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我國(guó)《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。”對(duì)于商標(biāo)是否構(gòu)成近似，指定的商品或服務(wù)是否構(gòu)成類似以及商標(biāo)近似的判定需要考慮哪些因素，在個(gè)案的認(rèn)定中具有不同的尺度。筆者希望通過(guò)對(duì)“七龍珠”商標(biāo)駁回復(fù)審案對(duì)上述問(wèn)題加以分析和討論。
基本案情
株式會(huì)社集英社（“集英社”）2010年向商標(biāo)局提出了“七龍珠”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，商標(biāo)局經(jīng)審理之后引證了“QQ龍珠”商標(biāo)駁回了該注冊(cè)申請(qǐng)。集英社對(duì)該駁回決定不服，隨即向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（下稱“商評(píng)委”）提出駁回復(fù)審申請(qǐng)，認(rèn)為上述兩件商標(biāo)在發(fā)音、外觀及含義上差異非常顯著，“七龍珠”是一部普通大眾耳熟能詳?shù)膭?dòng)漫、漫畫等多種形式的影視作品或書籍，而“QQ龍珠”僅為一款計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)游戲，其知曉度遠(yuǎn)不及“七龍珠”，故請(qǐng)求商評(píng)委準(zhǔn)予“七龍珠”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。商評(píng)委經(jīng)審理后仍認(rèn)為“七龍珠”與“QQ龍珠”構(gòu)成近似，并對(duì)“七龍珠”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。集英社對(duì)該駁回決定仍不服，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，仍堅(jiān)持其在駁回復(fù)審階段的理由。
判決理由
北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，集英社在行政訴訟階段提交的“七龍珠”商標(biāo)的證據(jù)，經(jīng)本院審查后對(duì)部分證據(jù)予以采信。這些證據(jù)可以證明在申請(qǐng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，以《龍珠》（又名《七龍珠》）動(dòng)漫作品為主題的多種形式影視作品、書籍等已在中國(guó)大陸地區(qū)公開(kāi)發(fā)行，并在相關(guān)公眾中具有一定知名度。故相關(guān)公眾在看到申請(qǐng)商標(biāo)時(shí)，會(huì)聯(lián)系到《龍珠》系列漫畫及相關(guān)作品，而不會(huì)與引證商標(biāo)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。故申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成使用在同一種或類似服務(wù)上的近似商標(biāo)，被訴決定應(yīng)予撤銷。
一審判決生效后，商評(píng)委并未提出上訴。
評(píng)析
1、商品及服務(wù)的類似判定在行政階段與司法審查中存在差異
在商標(biāo)行政階段，商品及服務(wù)類似與否一般依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（“區(qū)分表”）來(lái)判斷?！秴^(qū)分表》中的類似商品和服務(wù)，是商標(biāo)主管部門為了商標(biāo)檢索、審查、管理工作的需要，總結(jié)多年來(lái)的實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)，并廣泛征求各部門的意見(jiàn)，把某些存在特定聯(lián)系、容易造成誤認(rèn)的商品或服務(wù)組合到一起編制而成。《區(qū)分表》可以作為商標(biāo)審查人員、商標(biāo)代理人和商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人判斷類似商品或者服務(wù)的參考。
在商標(biāo)司法審查中，人民法院雖然也會(huì)參照《區(qū)分表》來(lái)認(rèn)定類似關(guān)系，但當(dāng)事人如有確切不類似的證據(jù)（專業(yè)期刊、雜志報(bào)道等），或人民法院認(rèn)為商品或服務(wù)之間存在較大關(guān)聯(lián)關(guān)系，亦會(huì)突破《區(qū)分表》。
（1）類似商品概念上的差異
《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中類似商品是指商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場(chǎng)所、消費(fèi)對(duì)象等方面相同或相近。
《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。
《區(qū)分表》中類似商品是指功能、用途、所用原料、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商標(biāo)，易使相關(guān)公眾以為其存在特定聯(lián)系、使消費(fèi)者誤以為是同一企業(yè)生產(chǎn)的商品。
（2）類似服務(wù)概念上的差異
《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中類似服務(wù)是指服務(wù)在目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同或者相近。
《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中類似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。
《區(qū)分表》中類似服務(wù)是指是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商標(biāo)，易使相關(guān)公眾以為存在特定聯(lián)系、使消費(fèi)者誤以為是同一企業(yè)提供的服務(wù)。
本案雖然在商標(biāo)指定的服務(wù)項(xiàng)目上構(gòu)成類似不存在爭(zhēng)議，但類似商品或服務(wù)的判定在商標(biāo)行政階段具有舉足輕重的地位。一般而言，在商標(biāo)行政審理階段，商標(biāo)局或商評(píng)委基本立足于《分類表》強(qiáng)調(diào)客觀標(biāo)準(zhǔn)上的判定，即只依據(jù)與商品或服務(wù)本身有關(guān)的因素，如商品或服務(wù)的性質(zhì)、功能用途、消費(fèi)群體、一般銷售渠道等進(jìn)行認(rèn)定。核心在于類似商品或服務(wù)的判定不應(yīng)考慮商標(biāo)因素，只根據(jù)商品本身屬性判定商品是否類似?！?a href='http://globalwellnesspartner.com/search_shangbiao.html' target='_blank'>商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》更傾向于客觀標(biāo)準(zhǔn)。
商標(biāo)案件一旦進(jìn)入到訴訟階段，法院在認(rèn)定商品或服務(wù)構(gòu)成類似時(shí)則往往考慮商標(biāo)的實(shí)際使用情況，以防止消費(fèi)者混淆商品來(lái)源為依據(jù)。即如果兩個(gè)商品使用同一商標(biāo)有可能被顧客認(rèn)為來(lái)自同一個(gè)產(chǎn)源，即可認(rèn)定類似?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》更傾向于主觀標(biāo)準(zhǔn)。
顯然，對(duì)于類似商品或服務(wù)的判定在商標(biāo)行政階段和訴訟階段的關(guān)注點(diǎn)并不相同，在商標(biāo)的不同階段需要做出不同的應(yīng)對(duì)。
2、商標(biāo)近似的判定在行政階段與司法審查中存在差異
結(jié)合《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》以及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條，商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀近似，顏色商標(biāo)的顏色或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。
對(duì)于商標(biāo)是否構(gòu)成近似的審理，在商標(biāo)行政階段和行政訴訟階段仍然存在不同的審理標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)行政階段更關(guān)注商標(biāo)本身的音、形、意的比對(duì)，對(duì)于商標(biāo)的實(shí)際使用情況、知名度等因素并不當(dāng)然會(huì)考慮，而商標(biāo)案件一旦進(jìn)入到行政訴訟階段，法院在判定商標(biāo)近似時(shí)往往會(huì)考慮其他因素。
具體到本案中，申請(qǐng)商標(biāo)“七龍珠”與“QQ龍族”雖然在“龍珠”二字上構(gòu)成相同，但應(yīng)結(jié)合相關(guān)公眾實(shí)際感受商標(biāo)的方式，以及商標(biāo)使用的具體情況對(duì)相關(guān)公眾的效應(yīng)；還應(yīng)考慮到商標(biāo)產(chǎn)生的總體印象一般具有決定意義，商標(biāo)不應(yīng)被分割成各個(gè)部分進(jìn)行單獨(dú)的比對(duì)，如果商標(biāo)非顯著性部分左右了商標(biāo)的總體印象，除非兩個(gè)商標(biāo)包含了近似的顯著部分，一般不認(rèn)為有混淆的可能，如僅僅因?yàn)榍昂髢?a href='http://globalwellnesspartner.com/search_shangbiao.html' target='_blank'>商標(biāo)的部分構(gòu)成要素相同或近似，據(jù)此就認(rèn)定前后兩個(gè)商標(biāo)相關(guān)或近似是不合理的，應(yīng)綜合考慮其構(gòu)成要素經(jīng)過(guò)整體比對(duì)、隔離觀察比對(duì)以后再作結(jié)論。更為重要的是，原告在本案中還補(bǔ)充提交了“七龍珠”商標(biāo)知名度的使用證據(jù)，法院經(jīng)審查認(rèn)可了該些知名度證據(jù)。綜合判決了申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)并沒(méi)有違反2001年《商標(biāo)法》第二十八條所規(guī)定的情形。
3、實(shí)踐中認(rèn)定商標(biāo)近似較多涉及到的幾個(gè)方面
（1）商標(biāo)知名度的影響
本案即屬于此種情形，商標(biāo)的知名度對(duì)商標(biāo)近似的判定有著不可避免的影響。知名度高的商標(biāo)顯然會(huì)給相關(guān)公眾留下深刻的印象。有人說(shuō)既然知名度高，相關(guān)公眾對(duì)其較為熟悉與知名度低的引證商標(biāo)相比則不會(huì)造成混淆性誤認(rèn)。這樣說(shuō)雖然有一定道理，但是在一方商標(biāo)知名度較高的情況下，比對(duì)商標(biāo)更容易認(rèn)為與知名度高的商標(biāo)之間存在許可、控股、參股等商業(yè)關(guān)系。
（2）鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論可否作為認(rèn)定商標(biāo)近似的依據(jù)
一般而言，商標(biāo)是否近似不屬于我國(guó)民事訴訟法中規(guī)定的專門性問(wèn)題，商標(biāo)近似的認(rèn)定屬于法律方面的問(wèn)題，需要法官進(jìn)行判斷。即便通過(guò)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論得出商標(biāo)構(gòu)成近似，實(shí)踐中僅視為當(dāng)事人自己的陳述。實(shí)踐中，也有當(dāng)事人提交關(guān)于商標(biāo)是否構(gòu)成近似的調(diào)查問(wèn)卷，法院在處理的方式上基本相同。
（3）商品的性質(zhì)、價(jià)格高低是否作為商標(biāo)近似考慮的因素
一般而言，商品的性質(zhì)、使用場(chǎng)所不同，相關(guān)公眾的施加的注意力也不相同。比如汽車產(chǎn)品和日用消費(fèi)品，兩類產(chǎn)品在價(jià)格和使用場(chǎng)合就存在極大差異。消費(fèi)者在購(gòu)買價(jià)值大的商品時(shí)往往會(huì)施加以較高的注意力，亦會(huì)深入了解待購(gòu)買商品的各種情況；而在購(gòu)買諸如礦泉水、飲料等日用消費(fèi)品時(shí)，施加的注意力相對(duì)較低。
（4）情勢(shì)變更對(duì)商標(biāo)是否近似的影響
現(xiàn)行《商標(biāo)法》中規(guī)定有一審訴訟中因情勢(shì)變更導(dǎo)致評(píng)審決定、裁定認(rèn)定事實(shí)或適用法律發(fā)生變化的處理。如引證商標(biāo)喪失了在先權(quán)利或由于新證據(jù)的提交，導(dǎo)致案件事實(shí)發(fā)生變更。人民法院依據(jù)新的案件事實(shí)，往往也會(huì)支持當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。
商標(biāo)近似是商標(biāo)審查過(guò)程中商標(biāo)局、商評(píng)委以及人民法院在商標(biāo)行政訴訟中經(jīng)常要面對(duì)的問(wèn)題，商標(biāo)是否構(gòu)成近似往往成為在后商標(biāo)能夠核準(zhǔn)注冊(cè)的關(guān)鍵，故認(rèn)定商標(biāo)近似與否對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的影響很大。商評(píng)委在最近幾年的審理實(shí)踐中，也會(huì)結(jié)合案件的具體情況突破《區(qū)分表》中固有的商品近似關(guān)系的認(rèn)定，這對(duì)打擊惡意搶注或違反誠(chéng)信原則的商標(biāo)注冊(cè)行為起到了良好的帶頭作用。
來(lái)源：無(wú)訟閱讀
作者：苗紀(jì)平 上海知義律師事務(wù)所
編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷
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