專利侵權(quán)法定賠償中的主體特征和產(chǎn)業(yè)屬性研究 （基于2002～2010年專利侵權(quán)案件的實證分析）

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我國專利侵權(quán)法定賠償存在明顯的產(chǎn)業(yè)區(qū)分特征和多種賠償計算方法并用傾向。從參考因素看，除權(quán)利類型和專利許可費用外，對于快速消費品案件，法院側(cè)重于侵權(quán)人生產(chǎn)規(guī)模和侵權(quán)產(chǎn)品價格；對于耐用消費品案件，法院還會額外關(guān)注侵權(quán)人的銷售范圍和侵權(quán)行為；對于高新技術(shù)產(chǎn)品案件，法院則會參考原告的賠償請求，并重點關(guān)注侵權(quán)人有無惡意行為或侵犯國外專利權(quán)人的情形。新《專利法》實施后，高新技術(shù)產(chǎn)品法定賠償額有顯著提升。在原告損失或侵權(quán)獲利部分確定之前提下，法院應(yīng)結(jié)合產(chǎn)品的行業(yè)特點對不確定因素進行法定賠償，賠償總額允許超過100萬元限額，對于專利經(jīng)濟貢獻難以量化的高新技術(shù)產(chǎn)品專利糾紛，應(yīng)考慮引入技術(shù)分?jǐn)傇瓌t和差額利潤法，減少法定賠償原則的適用。

標(biāo)題注釋：

　　2015年國家知識產(chǎn)權(quán)局專利事業(yè)戰(zhàn)略推進計劃項目“新常態(tài)下江蘇特色專利政策法規(guī)創(chuàng)新研究”(zlzlxm-A-02)；知識產(chǎn)權(quán)“十三五”規(guī)劃研究項目“國家整體利益最大化原則下知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)的路徑研究”(15428280)

一、引言

　　根據(jù)中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心的研究，自2008年以來的專利權(quán)侵權(quán)案件中，97.25％的專利判決都采取了法定賠償?shù)姆绞?，但平均賠償額只有8萬元[1]。與此同時，國內(nèi)外關(guān)于專利制度的產(chǎn)業(yè)區(qū)分話題使得專利制度正面臨一場愈演愈烈的危機，Dan L.Burk和Mark A.Lemley從全新的視角分析了專利制度的產(chǎn)業(yè)區(qū)分本質(zhì)，并深入探討了美國法院最近適用的12種政策杠桿(包括專利侵權(quán)賠償因產(chǎn)業(yè)不同而獲得制度性的區(qū)別對待)[2]。一個值得關(guān)注的議題是：原本補充性的法定賠償原則為何成為我國最主要的賠償原則①，法定賠償原則與其他賠償原則的適用有何關(guān)聯(lián)，法定賠償案件中是否存在明顯的產(chǎn)業(yè)區(qū)分特征?

以上100萬元以下的賠償?？梢姡ǘㄙr償本來是權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利和專利許可費用賠償?shù)难a充性原則，但在實際司法實踐中卻成為最主要的賠償原則。

　　至于原因，賀寧馨認(rèn)為專利權(quán)人舉證不力導(dǎo)致法定賠償原則大規(guī)模適用，具體而言：其一，專利權(quán)人特別是中小企業(yè)缺乏知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)的意識，不注意保存各類經(jīng)營單據(jù)，甚至為了偷稅、漏稅而故意造假賬導(dǎo)致證據(jù)鏈不完整，從而無法適用“專利權(quán)人所受損失”與“侵權(quán)人所獲利潤”規(guī)則計算賠償額。其二，專利許可合同簽署不規(guī)范或者專利權(quán)人不能證明被許可人已向自己支付了許可費，導(dǎo)致無法適用“合理許可費倍數(shù)”規(guī)則計算賠償額[3]。根據(jù)現(xiàn)有檢索到的知識產(chǎn)權(quán)裁判文書，不難發(fā)現(xiàn)，大量財務(wù)制度不健全的個體工商戶和小微企業(yè)的存在是法定賠償原則大量適用的一個重要原因。據(jù)統(tǒng)計，在適用法定賠償原則的757件侵權(quán)案件中，約有62％的侵權(quán)人為個體工商戶和員工人數(shù)不超過200人的小微企業(yè)。如在胡云平訴重慶力華自動化技術(shù)有限責(zé)任公司、重慶力帆內(nèi)燃機有限責(zé)任公司專利侵權(quán)糾紛案②中，被告以公司財務(wù)制度不健全無增值稅專用發(fā)票為由拒絕向法院提交財務(wù)資料。事實上，Allison和Lemely通過實證研究也發(fā)現(xiàn)，在其他條件等同的前提下，專利訴訟更容易由自然發(fā)明人或者小企業(yè)發(fā)起[4]。

　　另一個重要原因是，訴訟雙方的謀利動機使得法定賠償原則大規(guī)模適用，正如賀寧馨指出的那樣，原告通過故意造假賬或提供關(guān)聯(lián)雙方簽訂的許可合同或提供虛假許可合同等行為謀求經(jīng)濟利益，被告則以財務(wù)制度不健全為由拒絕提供侵權(quán)獲利方面的證據(jù)或以單方審計結(jié)果提交給法院從而盡可能減少訴訟的經(jīng)濟損失。如在建發(fā)電器制品(深圳)有限公司訴深圳市今星光實業(yè)有限公司外觀設(shè)計專利侵權(quán)案中，原告提供了專利許可合同及相應(yīng)的支付憑證，但法院查明該許可合同的生效時間甚至晚于簽訂時間，且許可費用明顯超過合理范圍，有造假嫌疑，遂不予認(rèn)可③。在寧波市東方機芯總廠訴江陰金鈴五金制品有限公司專利侵權(quán)糾紛案④中，被告向法院提交了該公司加工生產(chǎn)音片的成本核算情況，每片利潤僅為0.0125元，但由于沒有相應(yīng)的證據(jù)，且每片所獲利潤明顯不合理，法院不予認(rèn)定，根據(jù)法院查明的事實，侵權(quán)產(chǎn)品每片實際利潤為0.545元。

　　根據(jù)中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心的研究，2008年以來專利侵權(quán)案件非法定賠償平均賠償額只有15萬元，有些學(xué)者因此認(rèn)為我國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況令人擔(dān)憂。根據(jù)最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)裁判文書數(shù)據(jù)庫，2002～2010年間的42件非法定賠償案件平均賠償額為245萬元。隨著國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀正在不斷完善，而這與我國目前所處的發(fā)展階段也是緊密關(guān)聯(lián)的。

　　總體上看，非法定賠償案件呈現(xiàn)明顯的產(chǎn)業(yè)區(qū)分特征和多種賠償原則并用的傾向。對于不同類型的產(chǎn)業(yè)，法院在確定專利對產(chǎn)品的經(jīng)濟貢獻率時存在明顯的制度性差異，專利貢獻率從20％到100％不等(參見表1)。以(2002)粵高法民三終字第2號《民事判決書》為例，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品為一種頭部伽馬刀，已確認(rèn)被告獲利352.6萬元，二審法院注意到，這種先進醫(yī)療設(shè)備使用了包括原告持有專利在內(nèi)的多項專利，故最終判決被告賠償額為117萬元。不僅如此，針對不同類型產(chǎn)業(yè)，法院裁定的合理專利許可費用倍率也是不一樣的，可能低于許可費用，也可能適用2倍及其以上的倍率。如在(2005)滬高民三(知)終字第99號《民事判決書》中，原告提供的“電蚊拍”專利許可合同的許可范圍是全國范圍的生產(chǎn)、銷售，而被告僅僅是上海地區(qū)的零售商，故法院按照原告專利許可費用的0.19倍確定實際賠償額。

事實上，法院在專利侵權(quán)案件中根據(jù)實際情況可能并用多種賠償計算方法(參見表1和表2)，即在確認(rèn)原告損失、被告獲利或?qū)＠S可費用的基礎(chǔ)上，酌情考慮不確定因素，可能同時采用法定賠償原則和侵權(quán)人獲利原則，也可能同時采用法定賠償原則和許可費用賠償原則。

三、法定賠償中產(chǎn)業(yè)差異分析的理論框架

　　2008年修改后的《專利法》將法定賠償最高限額提高到100萬元，但根據(jù)最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)裁判文書數(shù)據(jù)庫檢索結(jié)果，依據(jù)新規(guī)則判定的知識產(chǎn)權(quán)民事案件僅有27件(上訴時間晚于2009年10月1日的案件方能適用新《專利法》)，故本研究將研究對象限定為按照舊《專利法》相關(guān)規(guī)則裁判的知識產(chǎn)權(quán)民事案件，共計747件。

　　根據(jù)《專利法》和最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人的利益難以確定，且沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素酌情確定賠償數(shù)額。在非法定賠償?shù)乃痉▽嵺`中，法院有采取多種賠償計算方法并用的傾向，因此，本研究假定法院在確定法定賠償?shù)膮⒖家蛩貢r也是開放的，既可能參考原告的經(jīng)濟損失，也可能參考被告的侵權(quán)獲利，還可能參考原告給出的專利許可費用。

　　王曉丹在分析專利侵權(quán)法定賠償各影響因素的基礎(chǔ)上，提出了新的法定賠償計算公式[5]：M為侵權(quán)損害賠償額；n為加重賠償倍數(shù)，1＜n＜3；a為產(chǎn)品單價；l為專利在專利產(chǎn)品中的作用系數(shù)，l=未使用專利前同一時間段內(nèi)產(chǎn)品銷量/使用專利后同一時間段內(nèi)產(chǎn)品銷量；sum為同行業(yè)產(chǎn)品總數(shù)，由專家根據(jù)市場趨勢進行評估；p為通過調(diào)查得到的專利產(chǎn)品的市場占有率；t1為時間系數(shù)1，即侵權(quán)產(chǎn)品侵權(quán)時處于專利保護期早晚而對侵權(quán)專利造成不同影響程度的系數(shù)；t2為時間系數(shù)2，即侵權(quán)產(chǎn)品侵權(quán)行為持續(xù)在專利保護期中所占的時間長短造成不同影響程度的系數(shù)；x為應(yīng)加入的因侵權(quán)而產(chǎn)生的訴訟費用、廣告費用、耽誤的人工費用、調(diào)查取證所需的費用等；y為專利許可使用費，根據(jù)專利許可的不同類型，參照被侵權(quán)人或者同行業(yè)慣例進行確定；b為利息，可依據(jù)我國相關(guān)法律確定利息。

　　王曉丹指出，法定賠償應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)人獲利、權(quán)利人損失和專利許可費用以及專利對產(chǎn)品的經(jīng)濟貢獻等因素，但沒有進一步研究不同類型產(chǎn)業(yè)法定賠償計算的差異，而且，計算公式有大量需要評估和調(diào)查的因素，從而導(dǎo)致計算出的賠償額容易偏離實際情況。錢玉文、陳健、朱啟莉通過分析法定賠償?shù)奶卣骷斑m用條件一致認(rèn)為，法院在適用法定賠償原則時應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)人主觀上的惡意或善意[6～8]。

　　可見，現(xiàn)有文獻大多是從制度分析的視角分析法定賠償原則的司法適用、參考因素、數(shù)額確定基準(zhǔn)等問題，從產(chǎn)業(yè)差異視角研究我國法定賠償原則的文獻較少。本研究在文獻分析和案例分析的基礎(chǔ)上，比較我國現(xiàn)有司法實踐中不同類型產(chǎn)業(yè)適用法定賠償原則的參考因素差異。

　　在專利訴訟中，權(quán)利人往往因為不能確定被告的侵權(quán)時間而無法計量經(jīng)濟損失或因為難以舉證被告侵權(quán)導(dǎo)致自身利潤下降，從而只能適用法定賠償原則。如在孔明、商丘市福源食品有限公司訴河南省豐泰實業(yè)有限公司專利侵權(quán)糾紛案⑤中，原告主張以侵權(quán)期間的利潤損失請求賠償，但法院認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品是藥品包裝盒而不是藥品本身，且原告利潤減少可能受到多個因素影響，故法院認(rèn)定，原告請求的賠償額只能作為參考因素。以Y表示實際賠償額，QQPC表示原告請求的賠償額，可以得到權(quán)利人損失的計算方法：

　　Y=F(QQPC)

　　要確認(rèn)被告的侵權(quán)獲利，需核實被告的侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量和銷售價格，并考慮專利對涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的貢獻以及被告的侵權(quán)情節(jié)(是否有重復(fù)侵權(quán)、假冒等惡性行為)，而侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量又取決于被告的生產(chǎn)規(guī)模、侵權(quán)時間、銷售范圍、侵權(quán)行為數(shù)量、侵權(quán)人數(shù)量等因素，專利對侵權(quán)產(chǎn)品的貢獻則會受到權(quán)利類型、產(chǎn)業(yè)類型(非法定賠償案件已證實產(chǎn)業(yè)區(qū)分特征的存在)、權(quán)利數(shù)量和是否侵犯國外權(quán)利人等因素的影響(參見圖1)。一般認(rèn)為，在確認(rèn)專利侵權(quán)賠償額時，往往將侵權(quán)人的侵權(quán)獲利與侵權(quán)人的主觀狀態(tài)和侵權(quán)情節(jié)相結(jié)合。賀寧馨通過實證研究發(fā)現(xiàn)，法院適用法定賠償原則會考慮專利質(zhì)量的影響，發(fā)明專利的影響系數(shù)明顯高于實用新型專利的影響系數(shù)[3]。Sepetys & Cox對北京、上海兩地的知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件的回歸分析證明，外國籍原告更易獲得較高的賠償額[9]。對于銷售范圍，本研究主要關(guān)注被告是否將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品出口國外。

　　以Y表示實際賠償額，Scale表示被告生產(chǎn)規(guī)模，Time表示侵權(quán)時間，QQXW表示侵權(quán)行為數(shù)量，QQRSL表示侵權(quán)人數(shù)量，CPLX表示侵權(quán)產(chǎn)品型號數(shù)量，Export表示侵權(quán)人有無將侵權(quán)產(chǎn)品出口國外，Price表示侵權(quán)產(chǎn)品的價格高低，QLLX表示權(quán)利類型(發(fā)明、實用、外觀)，Industry表示產(chǎn)業(yè)類型，QLSL表示權(quán)利數(shù)量，Abroad表示是否侵犯國外權(quán)利人在華申請專利，QQQJ表示侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)，可得到侵權(quán)人獲利的計算方法：

在專利侵權(quán)訴訟中，由于原告不注意保留票據(jù)、未備案等原因，法院往往不認(rèn)定原告提供的專利許可合同，僅將其作為法定賠償?shù)膮⒖家蛩?。以Y表示實際賠償額，以ZLXK表示專利許可費用，得到許可費用賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ?/p>

　　Y=F(ZLXK)

　　Mazzeo等對美國專利侵權(quán)訴訟案件進行了多元線性回歸分析發(fā)現(xiàn)：是否有陪審團參與、采用不同的賠償額計算規(guī)則、專利特點、原被告公司的排名等變量對專利侵權(quán)損害賠償額有影響[10]。本研究參照Mazzeo的研究設(shè)定，假定法定賠償額與各參考因素之間存在線性關(guān)系，結(jié)合上述分析，得到不同權(quán)利類型和不同產(chǎn)業(yè)類型的專利侵權(quán)法定賠償?shù)碾p對數(shù)計量模型：

圖1：法定賠償?shù)膮⒖家蛩?/p>

其中I表示不同產(chǎn)業(yè)類型，J表示權(quán)利類型，即發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。產(chǎn)業(yè)分類的方法和標(biāo)準(zhǔn)很多，根據(jù)產(chǎn)品的消費周期不同，可以分成快速消費品和耐用消費品；根據(jù)產(chǎn)品的生產(chǎn)要素投入比例不同，可以分成勞動密集型、資本密集型和技術(shù)密集型。本研究將快速消費品和耐用消費品中技術(shù)含量高附加值高的產(chǎn)品歸為高新技術(shù)產(chǎn)品，從而將所有涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品分成傳統(tǒng)快速消費品(相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)民事案件121件)、傳統(tǒng)耐用消費品(相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)民事案件387件)和高新技術(shù)產(chǎn)品(相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)民事案件249件)三類。所謂傳統(tǒng)快速消費品是指使用壽命較短、消費速度較快的日用消費品，如食品飲料、煙草酒類及個人衛(wèi)生用品等。傳統(tǒng)耐用消費品是指那些使用壽命較長，一般可多次使用且技術(shù)含量不高的消費品，如家具、手工刀具、農(nóng)用犁、鋁合金型材等。高新技術(shù)產(chǎn)品是指那些以知識密集為特征的技術(shù)含量高的商品，包括現(xiàn)代制造業(yè)(包含高技術(shù)產(chǎn)業(yè))、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)以及高端家電行業(yè)(高端廚房家用電器、家用供暖和空氣調(diào)節(jié)設(shè)備等)。湯森路透發(fā)布的2011年世界專利創(chuàng)新報告指出，2011年，在家電領(lǐng)域中，廚房電器和供暖及空調(diào)申請的專利數(shù)量占比分別達(dá)到45％和29％，同時，家電也是12個關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域中專利申請出現(xiàn)增長的兩個領(lǐng)域之一。

　　對于被告侵權(quán)生產(chǎn)規(guī)模的賦值，本研究主要參考被告的員工人數(shù)。法院的民事裁判文書中通常會明確出現(xiàn)“個體經(jīng)營戶”、“相當(dāng)規(guī)?！薄ⅰ拜^大規(guī)?！焙汀昂艽笠?guī)?！钡仍~語，以(2002)粵高法民三終字第94號《民事判決書》為例：“原審法院根據(jù)上訴人新達(dá)模具廠生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品時間較長、生產(chǎn)規(guī)模較大等侵權(quán)情節(jié)，酌情判定賠償8萬元并無不當(dāng)。”根據(jù)企業(yè)信息查詢結(jié)果，被告員工人數(shù)為500～1000人。故本研究對于侵權(quán)人為個體工商戶的情形，侵權(quán)生產(chǎn)規(guī)模賦值為1；員工人數(shù)不超過50人的企業(yè)，賦值為2；員工人數(shù)在51～100人之間，賦值為3；員工人數(shù)101～200人的企業(yè)，賦值為4；201～500人的企業(yè)賦值為5；員工人數(shù)501～1000人的企業(yè)，賦值為6；1000人以上的企業(yè)賦值為7。

　　對于被告侵權(quán)時間的賦值，當(dāng)侵權(quán)持續(xù)時間不超過1個月時，賦值為1；持續(xù)時間1～3個月，賦值為2；3～6個月，賦值為3；6～9個月，賦值為4；依此類推，侵權(quán)時間2年及以上的，賦值為10。

　　侵權(quán)人僅有一種侵權(quán)行為，QQXW賦值為1，若有生產(chǎn)和銷售(包括許諾銷售)行為，則賦值為2；只有一個侵權(quán)人，QQRSL賦值為1，兩個侵權(quán)人，則賦值為2，以此類推；涉訴專利數(shù)量ZLSL賦值參照侵權(quán)人數(shù)量的賦值方法。

　　當(dāng)被告侵犯國外權(quán)利人在華的專利申請時，Abroad賦值為e，否則賦值為1。取對數(shù)之后，即為0～1變量，其系數(shù)的經(jīng)濟含義是：在其他條件不變的前提下，國內(nèi)企業(yè)侵犯國外權(quán)利人在華專利比侵犯國內(nèi)權(quán)利人需要支付e[β]-1倍的附加賠償。同樣，當(dāng)被告將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品出口國外時，Export賦值為e，否則賦值為1；若被告有如下任何一種行為：同地區(qū)惡性競爭、重復(fù)侵權(quán)、拒絕提供證據(jù)、拒絕出庭和假冒專利，QQQJ賦值為e，否則賦值為1。若法院在審理過程中認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品跟同類產(chǎn)品相比，其銷售價格較高，則price賦值為e，否則賦值為1。

四、法定賠償產(chǎn)業(yè)區(qū)分特征的實證分析

　　考慮到回歸方程解釋變量數(shù)量較多，本研究采用逐步回歸分析法(stepwise regression)篩選主要解釋變量，若發(fā)現(xiàn)仍有變量擬合系數(shù)不能通過顯著性檢驗，采用冗余變量(redundant variables)檢驗法，若解釋變量的F統(tǒng)計量和對數(shù)似然比接受原假設(shè)，則將該解釋變量剔除，從而得到三類產(chǎn)業(yè)不同權(quán)利類型的模型擬合結(jié)果(參見表3)。

第73號《民事判決書》中，法院考慮到被告曾經(jīng)分三次為侵權(quán)產(chǎn)品申請出口報關(guān)，損害了原告的經(jīng)濟利益，故綜合專利產(chǎn)品的價值、類型、被告侵權(quán)時間和銷售范圍等因素，酌定賠償額為15萬元。近年來，西方發(fā)達(dá)國家一直指責(zé)我國知識產(chǎn)權(quán)保護不力，2013年美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布的“特別301報告”再次將中國列入“重點觀察名單”，但從國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)司法實踐看，法院會對侵權(quán)產(chǎn)品的出口行為附加1倍左右的懲罰性賠償，也就是說，我國在不斷完善知識產(chǎn)權(quán)立法的同時，非常注重司法保護水平的提升。

　　對于高新技術(shù)產(chǎn)品而言，在1％的顯著性水平下，原告請求賠償額每提高1％，實際賠償額會提高0.44％左右，也就是說，與傳統(tǒng)快速消費品和傳統(tǒng)耐用消費品不同，法院在適用法定賠償原則時會參考高新技術(shù)產(chǎn)品專利侵權(quán)糾紛中原告的請求賠償。不僅如此，法院還會重點關(guān)注被告是否有重復(fù)侵權(quán)等惡意行為以及被告是否侵權(quán)了國外權(quán)利人的在華專利。根據(jù)模型擬合結(jié)果，如果被告有同地區(qū)惡性競爭、拒絕出庭、拒絕提供證據(jù)、故意侵權(quán)、假冒專利等惡意行為，法院往往會附加0.5～1.2倍的懲罰性賠償。新《專利法》明確規(guī)定，假冒專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由專利行政管理部門責(zé)令改正并予以公告，沒收違法所得，可以并處違法所得4倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處20萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。不僅如此，2010年10月至2011年6月，國務(wù)院更是部署開展了打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動，集中整治侵權(quán)和假冒偽劣突出的問題。實證發(fā)現(xiàn)，當(dāng)侵犯國外權(quán)利人在我國獲得的關(guān)于高新技術(shù)產(chǎn)品的專利時，法院會給予更高額度的賠償，這與Sepetys & Cox對北京和上海知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件的分析結(jié)果是一致的。一般來說，如果專利具備較高的市場價值，權(quán)利人會努力在多個國家和地區(qū)注冊專利，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2005～2009年，美國發(fā)明者海外專利申請比例高達(dá)27％，而歐洲更是達(dá)到40％，但我國只有不到5％的人在海外申請專利。也就是說，海外專利對產(chǎn)品利潤的貢獻度可能會更高一些。

　　美國國際貿(mào)易委員會在2010年發(fā)布的《中國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和自主創(chuàng)新政策》的調(diào)查報告中明確指出，中國的專利侵權(quán)損害賠償額較低。事實上，現(xiàn)有的侵權(quán)賠償制度是與我國的經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的。目前我國大量的知識產(chǎn)權(quán)民事案件都由個體工商戶和小微企業(yè)(超過6成)發(fā)起，大多集中在傳統(tǒng)的快速消費品和耐用消費品領(lǐng)域(根據(jù)案件樣本，在769件知識產(chǎn)權(quán)民事案件中，這兩類產(chǎn)業(yè)相關(guān)案件所占比重達(dá)到67.2％)，從而使得專利侵權(quán)案件中的平均賠償額較低(高新技術(shù)產(chǎn)品的法定賠償額為快速消費品的4倍之多，非法定賠償案件平均賠償額達(dá)到了245萬元)。從本研究的實證分析不難發(fā)現(xiàn)，我國法院對于高新技術(shù)產(chǎn)品的保護力度大，不僅對于惡意侵權(quán)和假冒專利行為進行嚴(yán)厲處罰，而且對國外權(quán)利人給予更高強度的知識產(chǎn)權(quán)保護。

五、新《專利法》對法定賠償?shù)挠绊?/strong>

　　利用最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)裁判文書數(shù)據(jù)庫檢索到按照新《專利法》判決的知識產(chǎn)權(quán)民事勝訴案件22件，為了分析新《專利法》提高賠償額上限對法定賠償?shù)挠绊?，本研究擬對比《專利法》修改前后不同類型產(chǎn)業(yè)平均法定賠償額，并借助上述實證分析結(jié)果比較預(yù)測賠償額和實際賠償額之間的差異。

　　與傳統(tǒng)快速消費品相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)民事案件合計6起，均為外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛，實際平均賠償額約為1.76萬元，在舊《專利法》的法定平均賠償額3.4萬元的合理范圍之內(nèi)。根據(jù)模型擬合結(jié)果，預(yù)測賠償額的平均值約為1.73萬元。

　　與傳統(tǒng)耐用消費品相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)民事案件合計12起，實際平均賠償額5.5萬元，在舊《專利法》法定平均賠償額7.5萬元的合理范圍內(nèi)，而模型預(yù)測賠償額平均值約為5.48萬元，兩者非常接近。其中，外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件6起，實際平均賠償額為3.83萬元，模型預(yù)測賠償額平均值為3.72萬元；實用新型專利權(quán)糾紛案件4起，實際平均賠償額為6.75萬元，模型預(yù)測賠償額平均值為5.88萬元；發(fā)明專利權(quán)糾紛案件2起，實際平均賠償額8萬元，模型預(yù)測賠償額平均為10萬元(參照表4)。

　　與高新技術(shù)產(chǎn)品相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)民事案件合計4起，實際賠償平均額為22.25萬元，遠(yuǎn)高于舊《專利法》的法定平均賠償額15萬元，而模型預(yù)測賠償平均額約為12.88萬元(在15萬元的合理范圍之內(nèi))。

　　由此可見，新《專利法》實施后，傳統(tǒng)快速消費品和耐用消費品知識產(chǎn)權(quán)民事案件的法定賠償額并沒有明顯提升，而高新技術(shù)產(chǎn)品的法定賠償有明顯提升。這就意味著，法院在司法實踐中會給予現(xiàn)代制造業(yè)、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)和戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)更高強度的知識產(chǎn)權(quán)保護，而這些產(chǎn)業(yè)正是我國經(jīng)濟競爭力提升的關(guān)鍵所在。

六、對法定賠償原則的反思

　　首先，根據(jù)模型分析結(jié)果，法院在確定不同類型產(chǎn)業(yè)的參考因素時存在明顯制度性差異，因此，在確定法定賠償?shù)膮⒖家蛩貢r，應(yīng)該將侵權(quán)產(chǎn)品的行業(yè)特點作為一個重要參考因素，并結(jié)合原告可確認(rèn)的經(jīng)濟損失、被告可確認(rèn)的利潤所得、權(quán)利類型、專利許可費用、被告的侵權(quán)規(guī)模、侵權(quán)時間、侵權(quán)范圍、侵權(quán)產(chǎn)品銷售價格以及被告是否有惡意侵權(quán)行為等多個因素酌定賠償額。

　　其次，法定賠償涉及參考因素過多，容易造成法官的自由裁量權(quán)范圍過大，其偏離賠償額確定基準(zhǔn)的可能性較大。因此，權(quán)利人應(yīng)該花費更多精力進行訴前侵權(quán)調(diào)查，以盡可能確定權(quán)利人的部分損失或者侵權(quán)人的利潤所得，盡量減少法定賠償?shù)墓ぷ髁?，保證法定賠償額的準(zhǔn)確性。本研究發(fā)現(xiàn)，國外權(quán)利人往往會獲得更高的賠償額，一方面是因為法院考慮到專利的質(zhì)量和價值，另一方面是因為國外權(quán)利人往往會開展大量的訴訟侵權(quán)調(diào)查，并將起訴的重點瞄準(zhǔn)已具備相當(dāng)生產(chǎn)規(guī)模的企業(yè)。最高人民法院在2006年度十大知識產(chǎn)權(quán)民事案件中就指出：“國外企業(yè)在維權(quán)中，逐漸把維權(quán)的目光從仿冒品的制造者擴大到銷售者，進而將目光聚焦在具有一定規(guī)模的市場開辦主體上。秀水案件(香奈兒股份有限公司訴秀水街公司侵權(quán))就是最好例證?！雹?/p>

　　再次，積極探索將懲罰性賠償納入法定賠償?shù)姆秶?。在現(xiàn)有司法實踐中，法院在法定賠償中往往會對被告惡性競爭、重復(fù)侵權(quán)、假冒專利和拒絕提供證據(jù)等惡意行為附加0.5～1.2倍的懲罰性賠償。一些地方法院進行了相關(guān)探索，如根據(jù)《重慶市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額指導(dǎo)意見》第16條的規(guī)定，在運用許可使用費倍數(shù)確定賠償額時，“對于以假冒為業(yè)或多次侵權(quán)等情節(jié)嚴(yán)重的行為可以適用較高的倍數(shù)”，最高人民法院發(fā)布的2012年度專利民事案件典型案例肯定了這一探索的合理性。在鮮樂仕廚房用品株式會社訴上海美之扣實業(yè)有限公司、北京惠買時空商貿(mào)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案⑦中，盡管保鮮盒只是人們生活中經(jīng)常用到的日用品，但法院核實本案銷售商在收到專利權(quán)人律師函后，未及時采取停止銷售的措施導(dǎo)致原告損失進一步擴大，因此，根據(jù)專利權(quán)的類別、被告主觀過錯、侵權(quán)情節(jié)和侵權(quán)行為性質(zhì)、侵權(quán)持續(xù)時間及影響范圍等因素，法院酌情確定了30萬元的較高賠償數(shù)額。

　　第四，考慮到專利對經(jīng)濟發(fā)展的重要性，企業(yè)對專利和技術(shù)創(chuàng)新的重視程度越來越高，傳統(tǒng)專利和產(chǎn)品一對一的關(guān)系將被越來越多的專利組合所代替，尤其是在計算機、半導(dǎo)體、軟件等高新技術(shù)產(chǎn)品領(lǐng)域。這類產(chǎn)品的技術(shù)含量高，侵權(quán)人的可能獲利也較高，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過100萬元，這就表明法定賠償原則在適用中應(yīng)相應(yīng)地調(diào)整，在原告損失或被告侵權(quán)獲利部分確定的前提下，法院應(yīng)結(jié)合產(chǎn)品的行業(yè)特點對不確定因素進行法定賠償，賠償總額允許超過100萬元限額。事實上，最高人民法院在2011年度知識產(chǎn)權(quán)十大案件中肯定了這一趨勢。這一帶有司法解釋力的典型案件是珠海格力電器股份有限公司訴廣東美的制冷設(shè)備有限公司專利侵權(quán)糾紛案⑧，法院在認(rèn)定美的KFR-26GW/DY-V2空調(diào)器47.7萬元獲利的基礎(chǔ)上，依據(jù)案件事實推定其他三款空調(diào)器獲利不會少于47.7萬元，結(jié)合格力公司為制止侵權(quán)的合理支出，從而在法定賠償限額之上確定最終賠償額為200萬元。

七、訴前調(diào)解和產(chǎn)業(yè)政策杠桿

　　(一)在傳統(tǒng)快速消費品和傳統(tǒng)耐用消費品的專利民事案件中引入訴前調(diào)解機制

　　一方面，隨著我國知識產(chǎn)權(quán)民事案件數(shù)量的猛增，各地法院不堪重負(fù)，據(jù)統(tǒng)計，浙江省法官人均辦案數(shù)量從2008年的16.8件上升到2012年的78.7件，增長了近5倍；另一方面，受傳統(tǒng)儒家文化的影響，民眾有厭訴和息訴的傾向。在司法實踐中，傳統(tǒng)快速消費品的專利侵權(quán)平均實際賠償額不足4萬元，訴訟成本和實際賠償之間的巨大反差進一步加劇了民眾的厭訴傾向，給我國的知識產(chǎn)權(quán)保護和技術(shù)創(chuàng)新帶來了惡劣影響。因此，有必要引入訴前調(diào)解機制，減少法定賠償?shù)臑E用，節(jié)約司法資源，提升我國的司法效率。

　　盡管在我國《民事訴訟法》以及相關(guān)法律中并沒有關(guān)于“訴前調(diào)解”的規(guī)定，但通過最高人民法院頒布的一些規(guī)范性法律文件可以看出，其對訴前調(diào)解是持肯定態(tài)度的，而且一些地方法院開始嘗試將訴前調(diào)解引入專利侵權(quán)民事案件。2009年3月，最高人民法院發(fā)布《人民法院第三個五年改革綱要(2009～2013)》，提出了“完善多元糾紛解決方式之間的協(xié)調(diào)機制，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛調(diào)處機制”的改革要求。2010年，江蘇省高級人民法院發(fā)布了《關(guān)于訴前調(diào)解工作的若干意見》，除了法律規(guī)定的不得進行調(diào)解的糾紛，原則上所有案件都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過訴前調(diào)解這一環(huán)節(jié)。湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院規(guī)定，轄區(qū)內(nèi)的專利行政管理部門組織調(diào)解達(dá)成的具有民事合同性質(zhì)的專利糾紛調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人可以向岳麓區(qū)人民法院申請司法確認(rèn)。

　　本研究所指的訴前調(diào)解是指，在當(dāng)事人向法院起訴之后、啟動訴訟程序之前，由法院主導(dǎo)、以專利行政管理部門、人民調(diào)解委員會等社會調(diào)解組織或律師、專利代理人、人民陪審員為調(diào)解主體的專利侵權(quán)糾紛解決方式。行政機關(guān)的參與有利于平抑當(dāng)事人力量懸殊帶來的不利影響。

　　對于傳統(tǒng)快速消費品專利糾紛和傳統(tǒng)耐用消費品的外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛，尤其是侵權(quán)人為財務(wù)制度不健全的個體工商戶和小微企業(yè)的專利侵權(quán)糾紛，在雙方當(dāng)事人均明確表示同意的情況下，可以啟動調(diào)解程序，同時應(yīng)在遵循回避制度的基礎(chǔ)上選取兩名以上訴前調(diào)解員。調(diào)解成功的，由人民法院參照調(diào)解協(xié)議制作民事調(diào)解書或撤訴。

　　(二)在高新技術(shù)產(chǎn)品專利案件中引入技術(shù)分?jǐn)傇瓌t和差額利潤法

　　2008年《專利法》第65條明確規(guī)定了專利損害賠償計算方法的順位問題：權(quán)利人所失利潤——侵權(quán)人獲利——許可費用賠償——法定賠償，但現(xiàn)實卻呈現(xiàn)倒置現(xiàn)象，在本文研究的非法定賠償案件樣本中，約60％采用許可費用賠償計算方法，36％采用侵權(quán)人獲利計算方法，采取權(quán)利人所失利潤計算方法的僅有1例(并不是真正意義上的所失利潤計算方法，案件中被告拒絕提供證據(jù)，法院認(rèn)定原告的賠償請求)。⑨也就是說，我國的專利民事案件仍然是以侵權(quán)人獲利的計算方法為主。

　　法院采用侵權(quán)人獲利的計算方法就必須考量專利對侵權(quán)產(chǎn)品利潤的貢獻，也就是考慮技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則(按照專利對侵權(quán)產(chǎn)品利潤的貢獻比率來計算專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額)，而對于計算機、通信技術(shù)等高新技術(shù)產(chǎn)品而言，一個產(chǎn)品可能包括數(shù)十個甚至上百個專利，形成了“專利叢林”，要量化某個專利對產(chǎn)品的經(jīng)濟貢獻非常困難，正是因為這一點，1946年美國《專利法》取消了侵權(quán)人非法獲利計算方式。美國眾議院專利委員會給出了兩條解釋，其中一條就是技術(shù)分?jǐn)傠y題，侵權(quán)人所獲利益在多大比例上是由侵權(quán)行為所引起的，往往難以準(zhǔn)確地認(rèn)定。事實上，回顧我國現(xiàn)有的司法判例，法院往往會根據(jù)技術(shù)含量、市場價值等多個參考因素確定專利對侵權(quán)產(chǎn)品利潤的貢獻率，這種方式缺乏科學(xué)合理的依據(jù)，具備很濃的主觀色彩(參見表1)。

　　專利保護的核心是獲取市場收益，因此，單純依靠對專利權(quán)利要求書中技術(shù)特征的分析來確定技術(shù)分?jǐn)偙壤遣豢扇〉?，而?yīng)該用市場分析方法確定技術(shù)分?jǐn)偙壤?，即從專利技術(shù)對消費者購買選擇的影響和對產(chǎn)品市場價值的提升角度，來分析專利技術(shù)在整個產(chǎn)品價值中的比重。

　　對于技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則的司法運用，我國可以借鑒加拿大的“差額利潤法”(differential profit approach)。2004年，加拿大最高法院在Monsanto Canada Inc.v.Schmeiser案⑩中首次適用這一方法。這一方法將侵權(quán)人獲利定義為：侵犯專利權(quán)獲得的產(chǎn)品利潤與可接受的非侵權(quán)產(chǎn)品所獲利潤之間的差額。這一方法在2010年Monsanto Canada Inc.v.Rivertt案中體現(xiàn)得更為明顯?！翱山邮艿姆乔謾?quán)產(chǎn)品”是指面對相同消費者群體且在同一市場上競爭的非侵權(quán)產(chǎn)品。加拿大聯(lián)邦上訴法院認(rèn)為，被告利用了種子基因?qū)＠麕淼目钩輨┬阅?，其侵?quán)獲利應(yīng)該是使用原告專利的谷物的實際利潤與被告本可能種植傳統(tǒng)黃豆獲得的收益之間的差額。(11)

　　在我國司法實踐中，如果在高新技術(shù)產(chǎn)品專利侵權(quán)糾紛中引入差額利潤法，原告只需要證明被告生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品所獲得的收入，然后，舉證責(zé)任自動轉(zhuǎn)嫁給被告，被告需證明從總收入中應(yīng)扣除的成本有哪些，同時證明自己不使用原告專利的非侵權(quán)產(chǎn)品的合理收入和成本。必須指出的是，如果原告能夠證明專利的技術(shù)特征構(gòu)成了消費者購買整個產(chǎn)品的基礎(chǔ)，即專利技術(shù)是整個產(chǎn)品的核心，能夠影響整個產(chǎn)品的市場價值，沒有該項專利技術(shù)消費者就不會購買該產(chǎn)品或者市場上其他生產(chǎn)商不使用該專利技術(shù)就會慘淡經(jīng)營的局面，法院就應(yīng)該依據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品的全部利潤確定賠償額。

八、結(jié)論

　　大量財務(wù)制度不健全的個體工商戶和小微企業(yè)的存在以及訴訟雙方的謀利動機使得法定賠償成為目前我國專利侵權(quán)賠償最主要的原則。無論是法定賠償還是非法定賠償，專利侵權(quán)賠償都表現(xiàn)出明顯的產(chǎn)業(yè)區(qū)分特征和多種賠償原則并用的傾向。

　　從總體的實際平均賠償額看，我國的法定賠償額偏低，這與大量專利民事案件集中在傳統(tǒng)快速消費品和傳統(tǒng)耐用消費品領(lǐng)域的事實是相關(guān)聯(lián)的。事實上，高新技術(shù)產(chǎn)品的法定賠償額遠(yuǎn)高于前兩類產(chǎn)業(yè)，而且法院在司法實踐中往往會參考被告有無惡意競爭、假冒專利、侵犯國外權(quán)利人的專利權(quán)等情形附加懲罰性賠償。也就是說，我國非常注重高端產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護，注重維護國外權(quán)利人的利益，嚴(yán)厲打擊惡意侵權(quán)和假冒專利行為，現(xiàn)有法定賠償原則與當(dāng)前我國的經(jīng)濟發(fā)展水平是相適應(yīng)的。

　　新《專利法》的實施對高新技術(shù)產(chǎn)品有顯著影響，這類產(chǎn)業(yè)的法定賠償額有明顯提升。由于法定賠償?shù)膮⒖家蛩睾芏?，為了提高法院的司法效率，?quán)利人應(yīng)該花費更多精力開展訴前侵權(quán)調(diào)查，同時，在原告損失或被告侵權(quán)獲利部分確定的前提下，法院應(yīng)結(jié)合產(chǎn)品的行業(yè)特點對不確定因素進行法定賠償，賠償總額允許超過100萬元限額。

　　針對專利民事案件的產(chǎn)業(yè)區(qū)分特征，法院可以探索引入訴前調(diào)解機制，提升傳統(tǒng)快速消費品侵權(quán)案件尤其是侵權(quán)人是財務(wù)制度不健全的小微企業(yè)的專利民事案件的司法審判效率；同時，引入差額利潤法來量化高新技術(shù)產(chǎn)品侵權(quán)案件中專利的經(jīng)濟貢獻，盡可能減少法定賠償原則的適用。

注釋：

　?、僭O(shè)置法定賠償原則的初衷是為了解決因權(quán)利人的舉證困難而造成案件久拖不決的問題。

　　②參見：重慶市第一中級人民法院(2006)渝一中民初字第543號《民事判決書》。

　?、蹍⒁姡簭V東省高級人民法院(2005)粵高法民三終字第31號《民事判決書》。

　　④參見：最高人民法院(2001)民三提字第1號《民事判決書》。

　?、輩⒁姡汉幽鲜「呒壢嗣穹ㄔ?2006)豫法居三終字第34號《民事判決書》。

　?、薷敿?xì)的內(nèi)容，請參見：佚名.最高人民法院發(fā)布2006年度十大知識產(chǎn)權(quán)民事案例[EB/OL].(2007～04～26)[2014～05～08].http：//finance.ce.cn/law/home/scroll/200704/26/t20070426_11170416.shtml.

　　⑦參見：北京市高級人民法院(2012)高民終字第3974號《民事判決書》。

　　⑧參見：廣東省高級人民法院(2011)粵高法民三終字第326號《民事判決書》。

　?、釁⒁姡簼鲜兄屑壢嗣穹ㄔ?2006)濟民三初字第121號《民事判決書》。

　　⑩參見：Monsanto Canada Inc.v.Schmeiser,(2004)1 SCR902,2004 SCC 34(Can LII).

　　(11)參見：Monsanto 2010 FCA 207,87 C.P.R.(4th)383(Riverttappeal)varying Monsanto Canada Inc.v.Rivertt 2009 FC 317(Rivertttrial),and Monsanto Canada Inc.v.Janssens 2009 FC 318(Janssenstrial).

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來源：《現(xiàn)代法學(xué)》(重慶)2015年第20154期 第170-183頁

作者：李黎明

編輯：IPRdaily王夢婷