靈活處理的余地。
2）、《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>
據(jù)此，當(dāng)關(guān)聯(lián)方占用資金的行為未經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的制度審查、程序決策時(shí)，可能會(huì)導(dǎo)致相關(guān)人員的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。例如前文提及的工程施工類企業(yè)中，如其控股股東之外還有其他眾多小股東時(shí)，特別是其他小股東高倍溢價(jià)投資時(shí)，不規(guī)范的未經(jīng)股東會(huì)認(rèn)可的資金占用行為，可能會(huì)被小股東追究擅自挪用資金的責(zé)任，涉嫌刑事違法。
3.關(guān)聯(lián)方資金占用的核查
大股東等關(guān)聯(lián)方占用企業(yè)資金的行為，可能涉及違規(guī)、違法，甚至是刑事違法。同時(shí)，習(xí)慣性的占用公司資金說(shuō)明公司運(yùn)行不規(guī)范，小股東權(quán)益不受重視與保護(hù)。在此情況下，PE機(jī)構(gòu)的投資風(fēng)險(xiǎn)加大。因此PE機(jī)構(gòu)一般也會(huì)重視對(duì)關(guān)聯(lián)方資金占用的核查。與抽逃出資的核查方法相似，對(duì)關(guān)聯(lián)方資金占用的核查一般也從以下幾個(gè)方面入手：
重視股東與高管訪談，訪談中盡量詳細(xì)的了解目標(biāo)企業(yè)的關(guān)聯(lián)方構(gòu)成。
核查企業(yè)包括應(yīng)收帳款、應(yīng)付帳款、預(yù)收帳款、預(yù)付帳款在內(nèi)的往來(lái)帳明細(xì)，對(duì)與關(guān)聯(lián)方的資金往來(lái)重點(diǎn)關(guān)注、核查。
核查與關(guān)聯(lián)方的資金往來(lái)時(shí)，應(yīng)重視對(duì)資金往來(lái)的決策程序、決策文件及相關(guān)法律文件的核查。
核查公司有無(wú)針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的制度、文件，如有，核查是否按制度、文件辦理。
有條件的，以適當(dāng)方式了解其他股東對(duì)資金占用的態(tài)度、意見(jiàn)。
5.關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)
對(duì)于操作規(guī)范，嚴(yán)格按照法定及約定的公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為，在法律層面是被允許的。但是從根本上講，關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)事涉公司獨(dú)立性、利益輸送、利益轉(zhuǎn)移等敏感問(wèn)題，所以以往證監(jiān)會(huì)審核企業(yè)IPO申請(qǐng)時(shí)，對(duì)此類問(wèn)題持謹(jǐn)慎而嚴(yán)格的態(tài)度。
證監(jiān)會(huì)在以往的IPO審核中要求：
1）、發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。
2）、發(fā)行人應(yīng)完整披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系并按重要性原則恰當(dāng)披露關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易價(jià)格公允，不存在通過(guò)關(guān)聯(lián)交易操縱利潤(rùn)的情形。
對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的核查，一般通過(guò)人員訪談、財(cái)務(wù)帳的往來(lái)明細(xì)核查等工作發(fā)現(xiàn)、了解關(guān)聯(lián)企業(yè)及關(guān)聯(lián)交易的基本情況，通過(guò)核查關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)法律文件來(lái)判斷關(guān)聯(lián)交易的合法性、合理性。
對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的核查，多數(shù)通過(guò)人員訪談的方式切入，之后深入了解。
無(wú)論是關(guān)聯(lián)交易還是同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，除了對(duì)企業(yè)進(jìn)行正面核查外，還應(yīng)進(jìn)行外圍查證工作。
6.土地、房產(chǎn)問(wèn)題
土地、房產(chǎn)是企業(yè)的重要資產(chǎn)，直接影響到對(duì)企業(yè)資產(chǎn)價(jià)值、資產(chǎn)完整性的判斷。關(guān)于土地，涉及的內(nèi)容廣泛而復(fù)雜，筆者將設(shè)專節(jié)分析。對(duì)于房產(chǎn)，除房產(chǎn)證明外，一般還應(yīng)核查國(guó)有土地使用證（即土地證，國(guó)土局頒發(fā)）、建設(shè)用地規(guī)劃許可證（規(guī)劃局頒發(fā)）、建設(shè)工程規(guī)劃許可證（規(guī)劃局頒發(fā)）、建筑工程施工許可證（建設(shè)局頒發(fā)）等許可證照。
7.盈余公積金、未分配利潤(rùn)轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本問(wèn)題——涉稅瑕疵
例如，某公司分別在2000年、2002年，以盈余公積金直接轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本，共計(jì)約500余萬(wàn)元；分別在2000年、2002年、2004年以未分配利潤(rùn)直接轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本，合計(jì)約700余萬(wàn)元。該公司介紹，2004年轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本有代扣個(gè)人所得稅款的記錄，其余年份無(wú)代扣記錄。
根據(jù)1998年國(guó)家稅務(wù)總局下發(fā)的“國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于盈余公積金轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本征收個(gè)人所得稅問(wèn)題的批復(fù)”及實(shí)務(wù)的一般處理原則，盈余公積金、未分配利潤(rùn)轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本的，視為“向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊(cè)資本”，應(yīng)交納個(gè)人所得稅，以所得人為納稅義務(wù)人，以支付所得的單位或者個(gè)人為扣繳義務(wù)人。
故該公司以盈余公積金、未分配利潤(rùn)直接轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本，需繳納個(gè)人所得稅。未依法繳納的，除補(bǔ)繳外，還可能導(dǎo)致稅務(wù)處罰。
該問(wèn)題容易被忽視，但對(duì)該問(wèn)題的核查比較簡(jiǎn)單，通過(guò)訪談及查看原始憑證的方式核查即可。
8.短期內(nèi)大額增資，資金來(lái)源問(wèn)題
例如，某公司2008年4月末至2008年6月初，分兩次將注冊(cè)資本由600萬(wàn)增加至3000萬(wàn)，共計(jì)增資2400萬(wàn)元。短期內(nèi)大額增資，且分兩次進(jìn)行，出資來(lái)源問(wèn)題會(huì)被關(guān)注。經(jīng)了解，實(shí)際控制人介紹，增資資金系自有加借款而來(lái)。
對(duì)于借款增資的情況，容易存在高息拆借、注資后抽逃出資以及企業(yè)資金由股東個(gè)人體外循環(huán)用以償債等問(wèn)題。
因此，PE機(jī)構(gòu)對(duì)短期內(nèi)多次大額增資的情況，應(yīng)注意核查出資資金來(lái)源。
9.債權(quán)出資問(wèn)題
例如，某公司2009年3月，注冊(cè)資本由800萬(wàn)元增加至6000萬(wàn)元，增資5200萬(wàn)元，其中的4000萬(wàn)元系用債權(quán)出資。債權(quán)出資部分履行了評(píng)估、驗(yàn)資程序。但核查后發(fā)現(xiàn)，支持該部分出資債權(quán)的原始憑證為該公司向控股股東開(kāi)具的收款收據(jù)、該公司與控股股東的借款協(xié)議。但是，所借款項(xiàng)并未進(jìn)入公司的銀行帳號(hào)，故無(wú)銀行對(duì)帳單相佐證。
06年《公司法》頒布后，允許以債權(quán)對(duì)公司增資，但是特別強(qiáng)調(diào)債權(quán)的真實(shí)性與合法性。如案例所講的債權(quán)出資，證明債權(quán)的相關(guān)證明材料為收款收據(jù)、該公司與控股股東的借款協(xié)議，該兩份證明均可由控股股東操控制作，無(wú)銀行對(duì)帳單等第三方的客觀證據(jù)佐證，故雖有評(píng)估報(bào)告及驗(yàn)資報(bào)告作依托，其真實(shí)性依然存在重大瑕疵。
來(lái)源：三億文庫(kù)
編輯：IPRdaily 王夢(mèng)婷
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