談創(chuàng)意在中國的法律保護

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：添先進北京德恒律師事務所

原標題：如斯皮格爾和扎克伯格的創(chuàng)意訴訟發(fā)生在中國，涉訟IDEA還會這么值錢嗎？---談創(chuàng)意在中國的法律保護

2017年第一季度，在全球科技界和資本市場上大出風頭的公司毫無疑問是Snap（閱后即焚）[1]，因為該公司在2017年3月初上市，成為繼2014年阿里巴巴上市后美國股市最大單的IPO。

提到Snap，人們習慣性與Facebook（臉書）進行比較，因為二者有很多共同點。例如，均為美國名校年輕在校生創(chuàng)立的社交媒體。此外，還有一個有趣的共同點是兩個公司早期合伙人之間均發(fā)生創(chuàng)意糾紛，且離開合伙人后來拿到一大筆和解補償金。

創(chuàng)意糾紛為什么會產生這么大一筆和解補償金，它受什么樣的法律保護？本文討論這些問題在鼓勵創(chuàng)意的當下中國很有意義。

Snap和Facebook創(chuàng)始人各自創(chuàng)意糾紛

Snap最早有三個創(chuàng)始人共同研究，但后來其中二個人（斯皮格爾和墨菲）創(chuàng)立公司，而將布朗踢出局。于是布朗起訴指控斯皮格爾和墨菲使用他的創(chuàng)意，沒有公平對待他對這款APP的貢獻。2014年案件進行庭外和解，布朗得到了1.575億美元的補償（和解金額之前是保密信息，但最近Snap公司上市文件予以披露）[2]。而且，Snap公司在2014年和解協(xié)議時公開聲明承認布朗最早想出創(chuàng)造一款能令發(fā)送的信息和圖片消失的應用的創(chuàng)意[3]。

在Facebook案例中，克萊沃斯兄弟是馬克·扎克伯格在哈佛大學的同學，克萊沃斯兄弟創(chuàng)建一個社交網(wǎng)絡，并請扎克伯格幫助編程。后來，扎克伯格自己創(chuàng)建一個社交網(wǎng)絡，即現(xiàn)在的Facebook，于是這對雙胞胎兄弟起訴稱，扎克伯格竊取了他們的社交網(wǎng)站創(chuàng)意。2008年雙方達成和解，雙胞胎兄弟獲得了2000萬美元現(xiàn)金，以及價值4500萬美元的Facebook股票。[4]

兩個案件的訴訟中原告均以創(chuàng)意為基礎去控告另一方，雖然兩件案件均已和解結案，沒有法院判決，我們也無法得知事情全部真相和法院態(tài)度，但原告能得到高價和解金額也能揭示原告起訴可能有一定法律基礎。實際上，美國法院在一定程度上也確實保護創(chuàng)意。

美國法律對創(chuàng)意保護態(tài)度

不同于受聯(lián)邦法律保護的著作權、專利和注冊商標等傳統(tǒng)典型知識產權，創(chuàng)意主要是受州法保護。對創(chuàng)意的保護出現(xiàn)各種理論和法律基礎，后來美國學者將這些相關法律總稱為創(chuàng)意提交法（idea-submission law）。目前，美國對創(chuàng)意的保護的法律基礎主要包括：財產權理論、合同理論、不當?shù)美碚摵捅Ｃ荜P系理論。[5]

但不管什么理論基礎，一般情況下，創(chuàng)意欲得到保護還需要具有兩個特征：新穎性和具體性。新穎性包括絕對新穎性和相對新穎性。絕對新穎性是指對全世界而言是新穎，而相對新穎性是指只要對創(chuàng)意信息接受人是新穎的即可，實踐中只有紐約州和加州采用相對新穎性。具體性是指具有一定程度的可操作性。[6]

由此可見，美國對創(chuàng)意保護有不同法律基礎，且各州法律保護理由和力度不同，但總體而言有一定保護力度。

中國經濟發(fā)展轉型中的大量創(chuàng)意需要保護

在我國經濟面臨轉型的背景下，政府大力鼓勵和支持創(chuàng)新，甚至國務院在2014年專門針對文化創(chuàng)意制定發(fā)布《國務院關于推進文化創(chuàng)意和設計服務與相關產業(yè)融合發(fā)展的若干意見》。各地也出現(xiàn)各種創(chuàng)意產業(yè)園，文化創(chuàng)意園，因此創(chuàng)意在目前中國經濟發(fā)展有重要地位。實踐中，各種商業(yè)模式、文化創(chuàng)意、技術創(chuàng)新不斷推出，各種創(chuàng)意信息也在商業(yè)運營和融資需求等各種商業(yè)活動中進行傳遞，因此，肯定會發(fā)生接受創(chuàng)意信息不當利用事件。

盡管如此，法律上似乎并沒有對創(chuàng)意進行定義。因此，我們只能根據(jù)詞典解釋，創(chuàng)意是指有創(chuàng)造性的想法、構思等。既然是想法和構思，且提到與知識產權相關的“創(chuàng)造性”，我們首先想到是否可以使用著作權、專利和商業(yè)秘密知識產權來保護。同時，因為在實踐中提供創(chuàng)意的一方往往是與被提供方進行商業(yè)合作和交易，因此，可能涉及合同法保護。但這些法律真的能保護創(chuàng)意嗎？

我們先看看實踐中案例。

案例一：“十二女子樂坊”案

1999年，原告張鐵軍向被告王曉京介紹其關于成立“中華女子樂坊”樂隊演奏民樂的創(chuàng)意，并希望王曉京投資，雙方合作，為此，王曉京接觸了原告的策劃文案。此后，王曉京未與張鐵軍進行合作，而是與其他人合作創(chuàng)作完成了相關實施計劃，并成立了“女子十二樂坊”樂隊，演奏新民樂，產生一定社會影響。

原告提起訴訟，控告被告侵犯原告著作權中的署名權、改編權和匯編權。無論是一審法院還是二審法院，沒有支持原告的訴求。

二審法院（北京二中院）認為，著作權不延及思想，只延及思想的表達。在著作權法的保護范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發(fā)現(xiàn)，無論上述內容以何種形式被描述、展示或體現(xiàn)。因此，著作權法不保護創(chuàng)意或構思，著作權人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。同時，在著作權法意義上，不能認定被告書面計劃對原告書面方案構成剽竊、改編或匯編。

2006年，原告又以侵犯商業(yè)秘密為由將被告再次告上法庭。法院認為原告并未與被告簽訂任何保密協(xié)議，且不能證明交給王曉京的書面方案上有“機密”字樣，因此對其主張書面方案構成商業(yè)秘密，法院不予支持。

案例二：“少年不可欺”案

2014年一個叫Niko廣東少年和他的朋友們利用熱氣球拍攝地球，并將項目過程寫成文字，附上照片以《追氣球的熊孩子》為題發(fā)在自己公眾號上。優(yōu)酷一個工作人員看到文章后聯(lián)系Niko，并希望于Niko合作拍攝這個題材短片，并在與Niko聯(lián)系商討過程中獲得Niko提供的關于這個創(chuàng)意的信息及照片。之后，優(yōu)酷決定不予拍攝，但一段時間后，優(yōu)酷平臺上發(fā)布了名稱為《追氣球的熊孩子》的陌陌商業(yè)廣告短片。該視頻使用了Niko的文章標題，文案撰寫以及故事情節(jié)也模仿了Niko，甚至似乎還使用了Niko的一張地球照片。后Nikon通過微信公眾賬號發(fā)布《少年不可欺》一文，講述事情經過。之后優(yōu)酷和陌陌進行內部調查并發(fā)布歉意聲明，尊重夢想，少年可期。

因為公開信息沒有查到本案進入法院程序，因此，優(yōu)酷行為是否侵犯Niko合法權益并沒有司法定論。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)上信息，業(yè)內法律專家分析有不同觀點：有認為維權困難，也有認為可以通過著作權保護（特別是對照片的使用行為，如使用屬實）、也有認為可以考慮通過商業(yè)秘密和合同法保護。

難以適用的權利保護：

（1）著作權。著作權難以對創(chuàng)意提供保護。在已經發(fā)生的與創(chuàng)意相關案件中，原告訴訟理由主要仍然是著作權保護，但大都沒有獲得法院支持。著作權主要保護的是表達方式而不是思想和構思本身，而且，如果對某個著作權進行實施未必是侵權著作權（如根據(jù)一個文案排出一個節(jié)目不能說是侵權著作權，當然，如對文案載體進行復制，可能侵權文案的復制權）。因此，一般情況下，著作權法對創(chuàng)意的保護是比較困難的，盡管不排除創(chuàng)意的某些相關作品會受著作權法保護。例如，根據(jù)2015年的《北京市高級人民法院關于審理涉及綜藝節(jié)目著作權糾紛案件若干問題的解答》，綜藝節(jié)目模式屬于思想的，不受《著作權法》的保護。綜藝節(jié)目中的節(jié)目文字腳本、舞美設計、音樂等構成作品的，可以受《著作權法》的保護。

（2）專利權。專利權無法對創(chuàng)意提供保護。原因是專利權授權要求較高，如發(fā)明專利的三性要求（創(chuàng)造性、新穎性和實用性），更重要的是專利一般只能在獲得注冊后才能得到保護。因此，對于涉及到技術的創(chuàng)意，只能被認為是專利的萌芽階段或早期階段，根本沒有達到專利保護階段。盡管在2017年4月1日起實施的新修改《專利審查指南》將專利保護范圍擴展至含有技術特征的商業(yè)模式、商業(yè)方法，但這些有關商業(yè)模式和商業(yè)方法的早期創(chuàng)意在被授予專利權前還是無法通過專利進行保護。

（3）創(chuàng)意財產權。不同于合同權利，財產權是一種對世權，無疑有較強保護力。盡管美國有些州會用財產權保護創(chuàng)意，而且中國也有學者呼吁使用財產權進行保護，但按照中國立法體系，需要創(chuàng)設一種新的財產權利的可能性確實很低。因此，我們認為中國法律會創(chuàng)造出一種創(chuàng)意財產權來保護的可能性比較低。

可能會適用的法律保護：

（1）商業(yè)秘密。根據(jù)《反不正當競爭法》，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術秘密和經營秘密。因此，商業(yè)秘密應具備四個條件：一是不為公眾所知；二是具有經濟價值；三是具有實用性；四是采取了保密措施。第四個條件是權利人可以主動采取的行為，也是對商業(yè)秘密保護最重要的條件之一，權利人應該積極采取。

（2）合同法。首先因為很多情況下創(chuàng)意提供方和接受方沒有簽署書面合同，因此，并不適合應用一般違約理論。但如果能證明一方提供創(chuàng)意給另一方，而對方目的不是為了簽訂協(xié)議進行合作，而是為了無償占有這些信息，惡意進行磋商，則理論上有可能適用《合同法》第四十二條關于假借訂立合同惡意磋商的規(guī)定。但實踐中，證明惡意進行磋商并不容易，且有時也很難證明損失，因此，合同法這個條款是否會成為創(chuàng)意保護的利器還有待檢驗。

回到文章開頭問題，斯皮格爾和扎克伯格的創(chuàng)意訴訟發(fā)生在中國，原告訴訟理由可能主要是商業(yè)秘密保護或合同法（如果發(fā)生軟件抄襲，可能會涉及著作權）,至少無法使用創(chuàng)意財產權訴訟理由，因此，至少可以認為原告案件如發(fā)生在中國，可能更難一點，換句話說，如和解，原告也很難得到很高的和解金額（當然金額也與公司市值和其他因素有關）。

對涉及創(chuàng)意各方的建議：

鑒于中國現(xiàn)有對創(chuàng)意保護狀況，提供創(chuàng)意的一方可以從以下方面注重保護：

（1）一定要對提供信息和材料加上“保密”標志，加上“保密”標志，加上“保密”標志，（重要內容說三遍）為之后商業(yè)秘密權利要求提供保護基礎；

（2）在與合作伙伴溝通過程中，僅僅提供商業(yè)上必要的創(chuàng)意信息，換句話說，不用全部提供，而是達到商業(yè)溝通上需要即可；

（3）保留好各種涉及創(chuàng)意溝通的證據(jù)。

同時，被提供方也應該從善意原則出發(fā)，合適妥善使用他人提供的創(chuàng)意信息；當然，對于達不到商業(yè)秘密保護標準的創(chuàng)意信息，且在被提供方善意磋商和使用的情況下，被提供方使用創(chuàng)意很可能不違反法律。

注釋：

[1]公司原商號為Snapchat，在上市前改為Snap

[2]https://www.forbes.com/sites/kathleenchaykowski/2017/02/03/snap-ipo-filing-reveals-ousted-cofounder-received-157-5-million-in-settlement/#15c1512a7dd4 訪問日期：2017年3月20日

[3]Snapchat聲明的英文原文：Reggie Brown originally came up with the idea of creating an application for sending disappearing picture messages while he was a student at Stanford University” https://www.theguardian.com/technology/2014/sep/10/snapchat-settle-lawsuit-reggie-brown-evan-spiegel 訪問日期：2017年3月20日

[4]http://tech.qq.com/a/20110517/000180.htm 訪問日期：2017年3月20日

[5]參見任自力：《創(chuàng)意保護的法律路徑》，《法學研究》2009年第4期，第97頁。

[6]參見任自力：《創(chuàng)意保護的法律路徑》，《法學研究》2009年第4期，第95頁。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：添先進北京德恒律師事務所

編輯：IPRdaily.cn 趙珍

校對：IPRdaily.cn 縱橫君