談創(chuàng)意在中國(guó)的法律保護(hù)

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：添先進(jìn)  北京德恒律師事務(wù)所

原標(biāo)題：如斯皮格爾和扎克伯格的創(chuàng)意訴訟發(fā)生在中國(guó)，涉訟IDEA還會(huì)這么值錢嗎？---談創(chuàng)意在中國(guó)的法律保護(hù)

2017年第一季度，在全球科技界和資本市場(chǎng)上大出風(fēng)頭的公司毫無疑問是Snap（閱后即焚）[1]，因?yàn)樵摴驹?017年3月初上市，成為繼2014年阿里巴巴上市后美國(guó)股市最大單的IPO。

提到Snap，人們習(xí)慣性與Facebook（臉書）進(jìn)行比較，因?yàn)槎哂泻芏喙餐c(diǎn)。例如，均為美國(guó)名校年輕在校生創(chuàng)立的社交媒體。此外，還有一個(gè)有趣的共同點(diǎn)是兩個(gè)公司早期合伙人之間均發(fā)生創(chuàng)意糾紛，且離開合伙人后來拿到一大筆和解補(bǔ)償金。

創(chuàng)意糾紛為什么會(huì)產(chǎn)生這么大一筆和解補(bǔ)償金，它受什么樣的法律保護(hù)？本文討論這些問題在鼓勵(lì)創(chuàng)意的當(dāng)下中國(guó)很有意義。

Snap和Facebook創(chuàng)始人各自創(chuàng)意糾紛

Snap最早有三個(gè)創(chuàng)始人共同研究，但后來其中二個(gè)人（斯皮格爾和墨菲）創(chuàng)立公司，而將布朗踢出局。于是布朗起訴指控斯皮格爾和墨菲使用他的創(chuàng)意，沒有公平對(duì)待他對(duì)這款A(yù)PP的貢獻(xiàn)。2014年案件進(jìn)行庭外和解，布朗得到了1.575億美元的補(bǔ)償（和解金額之前是保密信息，但最近Snap公司上市文件予以披露）[2]。而且，Snap公司在2014年和解協(xié)議時(shí)公開聲明承認(rèn)布朗最早想出創(chuàng)造一款能令發(fā)送的信息和圖片消失的應(yīng)用的創(chuàng)意[3]。

在Facebook案例中，克萊沃斯兄弟是馬克·扎克伯格在哈佛大學(xué)的同學(xué)，克萊沃斯兄弟創(chuàng)建一個(gè)社交網(wǎng)絡(luò)，并請(qǐng)?jiān)瞬駧椭幊獭：髞?，扎克伯格自己?chuàng)建一個(gè)社交網(wǎng)絡(luò)，即現(xiàn)在的Facebook，于是這對(duì)雙胞胎兄弟起訴稱，扎克伯格竊取了他們的社交網(wǎng)站創(chuàng)意。2008年雙方達(dá)成和解，雙胞胎兄弟獲得了2000萬美元現(xiàn)金，以及價(jià)值4500萬美元的Facebook股票。[4]

兩個(gè)案件的訴訟中原告均以創(chuàng)意為基礎(chǔ)去控告另一方，雖然兩件案件均已和解結(jié)案，沒有法院判決，我們也無法得知事情全部真相和法院態(tài)度，但原告能得到高價(jià)和解金額也能揭示原告起訴可能有一定法律基礎(chǔ)。實(shí)際上，美國(guó)法院在一定程度上也確實(shí)保護(hù)創(chuàng)意。

美國(guó)法律對(duì)創(chuàng)意保護(hù)態(tài)度

不同于受聯(lián)邦法律保護(hù)的著作權(quán)、專利和注冊(cè)商標(biāo)等傳統(tǒng)典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，創(chuàng)意主要是受州法保護(hù)。對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)出現(xiàn)各種理論和法律基礎(chǔ)，后來美國(guó)學(xué)者將這些相關(guān)法律總稱為創(chuàng)意提交法（idea-submission law）。目前，美國(guó)對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)的法律基礎(chǔ)主要包括：財(cái)產(chǎn)權(quán)理論、合同理論、不當(dāng)?shù)美碚摵捅Ｃ荜P(guān)系理論。[5]

但不管什么理論基礎(chǔ)，一般情況下，創(chuàng)意欲得到保護(hù)還需要具有兩個(gè)特征：新穎性和具體性。新穎性包括絕對(duì)新穎性和相對(duì)新穎性。絕對(duì)新穎性是指對(duì)全世界而言是新穎，而相對(duì)新穎性是指只要對(duì)創(chuàng)意信息接受人是新穎的即可，實(shí)踐中只有紐約州和加州采用相對(duì)新穎性。具體性是指具有一定程度的可操作性。[6]

由此可見，美國(guó)對(duì)創(chuàng)意保護(hù)有不同法律基礎(chǔ)，且各州法律保護(hù)理由和力度不同，但總體而言有一定保護(hù)力度。

中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型中的大量創(chuàng)意需要保護(hù)

在我國(guó)經(jīng)濟(jì)面臨轉(zhuǎn)型的背景下，政府大力鼓勵(lì)和支持創(chuàng)新，甚至國(guó)務(wù)院在2014年專門針對(duì)文化創(chuàng)意制定發(fā)布 《國(guó)務(wù)院關(guān)于推進(jìn)文化創(chuàng)意和設(shè)計(jì)服務(wù)與相關(guān)產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的若干意見》。 各地也出現(xiàn)各種創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)園，文化創(chuàng)意園，因此創(chuàng)意在目前中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有重要地位。實(shí)踐中，各種商業(yè)模式、文化創(chuàng)意、技術(shù)創(chuàng)新不斷推出，各種創(chuàng)意信息也在商業(yè)運(yùn)營(yíng)和融資需求等各種商業(yè)活動(dòng)中進(jìn)行傳遞，因此，肯定會(huì)發(fā)生接受創(chuàng)意信息不當(dāng)利用事件。

盡管如此，法律上似乎并沒有對(duì)創(chuàng)意進(jìn)行定義。因此，我們只能根據(jù)詞典解釋，創(chuàng)意是指有創(chuàng)造性的想法、構(gòu)思等。既然是想法和構(gòu)思，且提到與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的“創(chuàng)造性”，我們首先想到是否可以使用著作權(quán)、專利和商業(yè)秘密知識(shí)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)。同時(shí)，因?yàn)樵趯?shí)踐中提供創(chuàng)意的一方往往是與被提供方進(jìn)行商業(yè)合作和交易，因此，可能涉及合同法保護(hù)。但這些法律真的能保護(hù)創(chuàng)意嗎？

我們先看看實(shí)踐中案例。

案例一：“十二女子樂坊”案

1999年，原告張鐵軍向被告王曉京介紹其關(guān)于成立“中華女子樂坊”樂隊(duì)演奏民樂的創(chuàng)意，并希望王曉京投資，雙方合作，為此，王曉京接觸了原告的策劃文案。此后，王曉京未與張鐵軍進(jìn)行合作，而是與其他人合作創(chuàng)作完成了相關(guān)實(shí)施計(jì)劃，并成立了“女子十二樂坊”樂隊(duì)，演奏新民樂，產(chǎn)生一定社會(huì)影響。

原告提起訴訟，控告被告侵犯原告著作權(quán)中的署名權(quán)、改編權(quán)和匯編權(quán)。無論是一審法院還是二審法院，沒有支持原告的訴求。

二審法院（北京二中院）認(rèn)為，著作權(quán)不延及思想，只延及思想的表達(dá)。在著作權(quán)法的保護(hù)范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發(fā)現(xiàn)，無論上述內(nèi)容以何種形式被描述、展示或體現(xiàn)。因此，著作權(quán)法不保護(hù)創(chuàng)意或構(gòu)思，著作權(quán)人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。同時(shí)，在著作權(quán)法意義上，不能認(rèn)定被告書面計(jì)劃對(duì)原告書面方案構(gòu)成剽竊、改編或匯編。

2006年，原告又以侵犯商業(yè)秘密為由將被告再次告上法庭。法院認(rèn)為原告并未與被告簽訂任何保密協(xié)議，且不能證明交給王曉京的書面方案上有“機(jī)密”字樣，因此對(duì)其主張書面方案構(gòu)成商業(yè)秘密，法院不予支持。

案例二：“少年不可欺”案

2014年一個(gè)叫Niko廣東少年和他的朋友們利用熱氣球拍攝地球，并將項(xiàng)目過程寫成文字，附上照片以《追氣球的熊孩子》為題發(fā)在自己公眾號(hào)上。優(yōu)酷一個(gè)工作人員看到文章后聯(lián)系Niko，并希望于Niko合作拍攝這個(gè)題材短片，并在與Niko聯(lián)系商討過程中獲得Niko提供的關(guān)于這個(gè)創(chuàng)意的信息及照片。之后，優(yōu)酷決定不予拍攝，但一段時(shí)間后，優(yōu)酷平臺(tái)上發(fā)布了名稱為《追氣球的熊孩子》的陌陌商業(yè)廣告短片。該視頻使用了Niko的文章標(biāo)題，文案撰寫以及故事情節(jié)也模仿了Niko，甚至似乎還使用了Niko的一張地球照片。后Nikon通過微信公眾賬號(hào)發(fā)布《少年不可欺》一文，講述事情經(jīng)過。之后優(yōu)酷和陌陌進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查并發(fā)布歉意聲明，尊重夢(mèng)想，少年可期。

因?yàn)楣_信息沒有查到本案進(jìn)入法院程序，因此，優(yōu)酷行為是否侵犯Niko合法權(quán)益并沒有司法定論。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)上信息，業(yè)內(nèi)法律專家分析有不同觀點(diǎn)：有認(rèn)為維權(quán)困難，也有認(rèn)為可以通過著作權(quán)保護(hù)（特別是對(duì)照片的使用行為，如使用屬實(shí)）、也有認(rèn)為可以考慮通過商業(yè)秘密和合同法保護(hù)。

難以適用的權(quán)利保護(hù)：

（1）著作權(quán)。著作權(quán)難以對(duì)創(chuàng)意提供保護(hù)。在已經(jīng)發(fā)生的與創(chuàng)意相關(guān)案件中，原告訴訟理由主要仍然是著作權(quán)保護(hù)，但大都沒有獲得法院支持。著作權(quán)主要保護(hù)的是表達(dá)方式而不是思想和構(gòu)思本身，而且，如果對(duì)某個(gè)著作權(quán)進(jìn)行實(shí)施未必是侵權(quán)著作權(quán)（如根據(jù)一個(gè)文案排出一個(gè)節(jié)目不能說是侵權(quán)著作權(quán)，當(dāng)然，如對(duì)文案載體進(jìn)行復(fù)制，可能侵權(quán)文案的復(fù)制權(quán)）。因此，一般情況下，著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)意的保護(hù)是比較困難的，盡管不排除創(chuàng)意的某些相關(guān)作品會(huì)受著作權(quán)法保護(hù)。例如，根據(jù)2015年的《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理涉及綜藝節(jié)目著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答》，綜藝節(jié)目模式屬于思想的，不受《著作權(quán)法》的保護(hù)。綜藝節(jié)目中的節(jié)目文字腳本、舞美設(shè)計(jì)、音樂等構(gòu)成作品的，可以受《著作權(quán)法》的保護(hù)。

（2）專利權(quán)。專利權(quán)無法對(duì)創(chuàng)意提供保護(hù)。原因是專利權(quán)授權(quán)要求較高，如發(fā)明專利的三性要求（創(chuàng)造性、新穎性和實(shí)用性），更重要的是專利一般只能在獲得注冊(cè)后才能得到保護(hù)。因此，對(duì)于涉及到技術(shù)的創(chuàng)意，只能被認(rèn)為是專利的萌芽階段或早期階段，根本沒有達(dá)到專利保護(hù)階段。盡管在2017年4月1日起實(shí)施的新修改《專利審查指南》將專利保護(hù)范圍擴(kuò)展至含有技術(shù)特征的商業(yè)模式、商業(yè)方法，但這些有關(guān)商業(yè)模式和商業(yè)方法的早期創(chuàng)意在被授予專利權(quán)前還是無法通過專利進(jìn)行保護(hù)。

（3）創(chuàng)意財(cái)產(chǎn)權(quán)。不同于合同權(quán)利，財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種對(duì)世權(quán)，無疑有較強(qiáng)保護(hù)力。盡管美國(guó)有些州會(huì)用財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)創(chuàng)意，而且中國(guó)也有學(xué)者呼吁使用財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但按照中國(guó)立法體系，需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一種新的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的可能性確實(shí)很低。因此，我們認(rèn)為中國(guó)法律會(huì)創(chuàng)造出一種創(chuàng)意財(cái)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)的可能性比較低。

可能會(huì)適用的法律保護(hù)：

（1）商業(yè)秘密。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密。因此，商業(yè)秘密應(yīng)具備四個(gè)條件：一是不為公眾所知；二是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值；三是具有實(shí)用性；四是采取了保密措施。第四個(gè)條件是權(quán)利人可以主動(dòng)采取的行為，也是對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)最重要的條件之一，權(quán)利人應(yīng)該積極采取。

（2）合同法。首先因?yàn)楹芏嗲闆r下創(chuàng)意提供方和接受方?jīng)]有簽署書面合同，因此，并不適合應(yīng)用一般違約理論。但如果能證明一方提供創(chuàng)意給另一方，而對(duì)方目的不是為了簽訂協(xié)議進(jìn)行合作，而是為了無償占有這些信息，惡意進(jìn)行磋商，則理論上有可能適用《合同法》第四十二條關(guān)于假借訂立合同惡意磋商的規(guī)定。但實(shí)踐中，證明惡意進(jìn)行磋商并不容易，且有時(shí)也很難證明損失，因此，合同法這個(gè)條款是否會(huì)成為創(chuàng)意保護(hù)的利器還有待檢驗(yàn)。

回到文章開頭問題，斯皮格爾和扎克伯格的創(chuàng)意訴訟發(fā)生在中國(guó)，原告訴訟理由可能主要是商業(yè)秘密保護(hù)或合同法（如果發(fā)生軟件抄襲，可能會(huì)涉及著作權(quán)）,至少無法使用創(chuàng)意財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟理由，因此，至少可以認(rèn)為原告案件如發(fā)生在中國(guó)，可能更難一點(diǎn)，換句話說，如和解，原告也很難得到很高的和解金額（當(dāng)然金額也與公司市值和其他因素有關(guān)）。

對(duì)涉及創(chuàng)意各方的建議：

鑒于中國(guó)現(xiàn)有對(duì)創(chuàng)意保護(hù)狀況，提供創(chuàng)意的一方可以從以下方面注重保護(hù)：

（1）一定要對(duì)提供信息和材料加上“保密”標(biāo)志，加上“保密”標(biāo)志，加上“保密”標(biāo)志，（重要內(nèi)容說三遍）為之后商業(yè)秘密權(quán)利要求提供保護(hù)基礎(chǔ)；

（2）在與合作伙伴溝通過程中，僅僅提供商業(yè)上必要的創(chuàng)意信息，換句話說，不用全部提供，而是達(dá)到商業(yè)溝通上需要即可；

（3）保留好各種涉及創(chuàng)意溝通的證據(jù)。

同時(shí)，被提供方也應(yīng)該從善意原則出發(fā)，合適妥善使用他人提供的創(chuàng)意信息；當(dāng)然，對(duì)于達(dá)不到商業(yè)秘密保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)意信息，且在被提供方善意磋商和使用的情況下，被提供方使用創(chuàng)意很可能不違反法律。

注釋：

[1]公司原商號(hào)為Snapchat，在上市前改為Snap

[2]https://www.forbes.com/sites/kathleenchaykowski/2017/02/03/snap-ipo-filing-reveals-ousted-cofounder-received-157-5-million-in-settlement/#15c1512a7dd4 訪問日期：2017年3月20日

[3]Snapchat聲明的英文原文：Reggie Brown originally came up with the idea of creating an application for sending disappearing picture messages while he was a student at Stanford University”   https://www.theguardian.com/technology/2014/sep/10/snapchat-settle-lawsuit-reggie-brown-evan-spiegel  訪問日期：2017年3月20日

[4]http://tech.qq.com/a/20110517/000180.htm 訪問日期：2017年3月20日

[5]參見任自力：《創(chuàng)意保護(hù)的法律路徑》，《法學(xué)研究》2009年第4期，第97頁(yè)。

[6]參見任自力：《創(chuàng)意保護(hù)的法律路徑》，《法學(xué)研究》2009年第4期，第95頁(yè)。


來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：添先進(jìn)   北京德恒律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily.cn 趙珍

校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君

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