“10億專利侵權(quán)案”的再思考

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作者：房平木律師
原標(biāo)題：“10億專利侵權(quán)案”的再思考

筆者上一篇寫了個(gè)“10億專利案，一把照妖鏡（點(diǎn)擊標(biāo)題，查看全文）”，雖然文末提出了問題，但是也只是屬于發(fā)發(fā)牢騷抱怨抱怨的層次，這與筆者個(gè)人的風(fēng)格實(shí)在不太匹配。想一想，牢騷太盛防腸斷，風(fēng)物長宜放眼量。無論怎樣，世界總在改變，無非快或慢而已。前有共享單車，今有機(jī)巧插座，這些事情，勢必引起大家對實(shí)務(wù)問題的反思。

因此，筆者斗膽，拋磚引玉，以期建設(shè)性的思考，倡導(dǎo)建設(shè)性的改變。探討實(shí)務(wù)改善之道。不到之處，歡迎拍磚。

思考1：中國專利的價(jià)值

在中國舉國上下，司法系統(tǒng)實(shí)實(shí)在在加強(qiáng)專利侵權(quán)懲罰力度、判賠力度，并且實(shí)業(yè)界已投入新技術(shù)研發(fā)，力求轉(zhuǎn)型升級，積蓄了多年力量的大環(huán)境之下，中國專利將變成全球最有價(jià)值的專利。

這里說的最有價(jià)值的專利，對標(biāo)的是全球市場的專利，例如美國專利、歐洲專利，印度專利，日韓專利還有其他各國專利。說的最有價(jià)值的專利，是指對于申請人或?qū)＠麢?quán)人來說，能夠帶來或者可能帶來最大商業(yè)價(jià)值的專利。

為什么筆者會(huì)有這樣的判斷？

第一方面，這是中國的市場容量和市場活躍度決定的。中國是一個(gè)統(tǒng)一的巨大的市場，而一件專利將對這個(gè)市場的發(fā)揮強(qiáng)力作用，任何行業(yè)的實(shí)力玩家對這個(gè)市場可能發(fā)生的專利侵權(quán)、導(dǎo)致的可能讓某一款產(chǎn)品退出市場的法律后果，不容忽視。

第二方面，中國的司法系統(tǒng)實(shí)實(shí)在在加強(qiáng)專利侵權(quán)懲罰力度、判賠力度，箭在弦上，整裝待發(fā)。

第三方面，作為成文法國家，中國的專利審查制度、程序、侵權(quán)訴訟程序等相對簡捷。對比一下，歐美印的專利審查過程及侵權(quán)訴訟的程序就知道了，一件發(fā)明專利的授權(quán)程序，一場專利侵權(quán)訴訟，動(dòng)輒幾年。對于產(chǎn)品快速更迭還換代的市場，專利的價(jià)值因此可能大打折扣。而中國在這方面未來會(huì)好很多?？匆豢?018年對涉及專利法（包括程序的）大刀闊斧的改革就知道了，中國將在這方面具有巨大的的優(yōu)勢。

上述三個(gè)因素決定了中國專利的價(jià)值。

以前大家普遍對中國專利的價(jià)值不太看好，筆者認(rèn)為主要的原因在于第二個(gè)方面。專利權(quán)作為國家授予的擬制的私權(quán)，如果國家不提供強(qiáng)有力的保護(hù)，所謂專利權(quán)只不過是一紙空文?，F(xiàn)在這一狀況已經(jīng)改變或正在發(fā)生深刻的變化。

我們必須要認(rèn)識到，中國專利的價(jià)值。一個(gè)小小的插頭，在中國可能是幾十億上百億的市場。那與之相連接的設(shè)備呢？市場價(jià)值又是幾何？當(dāng)一件專利能對產(chǎn)品的制造和銷售、市場準(zhǔn)入產(chǎn)生重大影響，那么這件專利的價(jià)值是毫無疑問的！

中國專利價(jià)值比較低，中國專利無價(jià)值，這樣的觀念已經(jīng)過時(shí)了，我們必須要改變這個(gè)觀念。

思考2： 中國專利的代理費(fèi)

對比中國專利潛在的價(jià)值，中國的專利代理費(fèi)幾乎是一個(gè)笑話。

中國專利代理人/專利代理師的待遇，幾乎也是一個(gè)笑話。

專利專利代理師在執(zhí)業(yè)方面所受到的限制和盤剝，幾乎也是一個(gè)笑話。

到了必須要改變的時(shí)候了。

如果專利代理師的價(jià)值不能真正的被重視起來，被挖掘出來，那么即便是最有價(jià)值的中國專利，也只不過是一個(gè)笑話。

因?yàn)閷＠韼煹墓ぷ?，決定了一件專利質(zhì)量，并最終對一場專利訴訟的勝敗產(chǎn)生決定性的影響。

這個(gè)說法是看似有點(diǎn)絕對，實(shí)則非常中肯。

有兩個(gè)維度決定了一件專利的質(zhì)量和專利價(jià)值的高低。一個(gè)維度是創(chuàng)新本身的價(jià)值，也就是說這個(gè)技術(shù)本身是否夠好。另一個(gè)維度是專利申請文件的質(zhì)量是否夠高。這兩個(gè)維度最終決定了一件專利的價(jià)值。要命的是，這兩個(gè)維度的關(guān)系是相乘而不是相加。而判斷一件專利文件的質(zhì)量的好壞，只有兩種結(jié)果，0分或100分。申請文件質(zhì)量過硬的是100分，申請文件質(zhì)量不過硬的是0分，而不是70分，80分，或90分。你可能不同意我這種判斷，但是專利侵權(quán)判定的結(jié)果只有兩種，構(gòu)成侵權(quán)或不構(gòu)成侵權(quán)。專利無效宣告的結(jié)果也只有兩種，維持專利有效或宣告專利無效。

兵馬未動(dòng)，糧草先行。要想得到一份質(zhì)量過硬的專利，必須要保證專利代理師的糧草。

就像筆者之前的判斷，專利代理費(fèi)價(jià)格高，專利質(zhì)量不一定能提高上來。但是專利代理費(fèi)價(jià)格偏低，專利質(zhì)量一定是無法保障的。

筆者在此大聲呼吁，各專利代理機(jī)構(gòu)的同行們，大膽的把你們目前的代理費(fèi)報(bào)價(jià)提高到目前的3倍到5倍，因?yàn)檫@才是處理好一件中國專利申請文件的良心價(jià)。

對于那些不接受這個(gè)報(bào)價(jià)的客戶，可能他只對價(jià)格看得很重，他認(rèn)識不到這個(gè)問題；還有可能他認(rèn)識到這個(gè)問題但心存僥幸。

思考3：關(guān)于提升專利質(zhì)量

真是一個(gè)很奇葩的現(xiàn)象。

垃圾專利、低質(zhì)量專利、非正常專利申請、專利質(zhì)量問題，竟然會(huì)變成一個(gè)經(jīng)久不衰的話題。

提高專利質(zhì)量問題竟然會(huì)變成國家知識產(chǎn)權(quán)局需要投入人力、財(cái)力、甚至舉國之力孜孜不倦追求的目標(biāo)。

當(dāng)然不能批評國家局、各級政府部門，他們確實(shí)也是用心良苦。在其位而謀其政，殫精竭慮，為國為民。

但是，筆者覺得，提高專利質(zhì)量的密碼掌握在甲方手里。說其他的都是沒有用的，治標(biāo)不治本。

作為對專利質(zhì)量具有真實(shí)需求和內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力的甲方，也就是具有科技研發(fā)力量的企業(yè)，具有提升專利質(zhì)量的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)、能力和資源。

作為甲方，必須要培養(yǎng)自己的知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)力量。這個(gè)團(tuán)隊(duì)對于專利申請文件的質(zhì)量，要有專業(yè)鑒別能力。

作為甲方，在委托乙方處理專利的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)提供適當(dāng)價(jià)格的專利代理費(fèi)（以目前的市場價(jià)格為基礎(chǔ)，提高三到五倍為宜）。在目前的業(yè)界專利代理費(fèi)的市場行情中，筆者期望那些注重降低專利代理費(fèi)的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)人可以在專利代理費(fèi)上慎重選擇，不是最便宜的就好，而應(yīng)該選最合適的。

作為甲方，在委托乙方處理專利的時(shí)候，必須要認(rèn)識到目前專利代理行業(yè)的現(xiàn)實(shí)，并且采取相對應(yīng)的措施。為什么這樣說呢？在上一個(gè)主題中我們討論了，專利的價(jià)值有一部分是專利代理師貢獻(xiàn)的，專利代理師的專業(yè)水平的高低，在這件專利上是否愿意真心投入，是決定專利質(zhì)量的核心要素。

那么作為甲方，想要得到真正專業(yè)的服務(wù)，真正提升專利質(zhì)量，不能不重視保障專利代理師的利益。這說起來真像是個(gè)笑話，但是現(xiàn)實(shí)如此。因?yàn)閷＠韼熢谝曳降慕M織架構(gòu)中，顯然是屬于弱勢一方，甚至不具有談判能力。如果甲方不能幫助、保障專利代理師的利益，那么所謂專利質(zhì)量很可能淪為空談。

甲方又如何保障專利代理師的利益呢？也很簡單，可以要求專利代理機(jī)構(gòu)提供專利代理師名錄，選擇并指定某具體的專利代理師代理本公司的案子，在處理這個(gè)案子時(shí)，讓企業(yè)內(nèi)部的專利人員與專利代理師直接溝通；與專利代理師溝通的專利人員，要有專業(yè)鑒別能力，在于專利代理師溝通時(shí)，要保持尊重，尊重專業(yè)價(jià)值；在與專利代理師溝通時(shí)，要盡可能提供技術(shù)交底方便的方便，不能把技術(shù)交底的工作交由外部的專利代理師來進(jìn)行完善，充實(shí)。如果甲方與某一些專利代理師形成緊密合作的關(guān)系，那么甲方的訴求將可能得以實(shí)現(xiàn)，而相應(yīng)的專利代理師也就有了與乙方老板談判的籌碼。

作為甲方，也必須認(rèn)識到，一份優(yōu)質(zhì)的專利申請文件，是甲方與乙方的專利代理師精誠合作的結(jié)果。是雙方共同的作品，缺少任何一方的真誠付出和耐心灌溉，就不可能產(chǎn)出專利質(zhì)量的豐碩之果。

思考4：贏得專利侵權(quán)訴訟/專利許可談判的要素（專利權(quán)人）

一個(gè)資深、高效、有策略頭腦的知識產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)。

一份或幾份經(jīng)過進(jìn)行專利布局，精心打造，能夠經(jīng)得起專利侵權(quán)判定、專利無效宣告的穩(wěn)定的專利權(quán)。

對于競爭對手有準(zhǔn)確，詳細(xì)了解的，對涉案信息有精確把握，做好了前期準(zhǔn)備工作，乃至競爭對手的出貨時(shí)間，銷售渠道、制造基地、收款時(shí)間、銀行賬號等等信息均由相當(dāng)程度的了解或者有資源支持。

一個(gè)精干、專業(yè)、敬業(yè)的專利律師或?qū)＠蓭焾F(tuán)隊(duì)。

筆者認(rèn)為決定一場專利侵權(quán)訴訟/專利侵權(quán)許可談判勝負(fù)的關(guān)鍵因素大概就這些了吧。

其中，一份穩(wěn)定有效的專利，是重中之重，基礎(chǔ)中的基礎(chǔ)。基礎(chǔ)不牢，地動(dòng)山搖。

并且除了這個(gè)專利的要素之外，其他要素都是可以在短時(shí)間組建、或進(jìn)行選擇的。但是這份專利權(quán)，基本上，你卻無法改變，無法選擇。

而對這份專利具有90%的決定性作用的無名英雄（專利申請文件標(biāo)注的代理人并不見得是真正處理這份專利的專利代理工程師或?qū)＠砣耍覀儽仨氁婚_始就要尊重ta，尊重ta的貢獻(xiàn)和價(jià)值，尊重ta的利益，這才是專利保護(hù)創(chuàng)新生態(tài)鏈上關(guān)鍵中的關(guān)鍵。舍此而言其他，如南轅北轍，緣木求魚。

 
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作者：房平木律師
編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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