論專利撰寫中的權利行使意識

【小D導讀】

本文以騰訊微信專利侵權案和蘋果Siri專利侵權案（對應的無效案均入選專利復審委員會2013年度十大案例）為視角，結合涉案專利存在的突出問題，認為專利撰寫的首要任務是培養(yǎng)權利行使意識，應始終把方便和充分行使專利權擺在第一位，警惕系統級權利要求，防止向權利要求中寫入非必要技術特征，更要防止寫入非技術特征。

關鍵詞：系統級權利要求、全面覆蓋原則、間接侵權、規(guī)避設計

一、引言

蘋果手機和騰訊微信堪稱移動通信領域“高大上”的成功典范，然而，樹大招風，高處不勝寒。2012年，上海A公司將蘋果公司送到上海一中院的被告席，指控蘋果產品的Siri聊天系統侵犯其200410053749.9號專利權（后稱“聊天專利”）。2013年，山東B公司將騰訊公司訴至濟南中院，指控其微信中的“附近的人”、“微信公眾賬號”功能侵犯其200910084756.8號專利權（后稱“黃頁專利”）。

蘋果和騰訊當然不甘心束手就擒，先后均向專利復審委員會提出無效宣告請求，意欲反守為攻，從根本上摧毀涉案專利，使得侵權訴訟失去存在的基礎。面對如此重量級的無效宣告請求人，專利復審委員會高度重視，對這兩起無效案件均成立五人合議組，并由處室領導親自掛帥審理，這樣浩大的聲勢在歷史上并不多見。對于聊天專利，專利復審委員會在2013年9月作出維持專利權有效的第21307號決定；碰巧的是，對于黃頁專利，專利復審委員會在2013年12月作出的第21763號決定也是維持專利權有效。

蘋果公司不服，狀告專利復審委員會，請求北京一中院撤銷21307號決定。北京一中院不敢怠慢，擺出同樣的接待規(guī)格，由專家型法官姜穎庭長領銜，組成五人合議庭，于2014年2月27日公開審理，經媒體報道后，引發(fā)了公眾的熱切關注。關于黃頁專利無效案，由于決定作出的時間稍晚，法院何時開庭審理，合議庭陣容如何，目前尚不可知，但可以預料，法院也一定會高度重視。

2014年4月，專利復審委員會公布了2013年度十大案例，上述兩件無效案赫然在列。筆者粗略閱讀了上述兩案的專利文件，發(fā)現它們存在一個共同的問題：權利難以行使。

二、涉案專利技術方案的初步解讀

專利在本質上是一種技術方案，對專利技術方案的解讀，始于權利要求，在權利要求書中，獨立權利要求處于基礎的地位，相比從屬權利要求，其保護范圍最大，故我們先從獨立權利要求開始分析，揭開專利的神秘面紗。

1、黃頁專利

黃頁專利只有一項獨立權利要求，如下：

1、基于與位置信息相關聯的在線黃頁電話簿模式實現通信的系統，其特征在于，包括：

公共電話簿服務器，數據網絡，黃頁電話簿服務器，移動電話終端；其中，

所述黃頁電話簿服務器是用于儲存和管理用戶帳戶資料，用于按照用戶的當前地理位置采集并生成所述用戶的與位置信息相關聯的黃頁電子名片記錄消息，用于接收檢索電子名片指令并返回檢索結果消息的計算機數據庫服務器；

所述公共電話簿服務器是用于提供公共電話簿檢索與管理的計算機服務器組，包括但不限于公共電子名片網站服務器、和/或公共電話號簿即電子黃頁服務器；

所述移動電話終端與黃頁電話簿服務器之間通過數據網絡互連，用于向用戶提供與位置信息相關聯的黃頁電子名片的在線檢索服務，并向用戶提供檢索出的所有電子名片的列表，用于完成基于與位置信息相關聯的在線黃頁電話簿的通信過程，即用戶在所述列表中選定電子名片中的聯系地址，并選定通信方式后，啟動到所述聯系地址的通信過程；

所述黃頁電話簿服務器與所述公共電話簿服務器之間通過互聯網數據網絡互連，從公共電話簿服務器獲取滿足檢索條件的電子名片記錄信息。

無需太多技術分析即可看出，騰訊的微信不可能以一己之力覆蓋上述權利要求的全部技術特征，故不可能單獨構成侵權，道理很簡單：

首先，黃頁專利的權利要求1請求保護一個系統，其包括四個組件：公共電話簿服務器、數據網絡、黃頁電話簿服務器、移動電話終端。試問：騰訊的微信是否具有這樣四個組件？答案顯然是否定的。因此，騰訊完全可以理直氣壯地抗辯：我不提供公共電話簿服務器和黃頁電話簿服務器，也不運營數據網絡，更不制造移動電話終端，按照全面覆蓋原則（All-Limitations Rule）【1】，侵權成立以被告實施權利要求所記載的全部技術特征為前提，鑒于我不具備權利要求所記載的絕大部分技術特征，所以我不可能單獨構成侵權；如果原告真要告我專利侵權，請把電信運營商、手機制造商、公共電話簿服務提供商、黃頁電話簿服務提供商一起列為共同被告。

其次，權利要求1列舉完四個組件之后，對它們的功能進行了具體限定，關于移動電話終端的功能限定中有一個“即”字，后面明確記載“用戶在所述列表中選定電子名片中的聯系地址，并選定通信方式后，啟動到所述聯系地址的通信過程”，這意味著，用戶的一系列操作是必要技術特征，不能按照多余指定原則忽略不計【2】，因此，原告應該把用戶也列為共同被告。但遺憾的是，普通用戶不具有生產經營目的【3】，這直接導致了整個侵權鏈條的斷裂。

2、聊天專利

聊天專利有兩項獨立權利要求，權利要求1如下：

1、一種聊天機器人系統，至少包括：

一個用戶；和

一個聊天機器人，該聊天機器人擁有一個具有人工智能和信息服務功能的人工智能服務器及其對應的數據庫，該聊天機器人還擁有通訊模塊，所述的用戶通過即時通訊平臺或短信平臺與聊天機器人進行各種對話，其特征在于，該聊天機器人還擁有查詢服務器及其對應的數據庫和游戲服務器，并且該聊天機器人設置有一個過濾器，以用來區(qū)分所述通訊模塊接收到的用戶語句是否為格式化語句或自然語言，并根據區(qū)分結果將該用戶語句轉發(fā)至相應的服務器，該相應的服務器包括人工智能服務器、查詢服務器或游戲服務器。

上述聊天機器人系統“至少”包括兩大部分：（1）一個用戶；（2）一個聊天機器人，該機器人擁有通訊模塊?！坝脩簟迸c“聊天機器人”聊天，需要借助“即時通訊平臺或短信平臺”，因此二者通過“即時通訊平臺或短信平臺”連接而組成一個系統。這樣一來，除上述兩大部分外，還需引入第三方的“即時通訊平臺或短信平臺”，例如，說明書中所述的“QQ、MSN Messenger和Yahoo Messenger”，或許這就是“至少包括”的含義所在吧，如果這樣的話，權利要求1可能就缺乏必要技術特征了。

聊天專利的權利要求1也是一個系統權利要求，更甚于黃頁專利，其直接把用戶作為一個組成部分，這就很可笑了，用戶是活生生的人，而不是設備或機器，連技術特征都算不上，更難以勝任必要技術特征的重任，但既然專利權人這么寫了，蘋果完全可以得理不饒人地說：我不可能構成侵權，因為我不會造人，即使你拉一名用戶進來，Siri聊天系統的用戶一般都是打發(fā)無聊時間，不可能具有生產經營目的。

權利要求9為方法獨立權利要求，內容如下：

一種使用如權利要求1至8中任一項所述的聊天機器人系統與機器人聊天的方法，其特征在于，包括如下步驟：

用戶找到聯機的聊天機器人，并通過即時通訊平臺發(fā)送對話語句，

即時通訊平臺將該對話語句傳送給與其相對應的通訊模塊，

通訊模塊再將這種對話語句轉送至過濾器，

過濾器通過對該語句的判斷后再轉送至相應的服務器，該相應的服務器包括人工智能服務器、查詢服務器或游戲服務器，該相應的服務器依據其相應的數據庫對該對話進行答復后轉通訊模塊發(fā)送給用戶。

可以看出，權利要求9的流程是：對話語句由即時通訊平臺發(fā)送出去---經過通訊模塊---經過過濾器---到達相應的服務器---由相應的數據庫進行答復---發(fā)給通訊模塊---說給用戶聽。與權利要求1一樣，用戶參與是必需的，否則無法執(zhí)行方法的全部步驟，這就給蘋果制造了逃脫之機。

綜上可以看出，黃頁專利和聊天專利均存在重大的撰寫問題，致使原告的訴訟目的難以實現。

三、系統級權利要求和用戶特征

美國法院在專利侵權判定中創(chuàng)立了單一侵權方規(guī)則（Single Entity Rule），即，權利要求的全部技術特征應當由單個侵權方實施，對于權利要求的全部技術特征由多個侵權方實施的，不構成直接侵權，誘導（inducement）侵權也不成立【4】。因此，專利律師在撰寫申請文件時，特別忌諱有多方參與的系統級權利要求（System Level Claim），而偏愛組件級權利要求（Component Level Claim），即全部技術特征由單方實施的權利要求。例如，筆者多年審查世界著名通訊公司（如高通、諾基亞、愛立信、摩托羅拉等）的專利申請，發(fā)現他們極少撰寫系統級權利要求，這些公司的申請文件一般包括多組權利要求，分別針對發(fā)送端、接收端、用戶終端、基站等進行保護，通常不會把面向不同主體的組件或步驟糅合到同一權利要求中，即使有系統級權利要求，也是作為組件級權利要求的補充而出現的，幾乎沒見過系統級權利要求成為“家族獨苗”的情形。

聊天專利和黃頁專利有兩大共同特色：一是納入各種能夠想到的部件（哪怕不是由自己生產制造），寫成系統級權利要求，以此保護發(fā)明構思；二是把用戶及其具體操作列為技術特征。這說明，撰寫者的腦子里沒有起碼的權利行使意識，缺乏專利撰寫理論的基本常識。

根據專利侵權判定的“全面覆蓋原則”，系統級權利要求需要多個“侵權者”同時登臺唱戲才可能構成侵權，并且還要借助所謂的“專利間接侵權理論”。但是，業(yè)界對專利間接侵權的適用，還有很大爭議，法官極少采納【5】。另外，如果權利要求把用戶列為必要技術特征，可能會阻斷侵權認定的鏈條，因為其通常不具備生產經營目的。

對于聊天專利而言，從說明書披露的技術內容看，用戶發(fā)出的“輸入信息”是通過即時通訊平臺或短信平臺傳送到服務器的通訊模塊21中的。因此，用戶是男是女、是中國移動的還是中國聯通的，并不重要，“輸入信息”才是技術特征。這樣一來，單純的聊天服務器是不夠的，還需要與即時通訊平臺或短信平臺結合，這實際上又構成了一個“聊天機器人系統”，即權利要求1將第三方的即時通訊平臺或短信平臺引入到自己的系統之中，如果競爭對手有意回避這個第三方平臺，只是在自身的聊天服務器中加強通訊模塊的功能，而省去第三方平臺，但同樣實現相應的聊天功能，這無疑是一種成功的“規(guī)避設計（design around）”，很容易就躲避了侵權責任。此外，盡管審查員可以善意地將“用戶”理解為“輸入信息”的部件，但在專利侵權訴訟中，寄希望于法官如此認定，涉及是否符合專利法第59條規(guī)定的“以權利要求的內容”為準的判斷，恐怕不一定能如專利權人所愿。

黃頁專利的權利要求1明確記載了四個組件，既然如此，專利權人在發(fā)起侵權訴訟時，就應當把實施全部技術特征的所有主體（電信運營商、手機制造商、公共電話簿服務提供商、黃頁電話簿服務提供商）列為被告，并且也要借助“專利間接侵權理論”。即便理論上有判處“間接侵權”的可能性，但考慮到被告中有實力雄厚的電信運營商和應對訴訟經驗豐富的手機制造商，原告發(fā)起訴訟戰(zhàn)爭無異于以卵擊石，獲勝的概率幾乎為零。

從專利許可的角度來看，系統級權利要求也不盡人意。由于系統級權利要求涉及多方參與，所以許可時只能瞄向“錢多、人傻”的企業(yè)，如果對方頭腦清醒，如意算盤就會落空；對于多個不關聯的企業(yè)，把它們捆綁在一起發(fā)放許可，絕非易事。相比之下，組件級權利要求可以分別許可給不同的對象，并且，由于獨立權利要求數量多，所以，在談判中能夠給專利權人增加更多的籌碼和底氣，有利于收取更多的許可費。

還有，撰寫時切忌把普通消費者作為潛在侵權者，因為一旦將他們作為被告拉入訴訟，整個侵權鏈條就將被切斷，而且，與廣大人民群眾樹敵，也會傷害企業(yè)的商業(yè)形象。

在通訊技術領域的權利要求中，應當以一個核心部件為中心，其他部件以信號的流向（輸入或輸出）方式來描述，業(yè)內俗稱“單側描述”。例如在聊天專利中，應以聊天服務器為“主角”，寫出其結構單元的構成和單元之間的連接關系，其中，連接關系可以通過信號在結構單元中的流向進行限定。對于黃頁專利而言，明智的寫法不是著眼于整個系統，而應針對移動終端制造商、服務提供商等潛在的侵權方分別撰寫不同的獨立權利要求。這樣的話，專利權人可以根據自己的利益考慮（例如，移動終端制造商是合作客戶，不宜得罪；或者，某侵權方實力太強，不妨先找一個“軟柿子”下手；等等），從眾多侵權者中選擇合適的對象作為被告，以保證訴訟策略的豐富和靈活性，掌握訴訟的主動權。

此外，撰寫時還必須考慮維權的舉證難易。產品權利要求比方法權利要求易于獲得保護【6】，對于前者，收集證據和進行特征比對相對容易，但對于新產品制造方法之外的方法權利要求，其保護范圍只能延及依照專利方法直接獲得的產品（即，使用專利方法獲得的原始產品，而不能延及對原始產品作進一步處理后獲得的后續(xù)產品）【7】，而且進入對方的制造現場收集證據非常困難，進行特征比對也不夠直觀。因此，撰寫時應優(yōu)先考慮產品權利要求，即使真的沒有產品權利要求可寫，在撰寫方法權利要求時也要充分考慮哪些特征易于檢測侵權者的蛛絲馬跡。

四、結束語

專利權本質上是一種排他權，對于所謂的“他”，權利人可以行使自己的正當權利，一方面可以打擊其侵權行為，另一方面可以向其發(fā)放許可。從樸素的角度理解，專利的活力在于行使，專利的價值在于獲益，所以，撰寫者必須懷著強烈的目的性，牢固樹立權利行使意識，始終思考潛在的侵權者是誰以及侵權行為可能具有何種樣態(tài)，把便于打擊侵權和實現專利收益最大化作為第一訴求。只有這樣，專利才能成為長著鋒利牙齒的老虎，而不至于淪為沒牙的老虎甚至紙老虎。

黃頁專利和聊天專利都經過實質審查而獲得了授權，而且，都經過了無效程序的嚴峻考驗，照理說權利穩(wěn)定性還行，但需要注意的是，權利的穩(wěn)定性和行使能力不具有直接的因果關系，有效的專利未必是有用的專利。通過上述分析讀者可以看出，這兩個涉案專利是存在重大瑕疵的，姑且不討論其上位概括水平如何，單從行使權利的角度來看，與垃圾專利沒有太大差別，因此，評價專利質量需要考慮很多方面，首當其沖的是權利行使能力。

綜上，賦詩一首，望業(yè)界同仁在專利撰寫過程中警惕系統級權利要求，重視培養(yǎng)權利行使意識：

科技創(chuàng)新拼專利，撰寫階段打根基；

權利行使意識強，不能陷入實施例；

勿把用戶當特征，堅決杜絕系統級；

能攻善守破敵膽，訴訟無效顯威力。

注釋：【1】2009年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（后稱《2009司法解釋》）第九條規(guī)定：人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征；被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。這與美國侵權判定中堅持的全面覆蓋原則是一致的。【2】1995年，北京高院在周林頻譜儀一案中適用多余指定原則，將權利要求中的某些特征認定為多余，在確定保護范圍時不予考慮。此觀點引起業(yè)界爭議。2005年，最高人民法院在（2005）民三提字第1號判決書中明確表示“不贊成輕率適用所謂多余指定原則”?！?009司法解釋》第九條明確“被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍”，徹底宣告多余指定原則壽終正寢。北京高院在2013年發(fā)布的《專利侵權判定指南》第115條中也同樣規(guī)定“被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求中記載的一項或一項以上技術特征的，不構成侵犯專利權?！? 【3】依據專利法第11條，專利侵權以實施者出于生產經營目的為前提。【4】美國聯邦巡回上訴法院通過2007年的BMC案和2008年的Muniauction案確立了單一侵權方規(guī)則，但2012年再審Akamai 和McKesson案時態(tài)度有所改變。2014年6月2日聯邦最高法院對Akamai案做出判決，認為直接侵權要求單方執(zhí)行專利權利要求的全部步驟，而誘導侵權以直接侵權的存在為前提。此案充分體現了專利撰寫質量的重要性，值得我國專利從業(yè)者深思。【5】于立彪：“關于我國是否有專利間接侵權理論適用空間的探討”，載于《專利法研究2007》，知識產權出版社。【6】張清奎：《化學領域發(fā)明專利申請的文件撰寫與審查》，知識產權出版社，2010。【7】最高人民法院（2009）民提字第84號。

作者：毛習文、鹿士杰、宋獻濤來源：思博知識產權論壇整理：iprdaily 網站：http://globalwellnesspartner.com/

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