我國專利代理質(zhì)量存在的問題與提升對策

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作者：彭文波  老彭侃知產(chǎn)

原標(biāo)題：我國專利代理質(zhì)量存在的問題與提升對策

最近一年來，專利審查提質(zhì)增效工程正在如火如荼進(jìn)行，提升專利代理質(zhì)量的工作也在緊鑼密鼓地開展。本文節(jié)選自彭文波的碩士學(xué)位論文《基于大數(shù)據(jù)分析的專利代理質(zhì)量研究》第五章，文章撰寫于2015年末，定稿于2016年3月，雖然4年過去了，相信部分觀點(diǎn)仍然具有一定的參考意義。

1 專利代理服務(wù)現(xiàn)存的主要問題

“專利”在我國是改革開放后的“新事物”，專利代理服務(wù)是1985年伴隨專利制度的誕生而應(yīng)運(yùn)而生。隨著知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的不斷推進(jìn)，市場對專利代理服務(wù)的要求也不斷提高，專利代理服務(wù)機(jī)構(gòu)數(shù)量不足、人員結(jié)構(gòu)老化、業(yè)務(wù)范圍單一、服務(wù)質(zhì)量不高將成為推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略發(fā)展的絆腳石?！笆濉币?guī)劃中指出“將提高專利代理服務(wù)水平作為重點(diǎn)工作任務(wù)”，因此，如何提高專利代理服務(wù)是一個亟待解決的問題。

在第1章研究背景中，本研究對我國專利代理量和專利代理規(guī)模進(jìn)行了初步分析，研究發(fā)現(xiàn)我國專利代理業(yè)務(wù)主要被少數(shù)大型專利事務(wù)所壟斷，中小型專利代理機(jī)構(gòu)雖然占了絕大多數(shù)，但是其代理量十分稀少。

本研究的第2章選取了技術(shù)特征數(shù)量、權(quán)利要求數(shù)量、結(jié)案周期、授權(quán)情況和復(fù)審無效情況作為研究指標(biāo)，在第3章運(yùn)用了統(tǒng)計(jì)分析的方法，對中國代理專利和非代理專利的進(jìn)行了比較研究。研究發(fā)現(xiàn)：

（1）從技術(shù)特征數(shù)量和權(quán)利要求數(shù)量來看，二者作為專利撰寫質(zhì)量的宏觀指標(biāo)，我國代理與非代理之間的差距并不明顯，反映出我國專利代理機(jī)構(gòu)在為申請人爭取最大化保護(hù)范圍和合理化的權(quán)利要求布局上做出的努力還不夠。

（2）通過研究我國發(fā)明專利權(quán)利要求數(shù)量和技術(shù)特征數(shù)量的變化趨勢，本研究發(fā)現(xiàn)了我國專利申請中的“突變”現(xiàn)象。

（3）通過對結(jié)案周期的分析，本研究發(fā)現(xiàn)，專利代理服務(wù)確能夠?qū)l(fā)明專利的審查周期縮短半年以上，通過代理的實(shí)用新型的結(jié)案周期也比非代理要短。

（4）通過對授權(quán)情況（包括授權(quán)率、撤回率、駁回率）進(jìn)行分析，研究發(fā)現(xiàn)，代理發(fā)明專利的授權(quán)率顯著高于非代理專利，撤回率顯著低于非代理專利。結(jié)合結(jié)案周期的分析結(jié)果，可以得出的結(jié)論是我國專利代理機(jī)構(gòu)在形式上和程序上確實(shí)能夠?yàn)樯暾埲颂峁└玫姆?wù)，能夠幫助申請人獲得授權(quán)。

（5）通過對我國專利駁回復(fù)審和宣告無效過程中的法條引用進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，研究發(fā)現(xiàn)代理專利在復(fù)審過程的爭議焦點(diǎn)主要集中在新穎性和創(chuàng)造性問題上，在是否缺乏必要技術(shù)特征、說明書是否清楚等撰寫上的缺陷方面引用率明顯低于非代理專利。

本研究的第4章針對第3章數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，對造成專利質(zhì)量波動的影響因素進(jìn)行了分析。研究發(fā)現(xiàn)：

（1）我國的專利立法的不完善對專利代理質(zhì)量造成了影響，比如司法實(shí)踐中的多余指定原則濫用，造成權(quán)利要求公示性的弱化，獨(dú)立權(quán)利要求堆砌技術(shù)特征的現(xiàn)象明顯。而這一影響對于熟悉專利法和專利制度的專利代理機(jī)構(gòu)來說尤為明顯。

（2）我國目前專利工作中的非正常申請現(xiàn)象和非正常代理現(xiàn)象。一些地區(qū)專利鼓勵政策不完善，存在企業(yè)與代理機(jī)構(gòu)或者黑代理合作，共同制造毫無實(shí)際價值的專利申請，騙取稅收優(yōu)待或者政府補(bǔ)貼的現(xiàn)象。

（3）造成權(quán)利要求數(shù)量突變的原因主要在于兩方面：一方面是一些申請量突增的技術(shù)領(lǐng)域由于沒有通過專利代理，導(dǎo)致了大量申請公開后被視為撤回；另一方面是邱則有這樣的專利制度獲益者將專利制度利用到了極致，其雖然未要求專利代理，但其專利的撰寫質(zhì)量非常高。

（4）不同的專利代理機(jī)構(gòu)，其專利代理中權(quán)利要求數(shù)量、技術(shù)特征數(shù)量所代表的實(shí)質(zhì)質(zhì)量與駁回率、撤回率所代表的形式質(zhì)量都存在明顯差別，一些發(fā)展成熟的大型代理機(jī)構(gòu)，已經(jīng)有一套完備的專利代理工作流程和質(zhì)量管控體系，其專利代理質(zhì)量明顯高于小微型專利代理機(jī)構(gòu)。中小型代理機(jī)構(gòu)肩負(fù)著服務(wù)本地區(qū)中、小、創(chuàng)企業(yè)的專利代理服務(wù)工作，也具備天然的區(qū)域優(yōu)勢，但是目前來看，我國中小型專利代理機(jī)構(gòu)的進(jìn)步空間巨大。

通過前幾章節(jié)對專利代理質(zhì)量的研究，經(jīng)過歸納總結(jié)和升華，本研究將當(dāng)前我國專利代理服務(wù)行業(yè)主要存在的問題歸結(jié)為司法保護(hù)、政策引導(dǎo)和監(jiān)管、代理機(jī)構(gòu)、代理人四個層面。

1.1

司法保護(hù)層面

我國專利制度運(yùn)行的時間雖然已經(jīng)有30年了，但是和發(fā)達(dá)國家相比，我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)水平還有較大的差距，我國專利制度建立之初，專利代理人緊缺，申請人的專利意識淡薄，專利撰寫水平不高。在撰寫專利權(quán)利要求書的時候，缺乏對技術(shù)方案進(jìn)行歸納的能力，因此常常在獨(dú)立權(quán)利要求中寫入一些不必要的技術(shù)特征。在專利侵權(quán)判定時，加強(qiáng)了對專利權(quán)利人的保護(hù)，以北京市高級人民法院為代表，一些法院的法官開始提出利用“多余指定原則”來矯正這一弊端，將一些不必要的技術(shù)特征認(rèn)定為多余特征，在侵權(quán)判定過程中不予以考慮。這樣，專利權(quán)人因撰寫能力不足導(dǎo)致的權(quán)利要求保護(hù)范圍過窄的缺陷得以補(bǔ)救。但是這一制度，也為了我國專利制度提升的障礙。

尤其是專利代理質(zhì)量，普通的申請者對于國家司法解釋的變化缺乏了解和跟蹤，其專利撰寫質(zhì)量反而相對穩(wěn)定，而立法和司法如果出現(xiàn)了變化，專利代理機(jī)構(gòu)和專利代理人通常會首先做出反應(yīng)，完善的司法保護(hù)制度能夠?yàn)閷＠碣|(zhì)量的提升起到良好的導(dǎo)向作用。

多余指定原則的廢除，是我國在逐步邁入專利大國之后朝向?qū)＠麖?qiáng)國發(fā)展之路的重要決定，該規(guī)則進(jìn)一步強(qiáng)化了權(quán)利要求的公示性，權(quán)利要求中的任何技術(shù)特征都將對專利的保護(hù)范圍造成決定性的影響。

1.2

政策引導(dǎo)和監(jiān)管層面

政策法規(guī)不完善，存在大量非正常申請現(xiàn)象。我國的專利申請量雖然突飛猛進(jìn)，取得了可喜的成績，但是其中存在大量的泡沫。出現(xiàn)了一些申請人在一定時期內(nèi)爆發(fā)大批量的專利申請，且申請文件質(zhì)量低下幾乎不存在授權(quán)前景，申請人申請專利的目的疑似不純的情況。

專利是承載著技術(shù)方案的法律文件，專利權(quán)是權(quán)利人依法對專利技術(shù)享有的獨(dú)占權(quán)。正常情況下，申請人申請專利的目的是保護(hù)其技術(shù)方案免收不法侵害，并依法享受有對專利技術(shù)的獨(dú)占權(quán)及由獨(dú)占權(quán)帶來的經(jīng)濟(jì)利益。近年，為鼓勵創(chuàng)新各地方政府依次出臺了相關(guān)獎勵、補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠及扶持政策，在企業(yè)項(xiàng)目申報(bào)、評獎、評優(yōu)、高新企業(yè)認(rèn)定、企業(yè)上市等環(huán)節(jié)都明確了對專利的要求。政策的相繼出臺，推動了專利事業(yè)的蓬勃發(fā)展，促進(jìn)了專利申請量的不斷提升，同時也引發(fā)了一系列問題，非正常申請就是其中一個。非正常申請的專利可能并不為了保護(hù)創(chuàng)新技術(shù)、也不期待獲得專利權(quán)，可能僅僅是為了完成指標(biāo)任務(wù)、為了獲取政府補(bǔ)貼、為了達(dá)到評獎、評優(yōu)、減免稅收的要求等等，大量的垃圾專利將會造成專利虛假繁榮的假象。

國家和地方政府大力推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)，將人均專利擁有量作為地方科技事業(yè)建設(shè)的重要指標(biāo)。為此，地方政府出臺了大量激勵政策，鼓勵企業(yè)和個人申請專利，對專利申請費(fèi)用進(jìn)行大力減免和補(bǔ)貼。對獲得專利的企業(yè)和個人進(jìn)行獎勵。大專院校也將專利擁有量作為學(xué)術(shù)水平的評價指標(biāo)，對申請專利的學(xué)生和教師進(jìn)行重獎，催生出了近幾年的專利申請的熱潮。

由于部分地區(qū)的政策法規(guī)不完善，一些居心不良企業(yè)和個人為了騙取國家的專利獎勵甚至科研經(jīng)費(fèi)，進(jìn)行惡意專利申報(bào)，出現(xiàn)了大量的非正常申請。一些地區(qū)將實(shí)用新型數(shù)量也納入到考核中，部分地區(qū)和高校也將發(fā)明專利進(jìn)入實(shí)審階段納入評價指標(biāo)。通過這些指標(biāo)對達(dá)標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行高新技術(shù)認(rèn)定，然后在稅收上予以優(yōu)惠，對專利申請費(fèi)用給予高額的減免和補(bǔ)貼，然后再利用國家的補(bǔ)貼繼續(xù)請求專利代理機(jī)構(gòu)協(xié)助進(jìn)行專利申請儼然已經(jīng)成為了一條產(chǎn)業(yè)鏈。

專利申報(bào)畢竟是一個技術(shù)活，為了使專利申請通過形式審查和實(shí)質(zhì)審查，一些專利代理機(jī)構(gòu)投入到非正常申請這一大潮中來。他們置職業(yè)操守于不顧，費(fèi)盡心思幫助惡意申報(bào)專利的申請人進(jìn)行撰寫加工。這一現(xiàn)象不僅造成了相關(guān)政策無法落地，或者可以說是使政策變味，幫助企業(yè)騙取了國家的大額補(bǔ)貼，另一方面也使垃圾專利申請充斥我國專利數(shù)據(jù)庫，給專利分析和國家的宏觀專利政策造成負(fù)面干擾。代理服務(wù)機(jī)構(gòu)作為專利申請行業(yè)的從業(yè)人，在具備夯實(shí)的專業(yè)知識儲備的同時也應(yīng)具備嚴(yán)肅的職業(yè)操守，非正常專利申請現(xiàn)象的泛濫也反映出代理服務(wù)行業(yè)的自律性不高，行業(yè)管理的規(guī)范性還需不斷提高。

目前，專利行政機(jī)關(guān)和專利代理人協(xié)會對專利代理機(jī)構(gòu)與專利代理人的監(jiān)管不到位，存在非正常代理現(xiàn)象。部分地區(qū)專利申請量雖然在持續(xù)上升，但大量低質(zhì)量的專利申請充斥其中。許多企業(yè)不清楚專利所包含的巨大商業(yè)價值，對專利申請文件的質(zhì)量不了解，往往愿意選擇報(bào)價更低的代理機(jī)構(gòu)。于是一些學(xué)習(xí)過專利代理實(shí)務(wù)的人開始私下從事專利代理工作，他們并未在國家知識產(chǎn)權(quán)局和中華全國專利代理人協(xié)會注冊登記，其工作人員大多不具備專利代理人從業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格。雖然法律并未強(qiáng)制我國公民不得自行申請專利，專利申請并不是強(qiáng)制代理的事項(xiàng)，但是大多不具備代理資質(zhì)的黑代理，存在專利撰寫質(zhì)量不高，甚至涉嫌欺詐。這些所謂代理機(jī)構(gòu)的代理服務(wù)質(zhì)量得不到保障，基本不會站在申請人的角度為申請人爭取好的保護(hù)效果，缺乏系統(tǒng)完善的內(nèi)部管理，缺乏專業(yè)的流程人員和質(zhì)量管控人員，在申請和答復(fù)階段經(jīng)常巧立名目收取費(fèi)用或者延誤期限導(dǎo)致專利被視為撤回或者專利失效，危害委托人利益。

1.3

代理機(jī)構(gòu)層面

代理機(jī)構(gòu)流程管理能力不足。結(jié)合本研究第4章的分析可知，流程是案件流轉(zhuǎn)的依據(jù)，專利申請流程紛繁復(fù)雜，存在較多的期限和程序。從立案、撰寫、答復(fù)、授權(quán)、繳費(fèi)、復(fù)審、無效都必須做到毫無差錯。目前國內(nèi)除了部分成立已久的大型代理機(jī)構(gòu)擁有專業(yè)流程團(tuán)隊(duì)以外，中小型代理機(jī)構(gòu)的流程管理能力普遍不足。專利錯過優(yōu)先權(quán)期限、請求實(shí)質(zhì)審查期限、答復(fù)期限、辦理登記期限和繳費(fèi)期限而被駁回的情況不勝枚舉，很大程度上是由于流程管理方面的疏漏造成的。

代理機(jī)構(gòu)質(zhì)量管控能力不足。專利撰寫質(zhì)量將直接影響該專利的授權(quán)可能性、穩(wěn)定性和殺傷力。許多代理機(jī)構(gòu)認(rèn)為專利代理是收一份錢寫一件專利，反正專利申請屬于前期工作，很事先預(yù)料到其未來的用處，即便專利授權(quán)后無法成為維權(quán)的利器也已經(jīng)與自己無關(guān)，專利只需要拿到授權(quán)證書自己的工作就算結(jié)束。這樣的工作思路使得一些代理機(jī)構(gòu)放松了專利撰寫的質(zhì)量管理，能寫10個以內(nèi)權(quán)利要求的，絕不寫11個，能照抄交底書的，絕不進(jìn)行上位概括。許多優(yōu)秀的技術(shù)方案栽倒在了專利代理機(jī)構(gòu)的手中，權(quán)利要求書缺乏合理布局，技術(shù)特征缺乏合理上位，權(quán)利要求書得不到說明書的支持已然成為了駁回復(fù)審和無效宣告過程中的?？汀?/p>

專利代理質(zhì)量缺乏有效的事后監(jiān)管。一些代理機(jī)構(gòu)通過價格戰(zhàn)的方式獲得了大量案源，卻難以保證專利代撰寫質(zhì)量，而另一些埋頭苦干型的代理機(jī)構(gòu)卻費(fèi)力不討好，靠對一件案子的精雕細(xì)琢已經(jīng)難以養(yǎng)活自己。這直接導(dǎo)致了目前專利代理行業(yè)價格戰(zhàn)激烈，代理人收入越來越低，專利撰寫質(zhì)量越來越差。

代理機(jī)構(gòu)的風(fēng)險管控能力不足。無論是對于申請人還是對于代理機(jī)構(gòu)自身，專利申請都存在風(fēng)險。發(fā)明專利申請一旦公開后被視為撤回或者被駁回，對于申請人來說意味著其智力成果被不幸公開，社會公眾可以免費(fèi)使用不說，申請人所期待的壟斷市場的權(quán)利也隨之喪失。而專利代理的價值，就在于在代理機(jī)構(gòu)相對于普通申請人，具有更加優(yōu)秀的人力資源，代理人能夠運(yùn)用其豐富的專利代理經(jīng)驗(yàn)將這一損失降到最低。但是當(dāng)前，除部分大型代理機(jī)構(gòu)具備良好的風(fēng)險管控能力外，絕大多數(shù)中小型專利代理機(jī)構(gòu)對于代理過程中的各種風(fēng)險缺乏應(yīng)對能力。一些小所的專利申請撤回率居高不下，對發(fā)明人的科研項(xiàng)目缺乏持續(xù)性的跟蹤，導(dǎo)致在先申請破壞在后申請新穎性創(chuàng)造性的事故頻繁發(fā)生。

1.4

專利代理人層面

第一，  代理過程中注重形式，沒有為申請人爭取利益最大化。

本研究的第2章可以得知，我國專利代理專利的撤回率確實(shí)顯著低于非代理專利，說明專利代理機(jī)構(gòu)相對于社會公眾，具備其人才優(yōu)勢，專利代理人包括專利工程師更加熟悉申請流程，和申請文件的撰寫，通過專利代理機(jī)構(gòu)遞交的專利申請文件形式上出現(xiàn)問題而被視為撤回的情形較少。但是從申請文件的實(shí)質(zhì)性撰寫質(zhì)量來看，我國代理機(jī)構(gòu)存在較大提升空間。

一方面是權(quán)利要求數(shù)量的把握，更多的權(quán)利要求意味著更高的專利穩(wěn)定性，而絕大多數(shù)代理機(jī)構(gòu)和普通公眾申請人一樣受到國家知識產(chǎn)權(quán)局“10個以上權(quán)利要求收取權(quán)利要求附加費(fèi)”這一政策的影響，在申請文件撰寫過程中極少將權(quán)利要求數(shù)量寫到10個以上，通過研究我國專利的權(quán)利要求分布也可以發(fā)現(xiàn)，雖然代理機(jī)構(gòu)相比于社會公眾的平均權(quán)利要求數(shù)量稍多，但5個以下權(quán)利要求的專利申請依然占了半壁江山。

另一方面，從技術(shù)特征數(shù)量的變化趨勢也可以看到，我國代理專利和非代理專利的技術(shù)特征數(shù)量都呈現(xiàn)為遞增趨勢，這當(dāng)然和我國目前的科研實(shí)力和專利申請?zhí)幵谛“l(fā)明、小改進(jìn)這一歷史階段有關(guān)，但是二者差距不明顯，也反映出代理機(jī)構(gòu)對發(fā)明點(diǎn)的歸納和技術(shù)特征的合理上位不夠認(rèn)真。在代理事務(wù)工作中，許多代理機(jī)構(gòu)擁有足夠多的案源，卻缺乏足夠的合格撰寫人員，為了完成工作進(jìn)度，這些代理機(jī)構(gòu)往往求速不求質(zhì)，其充當(dāng)?shù)膬H僅“文檔整理”工作?！盀樯暾埲藸幦∽畲蟊Ｗo(hù)范圍”這一代理工作的基本原則貫徹不徹底。

第二，  專利代理人缺乏專業(yè)性與專業(yè)對口性，跟不上新技術(shù)的發(fā)展。

眾所周知，專利必須是新的技術(shù)方案，專利涉及到各個學(xué)科門類的新技術(shù)、新知識，代理人要把一件專利寫好，必須具備本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的專業(yè)知識。僅僅是讀懂《專利法》和《專利審查指南》是萬萬不夠的。我國專利代理人資格考試也要求代理人必須具有理工科學(xué)歷才能報(bào)考。但是目前，我國專利代理人的專業(yè)性與專業(yè)對口性都存在較大問題。

許多代理人都是從理工科院校本科畢業(yè)之后就直接開始從事專利代理工作，他們中間有的人對本專業(yè)的相關(guān)專業(yè)知識學(xué)而不精，有的人接手的案件與其所學(xué)的專業(yè)相差甚遠(yuǎn)。正如第二章的分析，正當(dāng)我國基因工程技術(shù)開展的如火如荼的時候，我國缺少優(yōu)秀的基因技術(shù)專利代理人，發(fā)明人選擇自行申請專利，數(shù)千件的專利申請文件由于申請文件和申請流程不符合《專利法》的規(guī)定而被視為撤回，這對于申請人來說，是莫大的損失。

然而這個問題絕不僅僅是提升代理人的專業(yè)性和專業(yè)對口性這樣的口號性建議能夠解決的，根本的原因在于專利代理行業(yè)難以吸引本領(lǐng)域的技術(shù)人員從事專利代理事業(yè)，一方面是專利代理人的門檻非常高，具有理工科學(xué)歷且通過專利代理人考試，許多專業(yè)還必須要碩士以上學(xué)歷才能看懂申請文件。專利代理人考試又是一門通過率非常低的考試，其考生必須通過專利法律知識（專利法和民法、民訴法、行政訴訟法等）部分，還必須通過專利代理實(shí)務(wù)部分。另一方面，專利代理人的收入?yún)s相對較低，代理人的崗位缺乏吸引力，許多優(yōu)秀的理工科畢業(yè)生能夠獲得收入更加豐厚的職業(yè)。專利經(jīng)歷過訴訟之后才會發(fā)揮出其最大的威力，代理人的工作在專利申請的階段往往很難顯現(xiàn)出來，許多企業(yè)在尋找代理服務(wù)機(jī)構(gòu)的時候只要求拿到受理通知書和授權(quán)通知書，對于專利的撰寫質(zhì)量不過問也不明白。這導(dǎo)致專利代理行業(yè)價格戰(zhàn)激烈，尤其是在中西部地區(qū)和中小型企業(yè)，價位更低的專利代理機(jī)構(gòu)能夠得到更多的案源，而將精力花費(fèi)在專利質(zhì)量上無疑會提升時間成本和人力成本。

第三，  專利挖掘和專利布局工作不到位。

目前大多數(shù)代理機(jī)構(gòu)的工作模式是依靠合伙人或者業(yè)務(wù)人員的人脈資源拓展客戶。業(yè)務(wù)人員以業(yè)績考核為工作目標(biāo)，而業(yè)務(wù)人員通常不具備相關(guān)的技術(shù)和法律知識，業(yè)務(wù)人員的工作就在于與客戶談判好價格，然后帶回技術(shù)交底書交給代理人完成即可，代理人的工作基本停留在“文檔整理”或者“審核兼跑腿”階段。所謂“文檔整理”指的是代理機(jī)構(gòu)向申請人提供申請文件的模板，然后將專利申請文件的形式要求告知技術(shù)人員，技術(shù)人員照貓畫虎寫出一份交底書，由于代理機(jī)構(gòu)提供的基本上就是專利申請文件的模板，故只需要對技術(shù)人員寫好的交底書進(jìn)行進(jìn)一步的微調(diào)，就完成了申請文件的撰寫。所謂“審核兼跑腿”指的是代理機(jī)構(gòu)提供申請文件的撰寫模板，然后對技術(shù)人員撰寫的腳底材料進(jìn)行形式審核，挑出明顯違反專利法的部分并讓申請人對應(yīng)修改，然后幫助申請人完成遞交工作。

像這樣的工作方式，根本無法保證為申請人的利益帶來全方位的保護(hù)。不從更高的視角對待申請人的技術(shù)方案，專利申請過程不與科研進(jìn)度相適應(yīng)，專利的保護(hù)重點(diǎn)不從市場的角度出發(fā)，就必然導(dǎo)致專利質(zhì)量低下的同時起不到應(yīng)有的效果。甚至還存在在先的專利申請破壞申請人自己在后專利申請的新穎性和創(chuàng)造性，最終技術(shù)方案被捐獻(xiàn)給社會的巨大風(fēng)險。

第四，  專利代理人缺口大，缺乏經(jīng)驗(yàn)的專利工程師承擔(dān)了主要工作。

由于專利申請量高速增長，專利代理量也同步增長。我國已經(jīng)明顯缺乏足夠的專利代理人來應(yīng)對暴漲的專利申請量。目前，國內(nèi)代理機(jī)構(gòu)的主要工作方式是代理人承擔(dān)相對重要的專利撰寫任務(wù)，專利工程師（或者叫專利代理人助理）承擔(dān)日常的大量申請文件撰寫工作。此外，許多資深專利代理人由于有自己維護(hù)的客戶，已經(jīng)基本不參與專利撰寫工作，只對申請文件的撰寫質(zhì)量進(jìn)行抽查式的管理。這些所謂的專利工程師，絕大多數(shù)不具備專利代理人從業(yè)資格，從本科畢業(yè)就被招納到代理機(jī)構(gòu)，進(jìn)行短暫培訓(xùn)后就上崗。這些缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的專利工程師的撰寫能力和專利布局能力較差，是目前國內(nèi)申請文件質(zhì)量不高的主要原因。

2 提升專利代理質(zhì)量的對策

2.1

司法保護(hù)層面

要切實(shí)提高專利保護(hù)水平。從第4章的分析可以得知，提升專利保護(hù)水平，對提升專利質(zhì)量具有重大作用。我國專利制度實(shí)施之初，專利保護(hù)水平相對落后，出現(xiàn)了諸如“多余指定原則”之類的折中措施，這雖然傾向于加強(qiáng)專利權(quán)人的保護(hù)，但弱化了權(quán)利要求的公示效力。這使得專利權(quán)人和專利代理人認(rèn)為獨(dú)立權(quán)利要求中的附加技術(shù)特征可以剔除，因而愈加不重視權(quán)利要求的撰寫。提升專利保護(hù)的水平是強(qiáng)化專利申請文件權(quán)利要求公示效力的基礎(chǔ)。申請文件在日后所起到的作用越大，代理機(jī)構(gòu)才能夠?qū)＠暾埼募馁|(zhì)量愈加重視。

2.2

政策引導(dǎo)和監(jiān)管層面

第一，扶優(yōu)不扶量。無論是申請人還是代理機(jī)構(gòu)，都應(yīng)該本著實(shí)事求是，扶優(yōu)不扶量的原則。對申請人，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化專利質(zhì)量評估機(jī)制，細(xì)化專利獎勵標(biāo)準(zhǔn)，只獎勵具有應(yīng)用前景的專利申請，弱化專利申請數(shù)量的考核。對經(jīng)營規(guī)模較大，專利申請質(zhì)量較好的申請人和專利代理機(jī)構(gòu)予以重點(diǎn)扶持。對高新企業(yè)認(rèn)定、科研項(xiàng)目評定中的專利指標(biāo)進(jìn)行更加細(xì)化的考核。

第二，要加大對專利代理機(jī)構(gòu)和專利代理人的宣傳力度。社會公眾對于專利代理機(jī)構(gòu)缺乏認(rèn)識，認(rèn)為其作用就是幫助申請人拿到專利證書，因此許多中小型企業(yè)在正是需要專利制度保駕護(hù)航的時候，主動選擇報(bào)價低，包授權(quán)的代理機(jī)構(gòu)。而這樣的代理機(jī)構(gòu)難以保證專利代理質(zhì)量。國家應(yīng)該增強(qiáng)社會公眾對專利代理行業(yè)和專利代理人的認(rèn)識，宣傳和褒獎優(yōu)秀的專利代理機(jī)構(gòu)。

第三，支持代理服務(wù)機(jī)構(gòu)拓展業(yè)務(wù)范圍。對專利代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行綜合審查，符合條件的，可以鼓勵和幫助其進(jìn)行業(yè)務(wù)拓展。比如知識產(chǎn)權(quán)顧問、知識產(chǎn)權(quán)管理與咨詢、專利異議，專利駁回復(fù)審以及宣告無效、知識產(chǎn)權(quán)管理貫標(biāo)、專利許可轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)訴訟以及專利分析、專利預(yù)警、專利戰(zhàn)略與風(fēng)險評估等等。鼓勵代理服務(wù)機(jī)構(gòu)參與國家專利領(lǐng)軍人才、師資人才和信息人才的培養(yǎng)。加強(qiáng)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)與代理機(jī)構(gòu)之間的交流，實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)務(wù)的相互促進(jìn)。

第四，要加強(qiáng)代理機(jī)構(gòu)和代理人的監(jiān)管?？蓢L試建立健全以下制度：

（1）建立行業(yè)誠信檔案。由國家知識產(chǎn)權(quán)局或者專利代理人協(xié)會建立可供社會公眾查詢的行業(yè)誠信檔案，對代理機(jī)構(gòu)的相關(guān)信息進(jìn)行核實(shí)并如實(shí)記入誠信檔案中，包括良好記錄和不良記錄。代理機(jī)構(gòu)所獲得的各類表彰、評獎評優(yōu)等記入其良好記錄，其弄虛作假、受到行政處罰，行政懲戒以及認(rèn)定屬實(shí)的客戶舉報(bào)和投訴、為明顯的非正常申請?zhí)峁┐矸?wù)等記入其不良記錄【1】。

（2）建立行業(yè)質(zhì)量評價制度。目前代理機(jī)構(gòu)大多是先收錢后辦事，對于專利撰寫質(zhì)量對于代理機(jī)構(gòu)的收入基本上沒有影響。應(yīng)該制定一套可行的專利代理質(zhì)量考評標(biāo)準(zhǔn)，定期對代理機(jī)構(gòu)的案件進(jìn)行考評并發(fā)布中國專利代理行業(yè)代理質(zhì)量評價報(bào)告。通過完善的評價指標(biāo)體系取代過去以代理量定乾坤的單一評價體系。

第五，運(yùn)用多種方法打擊惡意低質(zhì)量專利申請和惡意低質(zhì)量專利代理行為?？梢宰寣彶閱T參與到專利申請和專利代理的管理工作中來。非正常申請和黑代理在審查過程中容易露出諸如聯(lián)系人張冠李戴，答復(fù)意見詞不達(dá)意等蛛絲馬跡，審查員在審查過程中可以相對容易地識別非正常申請和黑代理現(xiàn)象。目前審查員只審查專利申請文件是否符合授權(quán)條件，尚不具備核查專利代理機(jī)構(gòu)的職能【2】。審查員如能夠在審查過程中明顯存在疑點(diǎn)的情況備案上報(bào)，供專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查詢，能夠大大加強(qiáng)打擊力度。

第六，充分運(yùn)用大數(shù)據(jù)分析工具。如本研究第4章，通過大數(shù)據(jù)分析的方法，對我國地級市的新生專利申請的發(fā)明人數(shù)、權(quán)利要求數(shù)和技術(shù)特征數(shù)進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)了“群發(fā)”低質(zhì)量的專利申請以及低質(zhì)量專利代理的現(xiàn)象。通過大數(shù)據(jù)分析工具的運(yùn)用，對中國近800萬篇專利申請文件進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)了我國專利代理存在的問題，也正是本研究所提供的一個可行的思路。通過大數(shù)據(jù)分析，專利管理部門能夠更加容易地識別非正常申請和非正常代理現(xiàn)象，并對申請人和發(fā)明人進(jìn)行持續(xù)跟蹤。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和專利代理人協(xié)會，應(yīng)該用好大數(shù)據(jù)工具，提升惡意低質(zhì)量專利申請和惡意低質(zhì)量專利代理的識別水平。

2.3

代理機(jī)構(gòu)層面

第一，建立完善的保密制度。專利代理人屬于流動性加大的職業(yè)，代理人在撰寫專利的過程中，必然會接觸到客戶的技術(shù)秘密或者商業(yè)秘密，因此代理機(jī)構(gòu)必須加強(qiáng)計(jì)算機(jī)使用制度和代理人離職保密制度?？赏ㄟ^勞動合同的方式對員工進(jìn)行管理，約定知識產(chǎn)權(quán)保密、行業(yè)限制和補(bǔ)償條款；明確專利代理人的保密義務(wù)。對離職員工進(jìn)行相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)事項(xiàng)提醒，對未公布或公告的相關(guān)資料，附有保密的責(zé)任和義務(wù)。

第二，強(qiáng)化代理人撰寫質(zhì)量的考核，建立嚴(yán)格的獎罰制度。結(jié)合第4章的分析可知，優(yōu)秀的專利代理機(jī)構(gòu)已經(jīng)基本擁有完善的代理人撰寫質(zhì)量考核制度。因此，代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將文件是否符合三性、說明書是否清楚完整可實(shí)現(xiàn)、權(quán)利要求包含必要技術(shù)特征、把握住發(fā)明點(diǎn)并對技術(shù)特征進(jìn)行合理上位都納入到了撰寫質(zhì)量考核的范圍中來，以此為依據(jù)，構(gòu)建一套完善的獎罰制度。對優(yōu)秀申請文件的代理人進(jìn)行獎勵，對代理人過失造成的補(bǔ)正、延期、視為撤回等進(jìn)行懲罰。

第三，建立完善的檔案管理制度。針對辦結(jié)案卷應(yīng)建立專門的檔案管理系統(tǒng)，在代理服務(wù)過程中收到或者生成的全部文件都應(yīng)當(dāng)存檔備查；對全部紙質(zhì)文件進(jìn)行掃描歸檔保存。

第四，強(qiáng)化流程管理。代理機(jī)構(gòu)應(yīng)該建立面向客戶的流程管理系統(tǒng)，配備經(jīng)過訓(xùn)練的專門流程管理人員。從客戶委托開始，對委托書、代理協(xié)議等中間文件進(jìn)行編號，確定能夠唯一對應(yīng)客戶委托的案卷號。將案卷管理流程標(biāo)準(zhǔn)化，案卷資料及時錄入形成文件。流程管理的資料包括但不限于合同、客戶資料、往來中間文件、官方文件、繳費(fèi)事項(xiàng)、繳費(fèi)時限、審查意見時限、客戶通知等等，做到及時跟蹤，及時錄入，及時反饋，及時提醒。

第五，代理機(jī)構(gòu)應(yīng)該擁抱互聯(lián)網(wǎng)，學(xué)習(xí)互聯(lián)網(wǎng)思維?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代來臨，誕生了一些新興的專利服務(wù)平臺，如匯橘網(wǎng)、知了網(wǎng)、快智慧、智慧島、專利巴巴等。這對專利代理行業(yè)產(chǎn)生了較大的影響。有些人看不懂，有些人看不起。但是無論如何，“互聯(lián)網(wǎng)+專利服務(wù)”的大潮已經(jīng)來臨。傳統(tǒng)專利代理行業(yè)的關(guān)系模式、人脈模式都是利用信息不對稱獲得的優(yōu)勢，而互聯(lián)網(wǎng)將信息不對稱的鴻溝迅速填平。在網(wǎng)絡(luò)時代，代理機(jī)構(gòu)一定要打破舊有的業(yè)務(wù)模式，做好互聯(lián)網(wǎng)營銷和推廣，實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)渠道的互聯(lián)網(wǎng)化。此外，互聯(lián)網(wǎng)讓人與人的溝通成本顯著降低，口碑營銷的重要性被凸顯出來，代理機(jī)構(gòu)不能再隨意制造垃圾專利和低質(zhì)量的專利，隨著公眾專利意識的提高，代理機(jī)構(gòu)的口碑也將被互聯(lián)網(wǎng)明顯放大。在互聯(lián)網(wǎng)時代，代理機(jī)構(gòu)必須小心謹(jǐn)慎，避免自砸招牌。

第六，代理機(jī)構(gòu)要重視大數(shù)據(jù)的力量與價值，用好大數(shù)據(jù)工具。當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為大數(shù)據(jù)的發(fā)展提供了有利的支撐，專利審查中間文件、專利數(shù)據(jù)庫、駁回復(fù)審和無效宣告的相關(guān)文本都已經(jīng)上網(wǎng)，專利數(shù)據(jù)的大數(shù)據(jù)分析和挖掘產(chǎn)業(yè)方興未艾。通過大數(shù)據(jù)語義分析，已經(jīng)能夠制作更加準(zhǔn)確、分析維度更多的專利地圖，能夠進(jìn)行新生申請人、新生發(fā)明人以及代理機(jī)構(gòu)的客戶流動性追蹤。通過大數(shù)據(jù)分析，能夠幫助代理機(jī)構(gòu)對競爭對手和客戶以及潛在客戶進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)客戶的痛點(diǎn)，識別競爭對手的優(yōu)勢劣勢，從而最終幫助代理機(jī)構(gòu)和代理人提升自身實(shí)力，提供更加優(yōu)質(zhì)的專利代理服務(wù)。

2.4

專利代理人層面

第一，支持代理服務(wù)機(jī)構(gòu)的人才培養(yǎng)。鼓勵代理服務(wù)機(jī)構(gòu)引進(jìn)和培養(yǎng)專利代理人才，可參照大學(xué)人才引進(jìn)與培養(yǎng)工作，對海內(nèi)外的優(yōu)秀人才進(jìn)行專項(xiàng)獎勵。對代理機(jī)構(gòu)自主培養(yǎng)的優(yōu)秀專利代理人，包括優(yōu)秀的專利工程師給予培養(yǎng)經(jīng)費(fèi)資助。對成長較快，代理質(zhì)量和代理人才質(zhì)量穩(wěn)步提升的專利代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行扶持和嘉獎。

第二，倡導(dǎo)專利代理工作的標(biāo)準(zhǔn)化。專利申請時間跨度長且專業(yè)程度高。專利代理工作將在很大程度上影響申請人發(fā)明創(chuàng)造最終的保護(hù)力度。一些代理機(jī)構(gòu)的工作僅限于技術(shù)交底書的加工潤色和申請文件的遞交。對專利代理過程中的前期檢索、挖掘、布局和申請文件質(zhì)量審核則是能省則省流于形式，導(dǎo)致最終撰寫的申請文件缺乏其應(yīng)有的保護(hù)價值，浪費(fèi)了申請人的智力成果和寶貴時間。應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)專利代理機(jī)構(gòu)逐步建立一套標(biāo)準(zhǔn)化的代理工作流程并對其進(jìn)行監(jiān)督，將代理機(jī)構(gòu)專利代理工作的標(biāo)準(zhǔn)化推進(jìn)程度納入到代理機(jī)構(gòu)的代理質(zhì)量評估中，并由專利管理部門進(jìn)行考核和監(jiān)管。比如：

（1） 申請人進(jìn)行研發(fā)項(xiàng)目的立項(xiàng)之初，代理人和企業(yè)的技術(shù)團(tuán)隊(duì)、市場團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)進(jìn)行座談，對本項(xiàng)目的技術(shù)問題，需要保護(hù)的技術(shù)要點(diǎn)進(jìn)行研討，制定專利挖掘和產(chǎn)出計(jì)劃，形成研討記錄。

（2） 技術(shù)交底書準(zhǔn)備環(huán)節(jié)，代理人必須和發(fā)明人進(jìn)行反復(fù)溝通，協(xié)助申請人進(jìn)行查新工作，確保要保護(hù)的技術(shù)方案具備新穎性和創(chuàng)造性。

（3） 在專利申請文件的撰寫環(huán)節(jié)，必須根據(jù)前期制定的專利挖掘和產(chǎn)出計(jì)劃進(jìn)行專利布局，確保先申請文件不會破壞后申請文件的新穎性和創(chuàng)造性。

（4） 在專利遞交環(huán)節(jié)，必須根據(jù)專利產(chǎn)出計(jì)劃進(jìn)行遞交，對同日申請發(fā)明和實(shí)用新型、對要求優(yōu)先權(quán)和要求寬限期等事項(xiàng)進(jìn)行研究論證。

（5） 在流程管理環(huán)節(jié)，必須建立完整的流程管理和風(fēng)險管理系統(tǒng)。

第三，細(xì)化專利代理人職業(yè)準(zhǔn)入門檻。目前專利申請量呈現(xiàn)井噴趨勢，現(xiàn)有執(zhí)業(yè)代理人數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足專利代理人的需求量。不具備專利代理資格的專利工程師加入到專利代理工作中甚至承擔(dān)了主要的工作已經(jīng)成了不爭的事實(shí)。當(dāng)務(wù)之急是細(xì)化專利代理人的職業(yè)準(zhǔn)入門檻，允許符合要求的人員參與專利代理協(xié)助工作，但是要對相應(yīng)人員進(jìn)行登記備案和考察。比如可推廣目前部分省區(qū)實(shí)行的“優(yōu)惠政策”，向?qū)＠砣速Y格考試中僅通過代理實(shí)務(wù)部分或者通過法律知識部分但代理實(shí)務(wù)部分距離及格線差距不大的考生發(fā)放專利工程師從業(yè)資格證或限制執(zhí)業(yè)區(qū)域的代理執(zhí)業(yè)資格證。對專利工程師的職責(zé)進(jìn)行限定，規(guī)定其必須在專利代理人的指導(dǎo)下參加工作，規(guī)定代理機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)專利代理人與專利工程師的比例。

第四，鼓勵新技術(shù)領(lǐng)域的科研人員從事專利代理工作。專利代理人必須是本領(lǐng)域技術(shù)人員才能夠更好的理解技術(shù)方案，目前科技發(fā)展速度越來越快，專業(yè)劃分也越來越細(xì)。一些新技術(shù)的突然爆發(fā)給專利代理工作帶來了挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)吸取第4章復(fù)旦大學(xué)基因工程領(lǐng)域的大量專利申請淪為現(xiàn)有技術(shù)的悲劇的教訓(xùn)，鼓勵新技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員和科研人員參與到專利代理工作中來，這一方面依靠市場的選擇，另一方面要依靠政府的合理引導(dǎo)。

注：

【1】實(shí)際上，早在2005年福建省就出臺過《福建省專利代理機(jī)構(gòu)誠信檔案管理暫行辦法》，但是該辦法并未真正執(zhí)行，代理機(jī)構(gòu)的誠信檔案也未向社會公眾公布。

【2】白若鴿，章放． 專利審查在打擊黑代理中的作用[C]， 2014．

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：彭文波  老彭侃知產(chǎn)

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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