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原標(biāo)題：國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會與上海游奇網(wǎng)絡(luò)有限公司無效宣告(商標(biāo))二審行政判決書
本案是對被訴裁定合法性進(jìn)行審查的行政訴訟案件，被訴裁定亦僅針對完美世界公司提出的"商品化權(quán)益"的主張就爭議商標(biāo)的注冊是否違反了商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定作出了認(rèn)定，并未就爭議商標(biāo)的注冊是否損害了完美世界公司所主張的全部在先權(quán)利或者權(quán)益作出全面認(rèn)定，當(dāng)然也未就爭議商標(biāo)的注冊是否損害了反不正當(dāng)競爭法在制止不正當(dāng)競爭行為過程中所產(chǎn)生的反射利益作出認(rèn)定。
裁判文書摘要
案號 ：(2018)京行終6240號
審理法院：北京市高級人民法院
當(dāng)事人：國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、上海游奇網(wǎng)絡(luò)有限公司
立案年度：2018
裁判時間：2019-01-30
裁判結(jié)果：維持一審判決
當(dāng)事人：
上訴人(原審被告)國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會，住所地北京市西城區(qū)茶馬南街1號。
法定代表人趙剛，主任。
委托代理人方莉園，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會審查員。
委托代理人邵燕波，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會審查員。
上訴人(原審第三人)完美世界控股集團(tuán)有限公司，住所地北京市海淀區(qū)上地東路1號院1號樓8層A801。
法定代表人池宇峰，董事長。
委托代理人萬力，男，漢族，
委托代理人賈青青，女，漢族，
被上訴人(原審原告)上海游奇網(wǎng)絡(luò)有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)東方路3601號3號樓5層。
法定代表人潘衛(wèi)敏，首席技術(shù)官。
委托代理人馬強(qiáng)。北京市君合律師事務(wù)所律師。
委托代理人盧亮，北京市君合律師事務(wù)所律師。
審理經(jīng)過：
上訴人國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(簡稱商標(biāo)評審委員會)、上訴人完美世界控股集團(tuán)有限公司(簡稱完美世界公司)因商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73行初2800號行政判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月30日受理本案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。2018年12月11日，上訴人商標(biāo)評審委員會的委托代理人方莉園、邵燕波，上訴人完美世界公司的委托代理人萬力、賈青青，被上訴人上海游奇網(wǎng)絡(luò)有限公司(簡稱上海游奇公司)的委托代理人馬強(qiáng)、盧亮到本院接受了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審審理查明：
北京知識產(chǎn)權(quán)法院查明：2012年3月5日，上海游奇公司向國家工商行政管理總局商標(biāo)局(簡稱商標(biāo)局)提出第10572048號"葵花寶典"商標(biāo)(簡稱爭議商標(biāo)，見下圖)的注冊申請，并于2013年6月7日核準(zhǔn)注冊，核定使用在第41類"在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；娛樂；提供體育設(shè)施；玩具出租；游戲器具出租；動物訓(xùn)練；為藝術(shù)家提供模特服務(wù)；經(jīng)營彩票；提供娛樂場所；提供娛樂設(shè)施(截止)"服務(wù)上，專用權(quán)期限至2023年6月6日。
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爭議商標(biāo)
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2015年3月20日，完美世界(北京)數(shù)字科技有限公司(簡稱完美世界數(shù)字公司)對爭議商標(biāo)提出無效宣告申請。
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2017年3月2日，商標(biāo)評審委員會作出商評字[2017]第17732號《關(guān)于第10572048號"葵花寶典"商標(biāo)無效宣告請求裁定書》(簡稱被訴裁定)。該裁定認(rèn)為：2013年修改的《中華人民共和國商標(biāo)法》(簡稱2013年商標(biāo)法)第三十二條"申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利"的立法目的是在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中避免或解決商標(biāo)權(quán)與相關(guān)權(quán)利人擁有的其他在先權(quán)利之間的沖突問題。該條款所指的"在先權(quán)利"應(yīng)作廣義理解，不僅包括現(xiàn)行法律已有明確規(guī)定的在先法定權(quán)利，也包括民事主體依法享有的受法律保護(hù)的其他合法權(quán)益。本案完美世界數(shù)字公司所主張的"商品化權(quán)"，指的是權(quán)利人具有的將知名形象、知名作品名稱、作品中具有知名度和獨創(chuàng)性的特有元素等相關(guān)標(biāo)識與商品(服務(wù))結(jié)合，投入商業(yè)性使用而取得經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，由于該權(quán)利并非法定的民事權(quán)利類型，故在此將其稱為"商品化權(quán)益"為宜。完美世界數(shù)字公司提交的證據(jù)表明經(jīng)《笑傲江湖》小說作品的作者金庸先生合法授權(quán)，完美世界數(shù)字公司的關(guān)聯(lián)公司完美世界(北京)軟件有限公司、完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司先后在中國大陸地區(qū)獨家享有該作品的網(wǎng)絡(luò)游戲改編權(quán)，并有權(quán)通過法律手段追究第三方的相關(guān)侵權(quán)行為。本案完美世界數(shù)字公司作為被授權(quán)人的利害關(guān)系人，有權(quán)基于金庸先生《笑傲江湖》作品中武學(xué)秘籍的特有名稱"葵花寶典"的商品化權(quán)益對爭議商標(biāo)提起無效宣告申請。在明確上述兩點事實的前提下，商標(biāo)評審委員會結(jié)合相關(guān)證據(jù)進(jìn)一步評述爭議商標(biāo)的申請注冊是否損害了金庸先生《笑傲江湖》小說作品中武學(xué)秘籍的特有名稱"葵花寶典"的商品化權(quán)益。
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作品中的特有名稱是否能成為"商品化權(quán)益"的保護(hù)對象，關(guān)鍵是要看該作品中的特有名稱是否具有知名度和影響力，是否與權(quán)利人建立對應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾能否在商業(yè)活動中藉此作品名稱產(chǎn)生心理消費(fèi)需求。本案中，完美世界數(shù)字公司提交的在案證據(jù)表明，《笑傲江湖》系金庸先生于1969年創(chuàng)作完成的一部武俠小說作品。該小說最早于1984年10月出版發(fā)行，后被多家出版單位相繼多次再版?！缎Π两沸≌f作品先后被改編為7版電視劇和4版電影，《笑傲江湖》小說、基于小說而改編的同名影視作品、小說中的武學(xué)秘籍"葵花寶典"及原創(chuàng)作者金庸先生也成為各大報刊雜志競相報道的對象。金庸先生的《笑傲江湖》小說作品擁有廣大的讀者群體，《笑傲江湖》小說作品在文學(xué)界和相關(guān)公眾中具有較高的知名度和影響力，而"葵花寶典"作為金庸先生在該武俠小說作品中虛構(gòu)的最高級別的武學(xué)秘籍，是牽引小說情節(jié)發(fā)展的最重要線索，是貫穿整部小說的懸念和核心，"葵花寶典"從普通詞匯"葵花"與"寶典"組合，已經(jīng)變?yōu)榱司哂忻鞔_指向性、對應(yīng)性的名稱，含義發(fā)生了根本變化，"葵花寶典"特有詞匯所具有的知名度與金庸先生創(chuàng)造性勞動是分不開的，其已與《笑傲江湖》作品及金庸先生建立了固定的對應(yīng)關(guān)系。
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"葵花寶典"作為小說作品中武學(xué)秘籍的特有名稱所帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機(jī)會是金庸先生投入大量創(chuàng)造性勞動所得，而爭議商標(biāo)與金庸先生小說中武學(xué)秘籍的特有名稱完全相同，且爭議商標(biāo)核定使用的在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲、錄像帶發(fā)行、娛樂等服務(wù)是當(dāng)下武俠小說作品通常可能涉及到的衍生服務(wù)行業(yè)，爭議商標(biāo)核定使用在上述服務(wù)項目上容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為上述服務(wù)項目與知名小說作品的作者具有關(guān)聯(lián)關(guān)系或者已經(jīng)獲得了作者的授權(quán)，從而對使用了爭議商標(biāo)的上述服務(wù)產(chǎn)生好感以及信任感，這就不當(dāng)利用了金庸先生基于小說作品中武學(xué)秘籍的特有名稱而享有的商業(yè)價值和交易機(jī)會。故爭議商標(biāo)的申請注冊損害了金庸先生《笑傲江湖》小說作品中武學(xué)秘籍特有名稱的商品化權(quán)益，違反了商標(biāo)法第三十二條的規(guī)定。
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鑒于完美世界數(shù)字公司提交的在案證據(jù)不能證明其利害關(guān)系人在先在"在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲"等相關(guān)服務(wù)項目上在先使用了"葵花寶典"商標(biāo)并使之具有一定影響力，故完美世界數(shù)字公司關(guān)于爭議商標(biāo)的申請注冊構(gòu)成對其在先使用并具有一定影響之商標(biāo)的搶注，從而違反了商標(biāo)法第三十二條"申請商標(biāo)注冊......也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)"的理由，商標(biāo)評審委員會不予支持。
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商標(biāo)法第十條第一款第(八)項所指的"有害社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響"是指商標(biāo)標(biāo)識本身的圖形、文字或其他構(gòu)成要素有害于人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣，或者對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。本案爭議商標(biāo)"葵花寶典"文字本身并無任何消極或負(fù)面的因素，不屬于該條款所規(guī)制之情形。
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完美世界數(shù)字公司的其他無效宣告理由因缺乏相應(yīng)依據(jù)，商標(biāo)評審委員會亦不予支持。
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綜上，完美世界數(shù)字公司無效宣告理由部分成立。依照商標(biāo)法第三十二條、第四十五條第一款、第二款和第四十六條的規(guī)定，商標(biāo)評審委員會裁定：爭議商標(biāo)予以無效宣告。
原審訴訟階段，上海游奇公司向法院提交了如下證據(jù)：1、以"葵花寶典"為標(biāo)題或主題的期刊雜志文章摘要頁，證明"葵花寶典"并非唯一指向金庸先生的《笑傲江湖》，"葵花寶典"經(jīng)過語義流變，已經(jīng)具備了"高明的方法、訣竅"的含義，成為具有描述性含義的常用詞組，該詞組不應(yīng)當(dāng)完全被排除出商標(biāo)注冊使用的范圍而為金庸先生所壟斷。2、以"葵花寶典"為標(biāo)題或主題的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的摘要頁，證明"葵花寶典"并非唯一指向金庸先生的《笑傲江湖》，大量作者使用相同的"葵花寶典"文字指稱其武俠、仙俠、修真、玄幻等類別的文學(xué)作品中的武功或秘籍，創(chuàng)作出內(nèi)容全新的作品，"葵花寶典"在文學(xué)作品創(chuàng)作領(lǐng)域沒有被金庸先生壟斷也不可能被金庸先生壟斷。3、名稱中含有"葵花寶典"的企業(yè)和個體工商戶的信用信息，證明有不同行業(yè)的企業(yè)和個體工商戶以"葵花寶典"作為字號申請工商登記且獲得了注冊，如果金庸先生僅僅因為在文學(xué)創(chuàng)作中使用了"葵花寶典"作為其一本武林秘籍的名稱，就排除市場經(jīng)營主體將該等文字作為經(jīng)營性標(biāo)記的權(quán)利，將造成公有的漢字資源大幅度縮限，市場經(jīng)營主體無名可起之窘境。4、對金庸先生小說人物、武功進(jìn)行統(tǒng)計匯總的資訊文章和網(wǎng)頁，證明金庸先生的小說中包含了數(shù)量巨大的人物和武功、秘籍的名稱，如賦予金庸先生以及其他作者禁止第三人將其作品中個別元素排除作為商標(biāo)注冊和使用的權(quán)利，將導(dǎo)致嚴(yán)重的利益失衡和社會公共利益的損害。
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商標(biāo)評審委員會提交了行政階段相關(guān)材料復(fù)印件：1、爭議商標(biāo)檔案，證明爭議商標(biāo)申請日期、商標(biāo)圖樣、核定使用服務(wù)等情況；2、本案當(dāng)事人在評審程序中提交的申請書、證據(jù)目錄及證據(jù)材料復(fù)印件，證明被訴裁定是針對當(dāng)事人的評審請求、理由和證據(jù)材料進(jìn)行評審，程序合法；3、答辯通知書，證明商標(biāo)評審委員會已經(jīng)通知完美世界數(shù)字公司答辯。
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完美世界數(shù)字公司提交了如下證據(jù)：1、《移動終端游戲軟件改編授權(quán)合同》，證明金庸先生將《笑傲江湖》的移動終端游戲軟件改編權(quán)授予了完美世界數(shù)字公司的關(guān)聯(lián)公司完美世界(北京)軟件有限公司。2、《游戲軟件開發(fā)、運(yùn)營及推廣授權(quán)協(xié)議》，證明游戲軟件開發(fā)、運(yùn)營及推廣的被授權(quán)方包含PerfectOnlineHoldingLimited的關(guān)聯(lián)公司。3、完美環(huán)球娛樂股份有限公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金暨關(guān)聯(lián)交易報告書(修訂稿)(節(jié)選)，證明完美世界數(shù)字公司與完美世界(北京)軟件有限公司、PerfectOnlineHoldingLimited等為關(guān)聯(lián)公司。4、企業(yè)信用信息公示報告及工商查檔詳情，證明完美世界數(shù)字公司、完美世界(北京)軟件有限公司、完美世界(北京)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京世紀(jì)橡樹科技有限公司和完美世界股份有限公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。5、PerfectOnlineHoldingLimited(HongKong)的股東信息，證明該公司控股股東為完美世界股份有限公司。6、完美世界數(shù)字公司與關(guān)聯(lián)公司控股關(guān)系示意圖，證明完美世界數(shù)字公司與關(guān)聯(lián)公司之間存在控股關(guān)系。7、完美世界股份有限公司在深圳證券交易所網(wǎng)站中公開的《完美世界：關(guān)于控股股東部分股份質(zhì)押的公告》，證明池宇峰為完美世界股份有限公司第一大股東。
一審本院認(rèn)為：
北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：本案爭議商標(biāo)在商標(biāo)法修改決定施行前已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊，商標(biāo)評審委員會于決定施行后受理并作出被訴裁定，本案審查相關(guān)程序問題應(yīng)適用2013年商標(biāo)法，審查實體問題適用2001年修改的《中華人民共和國商標(biāo)法》(簡稱2001年商標(biāo)法)。商標(biāo)評審委員會在行政程序中對于實體問題直接適用2013年商標(biāo)法進(jìn)行審理，存在新舊法法律適用錯誤。但由于2013年商標(biāo)法第三十二條與2001年商標(biāo)法第三十一條規(guī)定內(nèi)容相同，因此，商標(biāo)評審委員會新舊法適用錯誤并不當(dāng)然導(dǎo)致實體結(jié)論的變化。
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結(jié)合上海游奇公司訴訟請求及被訴裁定，本案的焦點問題為：一、完美世界數(shù)字公司對爭議商標(biāo)提出無效宣告請求的主體資格是否適格；二、爭議商標(biāo)是否違反2001商標(biāo)法第三十一條"申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利"的規(guī)定。
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一、關(guān)于完美世界數(shù)字公司對爭議商標(biāo)提出無效宣告請求的主體資格是否適格
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2013年商標(biāo)法第四十五條規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，利害關(guān)系人包括注冊商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊商標(biāo)財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。判斷申請人是否為利害關(guān)系人原則上以提出異議或無效宣告申請時為準(zhǔn)。申請時不具備利害關(guān)系，但在案件審理時已具備利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利害關(guān)系人。
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本案中，完美世界數(shù)字公司在行政階段提交的證據(jù)顯示，涉案"笑傲江湖"游戲的被授權(quán)方包括三家公司：完美世界(北京)軟件有限公司、完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司及PerfectOnlineHoldingLimited。上海游奇公司對此表示認(rèn)可，但同時主張完美世界數(shù)字公司非涉案"笑傲江湖"游戲的被授權(quán)方，不符合2013年商標(biāo)法第四十五條的規(guī)定，因此不具有提起無效宣告的主體資格。
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認(rèn)定完美世界數(shù)字公司是否具有對爭議商標(biāo)提起無效宣告的主體資格，實質(zhì)是判斷完美世界數(shù)字公司是否構(gòu)成2013年商標(biāo)法第四十五條所指的利害關(guān)系人。由于涉案"笑傲江湖"游戲涉及到多家"完美世界"的系列公司，故應(yīng)首先對"完美世界"的系列公司以及完美世界數(shù)字公司與前述公司的關(guān)系進(jìn)行梳理。
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(1)完美世界(北京)軟件有限公司，即被授權(quán)公司一，2006年8月21日成立，法定代表人池宇峰。原名"北京完美時空軟件有限公司"，2010年變更為現(xiàn)名。股東為完美世界數(shù)字公司(原股東為"完美在線控股有限公司"，即PerfectOnlineHoldingLimited(HongKong))。
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(2)完美世界數(shù)字公司，2013年8月14日成立，法定代表人池宇峰，控股股東為池宇峰。
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(3)完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司，即被授權(quán)公司二，2014年10月23日成立，法定代表人魯曉寅，股東為"完美世界游戲有限責(zé)任公司"(原股東為上海完美世界網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司)。
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(4)完美世界游戲有限責(zé)任公司，2008年11月14日成立，法定代表人池宇峰。原名"上海完美世界網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司"，2017年變更為現(xiàn)名?？毓晒蓶|為完美世界數(shù)字公司(原股東為"完美世界(北京)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司")。
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(5)完美世界(北京)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司，2004年3月10日成立，法定代表人池宇峰，控股股東為"北京世紀(jì)橡樹科技有限公司"。
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(6)北京世紀(jì)橡樹科技有限公司，2002年5月16日成立，法定代表人賀迪，控股股東為池宇峰。
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(7)PerfectOnlineHoldingLimited(HongKong)，即被授權(quán)公司三，控股股東為PerfectWorldCo.,Ltd.即完美世界股份有限公司。
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(8)完美世界股份有限公司，1999年8月27日成立，法定代表人池宇峰。
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從法定代表人來看，完美世界數(shù)字公司、涉案"笑傲江湖"游戲被授權(quán)公司一、完美世界游戲有限責(zé)任公司、完美世界(北京)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京世紀(jì)橡樹科技有限公司、完美世界股份有限公司的法定代表人均為池宇峰；涉案"笑傲江湖"游戲被授權(quán)公司二的法定代表人不是池宇峰，但其全資控股公司完美世界游戲有限責(zé)任公司的法定代表人為池宇峰。從控股關(guān)系來看，"完美世界"系列公司的實際控制人均為池宇峰或者完美世界數(shù)字公司。
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法院在判斷提起商標(biāo)無效宣告請求的"利害關(guān)系人"時，把握的標(biāo)準(zhǔn)是判斷是否存在商標(biāo)許可關(guān)系以及權(quán)利承繼關(guān)系，這與《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定的"利害關(guān)系人包括注冊商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊商標(biāo)財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等"相一致。
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本案中，完美世界數(shù)字公司提交的證據(jù)顯示，2008年12月4日，金庸先生與昱泉國際股份有限公司、北京完美時空軟件有限公司(2010年更名為完美世界(北京)軟件有限公司)簽訂了《笑傲江湖電腦及電視游樂器(網(wǎng)絡(luò)版)軟件改編權(quán)授權(quán)補(bǔ)充協(xié)議》，約定由北京完美時空軟件有限公司作為"笑傲江湖"游戲的發(fā)行及銷售權(quán)人。2013年7月2日，金庸先生與明河社出版有限公司作為授權(quán)人出具聯(lián)合授權(quán)書，該授權(quán)書稱，鑒于被授權(quán)人完美世界(北京)軟件有限公司在中國大陸地區(qū)獨家享有《笑傲江湖》、《神雕俠侶》、《射雕英雄傳》的網(wǎng)絡(luò)游戲和手機(jī)游戲改編權(quán)，授權(quán)人特授權(quán)被授權(quán)人在上述作品游戲改編權(quán)授權(quán)期間內(nèi)有權(quán)以自己的名義采取任何合法手段追究第三方未經(jīng)許可擅自使用上述作品的侵權(quán)或不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)行為。2014年7月1日，金庸先生、明河社出版有限公司、PerfectOnlineHoldingLimited三方簽訂了《游戲軟件改編、開發(fā)及運(yùn)營推廣授權(quán)協(xié)議》，約定PerfectOnlineHoldingLimited且僅PerfectOnlineHoldingLimited或PerfectOnlineHoldingLimited授權(quán)的第三方有權(quán)以自己名義將包括但不限于授權(quán)作品名稱以及授權(quán)作品中的人物、武功、武器的名稱等申請注冊商標(biāo)。2016年1月20日，完美世界(北京)軟件有限公司、完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司、明河社出版有限公司、金庸先生四方簽訂了《游戲軟件改編授權(quán)合約之補(bǔ)充協(xié)議一》，約定將《笑傲江湖》的游戲軟件改編權(quán)獨家授權(quán)給完美世界(北京)軟件有限公司，而完美世界(北京)軟件有限公司將金庸先生給予其的授權(quán)轉(zhuǎn)讓給完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司，金庸先生與明河社出版有限公司均同意該轉(zhuǎn)讓。同時，該協(xié)議約定完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司可將本協(xié)議約定之授權(quán)由其關(guān)聯(lián)公司所承擔(dān)并依據(jù)授權(quán)制作游戲軟件產(chǎn)品。協(xié)議中的關(guān)聯(lián)公司是指完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司直接或間接控制的機(jī)構(gòu)。"控制"是指直接或者間接的持有所提及公司50%及以上股權(quán)或擁有影響所提及公司管理的能力，無論是通過所有權(quán)，有投票權(quán)的股份、協(xié)議或其他方式。2016年6月24日，金庸先生的全權(quán)代表林樂怡代表金庸先生，授權(quán)完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司在中國大陸地區(qū)獨家利用包括《笑傲江湖》在內(nèi)的四部金庸先生小說作品及小說元素改編開發(fā)、發(fā)行及運(yùn)營游戲軟件產(chǎn)品的權(quán)利。同時授權(quán)完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司在上述金庸先生作品游戲改編權(quán)授權(quán)期間內(nèi)針對包括《笑傲江湖》在內(nèi)的四部金庸先生作品以自己的名義，采取任何合法手段追究第三方未經(jīng)許可擅自使用上述金庸先生作品的侵權(quán)或不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)行為。
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由此可見，涉案"笑傲江湖"游戲的被授權(quán)方為完美世界(北京)軟件有限公司、完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司及PerfectOnlineHoldingLimited三家公司。同時，完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司根據(jù)協(xié)議可以授權(quán)其關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)并制作游戲軟件產(chǎn)品。從控股關(guān)系來看，"完美世界"系列公司的實際控制人均為完美世界數(shù)字公司或其法定代表人池宇峰。完美世界數(shù)字公司與涉案"笑傲江湖"游戲的被授權(quán)公司完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司存在控股關(guān)系，屬于《游戲軟件改編授權(quán)合約之補(bǔ)充協(xié)議一》中約定的關(guān)聯(lián)公司。因此，完美世界數(shù)字公司與涉案"笑傲江湖"游戲的被授權(quán)公司完美世界(北京)軟件科技發(fā)展有限公司之間存在事實上的授權(quán)關(guān)系，完美世界數(shù)字公司屬于對爭議商標(biāo)主張權(quán)利的利害關(guān)系人，具備2013年商標(biāo)法第四十五條規(guī)定的主體資格。
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二、關(guān)于爭議商標(biāo)是否違反2001年商標(biāo)法第三十一條"申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利"的規(guī)定
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商標(biāo)評審委員會在被訴裁定中認(rèn)定爭議商標(biāo)的申請注冊損害了金庸先生《笑傲江湖》小說作品中武學(xué)秘籍的特有名稱"葵花寶典"的商品化權(quán)益，因此違反了商標(biāo)法關(guān)于"申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利"的規(guī)定應(yīng)予宣告無效。商品化權(quán)益源于"角色形象和名稱"的保護(hù)需求，其是美國法從隱私權(quán)中引申出來的公開權(quán)(RightofPublicity)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織將商品化權(quán)益定義為："為了滿足特定顧客的需求,使顧客基于與角色的親和力而購進(jìn)這類商品或要求這類服務(wù),通過虛構(gòu)角色的創(chuàng)作者或者自然人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務(wù)上加工或次要利用該角色的實質(zhì)人格特征。"我國法律中尚未明確規(guī)定商品化權(quán)益。
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《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》(簡稱商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋)第十八條的規(guī)定，在先權(quán)利包括當(dāng)事人在爭議商標(biāo)申請日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益。第二十二條第二款規(guī)定，對于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋首次在司法解釋的層面明確了商品化權(quán)益可以作為在先權(quán)益給予保護(hù)。同時，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋第三十一條規(guī)定，人民法院依據(jù)2001年商標(biāo)法審理的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件可參照適用本規(guī)定。因此，本案的審理可以參照前述規(guī)定。
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商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋第二十二條第二款在適用上必須滿足兩個要件：1、適用對象為在著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品中具有較高知名度的作品名稱、作品中的角色名稱等；2、適用條件為能夠讓相關(guān)公眾誤認(rèn)為該商標(biāo)與在先權(quán)益主體之間存在特定聯(lián)系，能夠達(dá)到誤導(dǎo)公眾的客觀效果。具體到本案，對于爭議商標(biāo)"葵花寶典"的申請注冊是否滿足上述兩個條件進(jìn)而屬于應(yīng)予保護(hù)的在先商品化權(quán)益，合議庭出現(xiàn)了不同的意見。
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少數(shù)意見認(rèn)為，"葵花寶典"作為金庸先生小說作品《笑傲江湖》中武學(xué)秘籍的特有名稱，隨著小說大量推廣和同名電影、電視劇的不斷上映和播放，使得"葵花寶典"具有較高的知名度，能夠?qū)⑵渑c《笑傲江湖》及金庸先生產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。由此帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機(jī)會是金庸先生投入大量創(chuàng)造性勞動所得。武俠小說是影視劇作品和游戲產(chǎn)品改編的熱門對象，武俠小說、影視劇作品及游戲產(chǎn)品三者之間的消費(fèi)群體重合性較高。爭議商標(biāo)與金庸先生小說作品《笑傲江湖》中武學(xué)秘籍的特有名稱"葵花寶典"完全相同，且爭議商標(biāo)核定使用在第41類"在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；娛樂"服務(wù)是武俠小說作品通?？赡苌婕暗降难苌?wù)行業(yè)，爭議商標(biāo)核定使用在上述服務(wù)項目上，容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為上述服務(wù)與《笑傲江湖》小說的作者金庸先生存在特定聯(lián)系，或者已經(jīng)獲得了《笑傲江湖》小說的作者金庸先生及相關(guān)權(quán)利人的授權(quán)。上海游奇公司在第41類"在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；娛樂"服務(wù)上申請注冊爭議商標(biāo)，一定程度上利用了金庸先生及相關(guān)權(quán)利人基于小說作品中武學(xué)秘籍的特有名稱"葵花寶典"而享有的商業(yè)價值和交易機(jī)會，損害了金庸先生小說作品《笑傲江湖》中武學(xué)秘籍特有名稱"葵花寶典"的在先權(quán)益，違反了2001年商標(biāo)法第三十一條"申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利"的規(guī)定。
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但是，對于給予在先商品化權(quán)益保護(hù)的名稱范圍不應(yīng)過寬，應(yīng)考慮其獲得知名度的領(lǐng)域及可能對相關(guān)消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)的范圍。爭議商標(biāo)核定使用的"提供體育設(shè)施；玩具出租；游戲器具出租；動物訓(xùn)練；為藝術(shù)家提供模特服務(wù)；經(jīng)營彩票；提供娛樂場所；提供娛樂設(shè)施"服務(wù)，與"葵花寶典"獲得知名度的領(lǐng)域以及與金庸先生的授權(quán)、被授權(quán)方的經(jīng)營范圍、服務(wù)項目等差異較大，爭議商標(biāo)核定使用在前述服務(wù)上，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆或誤認(rèn)。因此，爭議商標(biāo)核定使用在"提供體育設(shè)施；玩具出租；游戲器具出租；動物訓(xùn)練；為藝術(shù)家提供模特服務(wù)；經(jīng)營彩票；提供娛樂場所；提供娛樂設(shè)施"服務(wù)上，沒有損害金庸先生小說作品《笑傲江湖》中武學(xué)秘籍特有名稱"葵花寶典"的在先商品化權(quán)益，不構(gòu)成2001年商標(biāo)法第三十一條"申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利"之情形。
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綜上，"葵花寶典"作為作品中具有較高知名度的虛擬作品的名稱，在爭議商標(biāo)與其完全相同的情形下，核定使用在第41類"在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；娛樂"服務(wù)上，容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為爭議商標(biāo)與《笑傲江湖》小說的作者金庸先生及相關(guān)權(quán)利人存在特定關(guān)系,可以適用"在先權(quán)益"的規(guī)定對其予以保護(hù)。因此，爭議商標(biāo)核定使用在"在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；娛樂"服務(wù)上，違反了2001年商標(biāo)法第三十一條"申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利"的規(guī)定。
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多數(shù)意見認(rèn)為，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋第二十二條第二款規(guī)定的商品化權(quán)益適用對象為在著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品中具有較高知名度的作品名稱和作品中的角色名稱。從適用對象上看，作品中的角色名稱與作品名稱并非在同一層面的在先權(quán)益，后者獲得保護(hù)的法律依據(jù)可以來源于知名商品的特有名稱，而前者獲得保護(hù)并沒有直接的法律依據(jù)，之所以給予保護(hù)更多的是出于遏制商標(biāo)搶注、維護(hù)商標(biāo)注冊秩序。因此，角色名稱要獲得保護(hù)在知名度、與作品及作者之間的關(guān)聯(lián)度等方面比作品名稱的要求更高。本案"葵花寶典"是作品中的虛構(gòu)作品的名稱，該類型的名稱是否屬于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋第二十二條第二款中規(guī)定的商品化權(quán)益"等"字范圍之內(nèi)的保護(hù)對象，法院在適用時應(yīng)保持審慎。只有在該類名稱的知名度達(dá)到了角色名稱知名度或者高于其知名度的情況下且沒有其他因素阻斷其與作品及作者之間的穩(wěn)定聯(lián)系時方有適用的可能。本案中，"葵花寶典"為金庸先生的小說作品《笑傲江湖》中的特有詞匯，是《笑傲江湖》小說中最高級別的武學(xué)秘籍，在小說中具有重要地位，一定程度上牽引著小說情節(jié)的發(fā)展。《笑傲江湖》小說被多次再版并改編為影視作品，在文學(xué)領(lǐng)域、影視界以及普通消費(fèi)者心目中具有較高的知名度和美譽(yù)度，"葵花寶典"亦隨之為廣大消費(fèi)者熟知，具有一定的知名度。然而，隨著使用時間的推移和范圍的擴(kuò)展，"葵花寶典"在公眾范圍內(nèi)，已經(jīng)日漸成為一種流行的詞匯，可以用來指代從事某一工作或任務(wù)的高級攻略或手冊。上海游奇公司提供的在案證據(jù)顯示，中國期刊網(wǎng)上檢索"葵花寶典"，出現(xiàn)多篇標(biāo)題中含有"葵花寶典"的文章。例如：小老板的"葵花寶典"；步入家庭影院殿堂的"葵花寶典"--Avia測試DVD碟簡介；行走股市的"葵花寶典"；飯店業(yè)的"葵花寶典"等。由此可見，"葵花寶典"已經(jīng)從唯一指向金庸先生作品《笑傲江湖》演化為不再僅指向特定作者或特定作品，"葵花寶典"與《笑傲江湖》及金庸先生之間的穩(wěn)定指向關(guān)系因其在各個領(lǐng)域中的廣泛使用而受到了阻斷。此種情形下，如果仍將《中華人民共和國著作權(quán)法》(簡稱著作權(quán)法)中不屬于保護(hù)對象的虛擬作品名稱納入到在先商品化權(quán)益的保護(hù)范疇，一定程度上損害了社會公眾對法律的合理預(yù)期利益并限制了公眾的表達(dá)自由，遏制商標(biāo)申請注冊制度帶來的負(fù)面效應(yīng)不應(yīng)以前述利益的損害為代價。因此，本著審慎適用商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋第二十二條第二款的司法態(tài)度，多數(shù)意見認(rèn)為具有其他含義的虛擬武功秘籍名稱"葵花寶典"不構(gòu)成在先權(quán)益，爭議商標(biāo)的申請注冊并未違反2001年商標(biāo)法第三十一條"申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利"的規(guī)定。
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綜上所述，無論是合議庭少數(shù)意見"'葵花寶典'屬于可受保護(hù)的在先商品化權(quán)益"，還是多數(shù)意見"'葵花寶典'不屬于可受保護(hù)的在先商品化權(quán)益"，商標(biāo)評審委員會作出的被訴裁定均存在部分事實認(rèn)定不清，部分法律適用錯誤的問題。因此，合議庭在"在先商品化權(quán)益"認(rèn)定上的分歧不影響本案的最終裁判結(jié)論。
一審判決：
綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第(一)項、第(二)項之規(guī)定，北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決：一、撤銷被訴裁定；二、商標(biāo)評審委員會重新作出裁定。
上訴人訴稱：
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商標(biāo)評審委員會不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決、維持被訴裁定。主要上訴理由為：一、完美世界公司提交的證據(jù)表明金庸先生的《笑傲江湖》小說作品擁有廣大的讀者群體，《笑傲江湖》小說作品在文學(xué)界和相關(guān)公眾中具有較高的知名度和影響力，而"葵花寶典"作為金庸先生在該武俠小說作品中虛構(gòu)的最高級別的武學(xué)秘籍，是牽引小說情節(jié)發(fā)展的最重要線索，是貫穿整部小說的懸念與核心，"葵花寶典"從普通詞匯"葵花"與"寶典"組合已經(jīng)變成了具有明確指向性、對應(yīng)性的名稱，涵義發(fā)生了根本變化，"葵花寶典"特有詞匯所具有的知名度與金庸先生創(chuàng)造性勞動是分不開的，其已與《笑傲江湖》作品及金庸先生建立了固定的對應(yīng)關(guān)系，因此，"葵花寶典"應(yīng)作為商品化權(quán)益予以保護(hù)，該商業(yè)利益應(yīng)當(dāng)歸屬于其原作品的作者金庸先生。二、原審判決得出"葵花寶典"已經(jīng)日漸成為一種流行詞匯進(jìn)而可以用來指代從事某一工作或任務(wù)的高級攻略或手冊，沒有足夠的證據(jù)支持。即便有其他主體將"葵花寶典"作為某一工作或任務(wù)的高級攻略來比喻，也是基于對《笑傲江湖》中"葵花寶典"武學(xué)秘籍名稱的熟知，所謂高級攻略的含義并未超越"葵花寶典"這一武學(xué)秘籍本身的固有含義。相關(guān)主體將"葵花寶典"作為某一工作或任務(wù)的高級攻略來比喻并非運(yùn)用于商業(yè)領(lǐng)域，僅僅是就公眾的表達(dá)自由而言。公眾自由表達(dá)與商業(yè)領(lǐng)域?qū)?quot;葵花寶典"的運(yùn)用或者說將其作為商標(biāo)使用完全是不同的范疇。上海游奇公司將與金庸先生小說中武學(xué)秘籍的特有名稱完全相同的文字作為商標(biāo)注冊在當(dāng)下武俠小說作品通?？赡苌婕暗降难苌?wù)行業(yè)上，極易引起相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。爭議商標(biāo)的注冊損害了金庸先生《笑傲江湖》小說作品中武學(xué)秘籍特有名稱的商品化權(quán)益，違反了2001年商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定。三、除本案爭議商標(biāo)外，上海游奇公司還將金庸先生的武俠小說作品《笑傲江湖》的名稱作為商標(biāo)申請注冊在第41類"在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲"等服務(wù)項目上，完美世界公司對上海游奇公司申請注冊的第12045248號"笑傲江湖"商標(biāo)、第12221479號"新笑傲江湖"商標(biāo)、第12221482號"笑傲江湖網(wǎng)頁版"商標(biāo)、第12221516號"笑傲江湖網(wǎng)絡(luò)版"商標(biāo)均提出了無效宣告申請，商標(biāo)評審委員會已針對上述無效宣告請求作出裁定，認(rèn)定上述商標(biāo)的申請注冊損害了金庸先生小說作品名稱的在先商品化權(quán)益，并宣告上述商標(biāo)無效。商標(biāo)評審委員會的上述無效宣告裁定已發(fā)生法律效力?？梢?，上海游奇公司具有侵害金庸先生小說作品元素商品化權(quán)益的一貫惡意，且其對于爭議商標(biāo)損害金庸先生小說作品名稱的在先商品化權(quán)益的事實不持異議。
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完美世界公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決第一項和第二項，依法改判駁回上海游奇公司的訴訟請求。主要上訴理由為：一、完美世界公司提供的證據(jù)足以證明"葵花寶典"和《笑傲江湖》小說存在很高的知名度和美譽(yù)度，且足以證明"葵花寶典"與《笑傲江湖》小說和金庸先生之間形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系和指向關(guān)系。二、原審判決有關(guān)"葵花寶典"已不再僅指向《笑傲江湖》小說和金庸先生且因其廣泛使用而形成阻斷的認(rèn)定錯誤，缺乏事實依據(jù)和證據(jù)支持。三、基于"葵花寶典"的知名度和影響力，上海游奇公司注冊爭議商標(biāo)并用于其網(wǎng)絡(luò)游戲名稱，存在惡意"搭便車"的嫌疑并極大地誤導(dǎo)了相關(guān)公眾，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該款游戲與《笑傲江湖》小說和金庸先生存在特定聯(lián)系或者獲得了金庸先生的授權(quán)。四、"葵花寶典"構(gòu)成在先權(quán)益，應(yīng)予以法律保護(hù)，原審判決適用法律錯誤。
被上訴人辯稱：
上海游奇公司服從原審判決。
二審查明：
本院經(jīng)審理查明，原審法院查明事實基本清楚，有爭議商標(biāo)的商標(biāo)檔案、被訴裁定、當(dāng)事人提交的相關(guān)證據(jù)在案佐證，本院予以確認(rèn)。
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另查，完美世界數(shù)字公司在本案中針對爭議商標(biāo)向商標(biāo)評審委員會提出無效宣告請求，其中涉及爭議商標(biāo)的注冊違反"申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利"規(guī)定的理由如下："葵花寶典"作為特有的詞匯，始于金庸先生的經(jīng)典著作《笑傲江湖》，早在爭議商標(biāo)的申請日之前，"葵花寶典"四字已與金庸先生的著作《笑傲江湖》形成固定的、唯一的對應(yīng)指向關(guān)系，隨著《笑傲江湖》著作被多次再版并多次改編為影視作品，在文學(xué)領(lǐng)域、影視界以及普通消費(fèi)者心目中具有極高的知名度和美譽(yù)度。"葵花寶典"亦隨之為廣大消費(fèi)者所熟知，"葵花寶典"已構(gòu)成了知名的商品化名稱，具有巨大的商業(yè)價值。爭議商標(biāo)注冊侵犯了金庸先生在先具有極高知名度的"葵花寶典"的商品化權(quán)益。
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完美世界數(shù)字公司于2017年8月9日經(jīng)北京市工商行政管理局海淀分局核準(zhǔn)，名稱變更為"完美世界控股集團(tuán)有限公司"。
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二審期間，完美世界公司補(bǔ)充提交了下列證據(jù)五組共19份證據(jù)：
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第一組證據(jù)(共4份)：從國家圖書館、中國知網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)上取得的有關(guān)"葵花寶典"的書籍、文章、介紹等證據(jù)，用以證明"葵花寶典"一詞具有極高的知名度，且與金庸先生及其作品之間的對應(yīng)關(guān)系并未被阻斷；上海游奇公司對該組證據(jù)的真實性、合法性予以認(rèn)可，對其與本案的關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，且認(rèn)為不能達(dá)到證明目的；
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第二組證據(jù)(共1份)：關(guān)于金庸先生去世的新聞報道，用以證明金庸先生及其作品在華語世界乃至全世界的影響力；上海游奇公司對該組證據(jù)的真實性、合法性予以認(rèn)可，對其與本案的關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可；
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第三組證據(jù)(共1份)：從中國知網(wǎng)上查詢的涉及"功夫熊貓""馴龍高手"等法院判決享有商品化權(quán)益的詞語的使用情況，用以證明特定詞語被引申使用并不影響法院認(rèn)定其享有商品化權(quán)益，其在作品中的含義被引申使用恰恰證明該特定詞語具有很高的知名度以及影響力；上海游奇公司對該組證據(jù)的真實性、合法性予以認(rèn)可，對其與本案的關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，且認(rèn)為不能達(dá)到證明目的；
第四組證據(jù)(共5份)：IP360取證數(shù)據(jù)保全證書、游戲內(nèi)容截屏、網(wǎng)絡(luò)游戲電子標(biāo)簽、上海游奇公司網(wǎng)站及官方新浪微博、樂趣網(wǎng)官方網(wǎng)站及宣傳文章等，用以證明上海游奇公司運(yùn)營的《新葵花寶典》游戲以及相關(guān)宣傳報道情況；上海游奇公司認(rèn)可《新葵花寶典》游戲內(nèi)容的真實性，但認(rèn)為該游戲采用的是同類游戲中普遍采用的公有資源，如完美世界公司認(rèn)為該游戲內(nèi)容有不同意見可以尋求其他法律途徑解決，但不能以此論證本案爭議商標(biāo)注冊的非法性；
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第五組證據(jù)(共8份)：真相網(wǎng)絡(luò)科技(北京)有限公司營業(yè)執(zhí)照副本、著作權(quán)登記證書、真相科技電子證據(jù)技術(shù)原理說明、檢驗報告、保密協(xié)議、司法鑒定及收據(jù)保全技術(shù)合作協(xié)議、產(chǎn)品購銷合同、設(shè)備供貨合同等證據(jù)，用以證明完美世界公司所采取的電子取證情況。上海游奇公司對該組證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可。
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以上事實，有被訴裁定、當(dāng)事人提交的相關(guān)證據(jù)及當(dāng)事人陳述等在案佐證。
二審認(rèn)為：
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本院認(rèn)為，《中華人民共和國行政訴訟法》第六條規(guī)定："人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查。"《中華人民共和國立法法》(簡稱立法法)第九十三條規(guī)定："法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。"雖然2013年商標(biāo)法已于2014年5月1日起施行，但本案爭議商標(biāo)于2013年6月7日即已核準(zhǔn)注冊，因此，審查判斷爭議商標(biāo)是否應(yīng)予無效宣告，應(yīng)當(dāng)適用爭議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊時的法律即2001年商標(biāo)法。被訴裁定適用2013年商標(biāo)法對爭議商標(biāo)是否應(yīng)予無效宣告進(jìn)行審查，屬于適用法律錯誤。原審判決對此已經(jīng)予以指出，本院予以確認(rèn)。
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根據(jù)被訴裁定及各方當(dāng)事人的訴辯主張，本案二審期間的爭議焦點為：金庸先生小說作品《笑傲江湖》中虛構(gòu)的武學(xué)秘籍"葵花寶典"的名稱是否能夠以"商品化權(quán)益"的形式作為在先權(quán)益予以保護(hù)，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上確定爭議商標(biāo)的注冊是否違反了2001年商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定。
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2001年商標(biāo)法第三十一條規(guī)定："申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。"商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋第十八條規(guī)定："商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的在先權(quán)利，包括當(dāng)事人在訴爭商標(biāo)申請日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益。訴爭商標(biāo)核準(zhǔn)注冊時在先權(quán)利已不存在的，不影響訴爭商標(biāo)的注冊。"第三十一條規(guī)定："本規(guī)定自2017年3月1日起施行。人民法院依據(jù)2001年修正的商標(biāo)法審理的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件可參照適用本規(guī)定。"該司法解釋中的"商標(biāo)法"系指2013年商標(biāo)法，由于2001年商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定與2013年商標(biāo)法第三十二條的規(guī)定完全相同，因此，在本案中可以參照適用上述司法解釋的規(guī)定。
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商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋第二十二條第二款規(guī)定："對于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。"根據(jù)上述司法解釋，作品名稱、作品中的角色名稱，如果具有較高知名度且該作品處于著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，是可以作為在先權(quán)益予以保護(hù)的。但是，除作品名稱和作品中的角色名稱外，作品中的其他元素是否可以作為在先權(quán)益予以保護(hù)，該司法解釋并未予以明確。面對紛繁復(fù)雜的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)審查實踐，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定以及法律的基本原則，就該司法解釋明確列舉內(nèi)容以外的作品中的其他構(gòu)成元素是否可以作為在先權(quán)益予以保護(hù)作出認(rèn)定。具體到本案，商標(biāo)評審委員會和完美世界公司均認(rèn)為金庸先生小說作品《笑傲江湖》中虛構(gòu)的武學(xué)秘籍"葵花寶典"應(yīng)當(dāng)作為商品化權(quán)益予以保護(hù)，因此，有必要對作品中虛構(gòu)的作品名稱是否可以作為在先權(quán)益予以保護(hù)作出認(rèn)定。
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民事活動涉及所有參與民事活動的主體，民事權(quán)利的設(shè)定和民事權(quán)益的保護(hù)，不僅應(yīng)當(dāng)顧及各方主體的利益需求，而且更應(yīng)當(dāng)使民事主體的民事活動具有可預(yù)見性。因此，除法律明確規(guī)定的民事權(quán)利外，在民事權(quán)益的保護(hù)過程中，也應(yīng)當(dāng)考慮民事主體在從事相關(guān)民事活動時是否能夠事先預(yù)見到某項特定的權(quán)益將受到法律的保護(hù)，從而對自己能否進(jìn)行某項民事活動作出判斷。要求民事主體承擔(dān)侵害其無法事先預(yù)見的民事權(quán)益的民事責(zé)任，有違公平正義的基本法律原則?！吨腥A人民共和國民法總則》(簡稱民法總則)在明確列舉民事主體享有的各項民事權(quán)利后，亦以其第一百二十六條明確規(guī)定："民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和權(quán)益。"從該法律條文的規(guī)定看，無論是民事權(quán)利，還是民事權(quán)益，都應(yīng)當(dāng)由法律予以規(guī)定方能獲得保護(hù)。在此基礎(chǔ)上就某一特定領(lǐng)域而言，如果相應(yīng)的法律已經(jīng)就民事權(quán)利和民事權(quán)益作出了規(guī)定，若民事主體的民事活動未侵犯前述民事權(quán)利和民事權(quán)益，則除非法律另有規(guī)定，否則就應(yīng)當(dāng)理解為在法律明確規(guī)定的民事權(quán)利和權(quán)益范圍之外，民事主體即不需為其行為承擔(dān)民事責(zé)任。
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就作為智力創(chuàng)作成果的作品而言，著作權(quán)法是調(diào)整建立在此類民事權(quán)利客體之上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要的和基本的法律規(guī)范，它調(diào)整的是作品的創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間的法律關(guān)系。在著作權(quán)法已經(jīng)明確規(guī)定了著作權(quán)及鄰接權(quán)人享有的各項民事權(quán)利，尤其是已經(jīng)包括了像著作權(quán)法第十條第一款第(十七)項"應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利"這樣的兜底性規(guī)定的情況下，只要其他民事主體未侵害著作權(quán)法規(guī)定的上述權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定他人對其作品及其構(gòu)成元素的使用就是合法的、不需要承擔(dān)民事責(zé)任。如果在著作權(quán)法之外，再另行對作品及其構(gòu)成元素給予保護(hù)，則無異于在法律已經(jīng)賦予社會公眾行為自由的領(lǐng)域中又創(chuàng)設(shè)了新的民事權(quán)益。其結(jié)果不僅將使民事權(quán)利和民事權(quán)益的邊界變得模糊不清，而且也將使不同的法律之間產(chǎn)生沖突。因此，無論是就作品整體而言，還是對其構(gòu)成元素而言，除非通過立法程序以立法的方式作出賦權(quán)性規(guī)定，否則不應(yīng)當(dāng)在具體個案中創(chuàng)設(shè)著作權(quán)法沒有規(guī)定的新的排他性權(quán)利或權(quán)益?？v觀現(xiàn)有的法律和司法解釋的規(guī)定，并未規(guī)定作品中虛構(gòu)的作品名稱，無論是以武功秘籍的形式或者以其他形式出現(xiàn)，而可以作為在先權(quán)益予以保護(hù)，故就此類作品構(gòu)成元素而言，缺乏在法律上給予其直接保護(hù)的法律依據(jù)。商標(biāo)評審委員會和完美世界公司認(rèn)為金庸先生小說作品《笑傲江湖》中虛構(gòu)的武學(xué)秘籍"葵花寶典"應(yīng)當(dāng)作為商品化權(quán)益予以保護(hù)的上訴理由缺乏法律依據(jù)，本院對此不予支持。
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就商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋第二十二條第二款的規(guī)定看，該司法解釋對作品名稱、作品中的角色名稱的保護(hù)，更多地是從反不正當(dāng)競爭的角度對具體的行為予以規(guī)制，并不意味著在現(xiàn)有法律規(guī)定之外創(chuàng)設(shè)新的民事權(quán)利或民事權(quán)益。在作品名稱、作品中的角色名稱具有較高知名度的情況下，相關(guān)公眾容易將使用該作品名稱或者作品中的角色名稱的商品或者服務(wù)與該作品的著作權(quán)人聯(lián)系在一起，認(rèn)為使用人與作品的著作權(quán)人之間存在特定聯(lián)系。因此，如果未經(jīng)作品的著作權(quán)人許可而將其作品名稱或者作品中的角色名稱作為商標(biāo)使用而有可能引人誤認(rèn)的行為，屬于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(簡稱反不正當(dāng)競爭法)調(diào)整的不正當(dāng)競爭行為。就本案而言，鑒于爭議商標(biāo)的申請日為2012年3月5日，且該商標(biāo)已于2013年6月7日核準(zhǔn)注冊，因此不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)適用爭議商標(biāo)申請日或者核準(zhǔn)注冊時施行的反不正當(dāng)競爭法，即1993年12月1日起施行的反不正當(dāng)競爭法。反不正當(dāng)競爭法在對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制的同時，必然使受到該不正當(dāng)競爭行為影響的其他經(jīng)營者或者包括著作權(quán)人在內(nèi)的其他民事主體享受到反射性的利益，這種法律上的利益是反不正當(dāng)競爭法在對相關(guān)行為予以調(diào)整的過程中產(chǎn)生的，屬于民法總則第一百二十六條規(guī)定的"法律規(guī)定"的民事權(quán)益。從商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋第二十二條第二款的字面規(guī)定看，也僅僅是"當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持"，而非從正面肯定在作品名稱、作品中的角色名稱等客體之上存在設(shè)權(quán)性的民事權(quán)益，因此，不能認(rèn)為商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋在著作權(quán)法之外在作品或其構(gòu)成元素上創(chuàng)設(shè)了新的民事權(quán)益。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋第二十二條第二款的規(guī)定，恰恰是民法總則第一百二十六條規(guī)定在特定情形下的具體體現(xiàn)。
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就本案而言，被訴裁定認(rèn)為"葵花寶典"已與小說《笑傲江湖》及其作者金庸先生建立了固定的對應(yīng)關(guān)系，金庸先生對"葵花寶典"享有"商品化權(quán)益"，因而爭議商標(biāo)的注冊違反了商標(biāo)法有關(guān)"申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利"的規(guī)定；商標(biāo)評審委員會和完美世界公司在上訴理由中也仍然堅持上述主張。但是，上述觀點是建立在并未得到我國現(xiàn)有法律體系確認(rèn)的"商品化權(quán)益"基礎(chǔ)之上的。一方面，它不符合民法總則第一百二十六條的規(guī)定，"商品化權(quán)益"并不屬于"民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和權(quán)益"的范疇；另一方面，"商品化權(quán)益"本身的內(nèi)涵、邊界亦無法準(zhǔn)確確定，相關(guān)公眾對這一所謂的民事權(quán)益無法作出事先的預(yù)見，當(dāng)然也無法為避免侵權(quán)行為而作出規(guī)避。因此，被訴裁定基于"商品化權(quán)益"而認(rèn)定爭議商標(biāo)的注冊違反了商標(biāo)法有關(guān)"申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利"的規(guī)定，在事實認(rèn)定和法律適用方面均存在錯誤，依法應(yīng)予糾正，原審判決的裁判結(jié)論正確。在此基礎(chǔ)上，商標(biāo)評審委員會和完美世界公司的相關(guān)上訴理由亦不成立，本院對此不予支持。
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商標(biāo)注冊應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案情況加以具體審查，其他商標(biāo)的申請和注冊情況不是本案爭議商標(biāo)應(yīng)予無效宣告的當(dāng)然依據(jù)，商標(biāo)評審委員會有關(guān)上海游奇公司注冊的其他商標(biāo)已被無效宣告的上訴理由，本院不予支持。雖然完美世界公司在二審期間補(bǔ)充提交了相關(guān)證據(jù)，用以證明"葵花寶典"與金庸先生及其小說《笑傲江湖》之間的對應(yīng)關(guān)系并未被阻斷，但即使相關(guān)公眾對"葵花寶典"一詞的理解和使用是建立在金庸先生創(chuàng)作的小說《笑傲江湖》基礎(chǔ)之上的，與該作品之間具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，但原審判決基于上海游奇公司提供的相關(guān)證據(jù)，認(rèn)定"葵花寶典"已經(jīng)超出了原有范疇而演化成為可以指代從事某一工作或任務(wù)的高級攻略或手冊的詞匯，這一認(rèn)定符合客觀實際，并無明顯不妥。商標(biāo)評審委員會在上訴理由中亦認(rèn)可相關(guān)公眾在非商業(yè)領(lǐng)域以比喻的手法將"葵花寶典"作為某一工作或任務(wù)的高級攻略加以使用，而僅是認(rèn)為公眾自由表達(dá)與商業(yè)使用性質(zhì)不同，商業(yè)領(lǐng)域的使用可能導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。因此，完美世界公司關(guān)于原審判決有關(guān)"葵花寶典"已不再僅指向小說《笑傲江湖》和金庸先生且因其廣泛使用而形成阻斷的認(rèn)定錯誤的上訴理由與事實不符，本院對此亦不予支持。
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需要說明的是，本案是對被訴裁定合法性進(jìn)行審查的行政訴訟案件，被訴裁定亦僅針對完美世界公司提出的"商品化權(quán)益"的主張就爭議商標(biāo)的注冊是否違反了商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定作出了認(rèn)定，并未就爭議商標(biāo)的注冊是否損害了完美世界公司所主張的全部在先權(quán)利或者權(quán)益作出全面認(rèn)定，當(dāng)然也未就爭議商標(biāo)的注冊是否損害了反不正當(dāng)競爭法在制止不正當(dāng)競爭行為過程中所產(chǎn)生的反射利益作出認(rèn)定。2014年5月1日起施行的《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第五十四條規(guī)定："商標(biāo)評審委員會審理依照商標(biāo)法第四十四條、第四十五條規(guī)定請求宣告注冊商標(biāo)無效的案件，應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人申請和答辯的事實、理由及請求進(jìn)行審理。"本案中，完美世界公司在針對爭議商標(biāo)提出無效宣告請求時，雖然涉及在先權(quán)利的主張主要依據(jù)是"商品化權(quán)益"，但除此之外，完美世界公司亦已就此作出了具體的說明，因此，商標(biāo)評審委員會在重審過程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合完美世界公司在訴訟過程中補(bǔ)充提交的相關(guān)證據(jù)，考慮在商業(yè)領(lǐng)域中爭議商標(biāo)的注冊和使用行為是否符合公認(rèn)的商業(yè)道德、是否屬于1993年反不正當(dāng)競爭法所禁止的不正當(dāng)競爭行為作出認(rèn)定，無論是該法第五條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，還是該法第二條第一款、第二款等原則性條款規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為；并在此基礎(chǔ)上認(rèn)定爭議商標(biāo)的注冊是否違反了2001年商標(biāo)法第三十一條的相關(guān)規(guī)定。為保護(hù)當(dāng)事人的審級利益，在商標(biāo)評審委員會并未就此作出認(rèn)定前，本院在本案中暫不予以評述。
二審判決：
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綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第一百零一條、參照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項、《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三百三十四條之規(guī)定，判決如下：
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駁回上訴，維持原判。
受理費(fèi)：
一審案件受理費(fèi)一百元，由國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會負(fù)擔(dān)(于本判決生效之日起七日內(nèi)交納)；二審案件受理費(fèi)一百元，由國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會和完美世界控股集團(tuán)有限公司各負(fù)擔(dān)五十元(均已交納)。
本判決為終審判決。
合議庭：
審判長周波
審判員俞惠斌
審判員蘇志甫
二○一九年一月三十日
尾部：
法官助理薛黎明
書記員金萌萌
來源：知產(chǎn)寶
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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