專利無效程序中“使用公開”的應(yīng)用探討

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：孫騰鄭海文楊春霞

原標(biāo)題：無效程序中“使用公開”的應(yīng)用探討

在專利無效程序中，使用公開的判斷一直以來都是專利無效中的審查難點(diǎn)。由于使用公開的事實(shí)發(fā)生在申請日之前，當(dāng)事人提供的證據(jù)往往難以達(dá)到無可挑剔的程度，經(jīng)常存在一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人所提供證據(jù)提出質(zhì)疑的情況。此時專利復(fù)審委員會通常會考慮是否有充分的相反證據(jù)來否定該證據(jù)真實(shí)性，以衡量該證據(jù)所要證明的事實(shí)其存在的蓋然性。本文通過A公司與B公司之間的實(shí)戰(zhàn)專利無效案例，針對“使用公開”方式進(jìn)行探討總結(jié)，以供參考。

一、引言

知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險排查和無效評估工作是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理工作的基本內(nèi)容，一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)風(fēng)險，往往會考慮涉案專利的穩(wěn)定性，進(jìn)而考慮涉案專利是否可以被無效，對于新創(chuàng)性的評價，首先考慮是否為現(xiàn)有技術(shù)，而現(xiàn)有技術(shù)的公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。其中，對于“使用公開”概念，在現(xiàn)實(shí)工作中存在一定的應(yīng)用難度。基于此，筆者通過A公司與B公司之間的實(shí)戰(zhàn)專利無效案例，針對“使用公開”方式進(jìn)行探討總結(jié)，以供參考。

二、實(shí)戰(zhàn)案例分享

背景介紹

A公司在某地法院起訴B公司某款分體式空調(diào)侵犯其3件實(shí)用新型專利權(quán)，其中一件專利號為201520229358.1，名稱為《一種空調(diào)用導(dǎo)風(fēng)裝置》，申請日為2015.04.16，授權(quán)公告日為2015.07.22，附圖為涉案專利附圖：

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對此，B公司對于侵權(quán)行為進(jìn)行進(jìn)一步核實(shí)發(fā)現(xiàn)，在涉案專利申請日以前，B公司已經(jīng)在大量的使用涉案專利涉及到的導(dǎo)風(fēng)裝置，以下為B公司在先使用產(chǎn)品照片：

專利無效程序中“使用公開”的應(yīng)用探討

證據(jù)鏈

基于此，B公司通過“使用公開”方式無效A公司的涉案專利，證明在涉案專利的申請日、即2015年4月16日之前，涉案專利的技術(shù)方案已經(jīng)被使用公開，因此不具備專利法第22條第2款規(guī)定的新穎性。下表證據(jù)1-7為B公司尋找的使用公開證據(jù)鏈。

專利無效程序中“使用公開”的應(yīng)用探討

合議組觀點(diǎn)

本案最終結(jié)果，合議組于2018年11月17日發(fā)文，宣告201520229358.1號實(shí)用新型專利權(quán)全部無效。經(jīng)合議組審查，兩物證證據(jù)5-6己經(jīng)公開了權(quán)利要求1-3 的技術(shù)方案，不具備新穎性，應(yīng)予全部無效。

專利無效程序中“使用公開”的應(yīng)用探討

本案審理過程中，合議組認(rèn)可證據(jù)1-7的真實(shí)性，其可以作為本案現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)使用，本案的爭議焦點(diǎn)在于，兩物證是否為申請日前公開銷售的產(chǎn)品且自購買日起未進(jìn)行過改變。

對于本案中的兩物證是否被更換或更改（即其作為現(xiàn)有技術(shù)的真實(shí)性），B公司對于其主張已提供經(jīng)過公證的空調(diào)持有人蓋章和/或簽字的《確認(rèn)書》，其中記載了持有人的名稱或姓名及其聯(lián)系地址可供核實(shí)，且兩份物證在結(jié)構(gòu)上能夠相互印證，并未呈現(xiàn)出任何與發(fā)票信息不一致的情況，同時空調(diào)室內(nèi)機(jī)使用5年之內(nèi)不發(fā)生更換或維修也是大概率事件；而A公司在知悉兩物證來源的情況下并未進(jìn)一步作出有效查證來推翻其真實(shí)性，況且基于本案證據(jù)可知B公司的空調(diào)器在市場上已經(jīng)形成一定的銷售規(guī)模，A公司僅提出兩物證存在更改可能性的質(zhì)疑卻未能提供足夠的證據(jù)來支持其主張?；诂F(xiàn)有證據(jù)并結(jié)合雙方當(dāng)事人的意見陳述，合議組認(rèn)為兩物證為證據(jù)5-6中發(fā)票對應(yīng)的B公司的空調(diào)器并且結(jié)構(gòu)未發(fā)生變化具有高度蓋然性，對A公司關(guān)于兩物證被更換或更改的主張不予支持。

三、小結(jié)

對于證據(jù)鏈條的完整性應(yīng)當(dāng)做到什么程度，筆者認(rèn)為沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，本案的證據(jù)鏈相對是較為完善的，以帶銷售發(fā)票的產(chǎn)品作為使用公開證據(jù)查找的核心，結(jié)合產(chǎn)品的上下游，從供應(yīng)商、銷售商、廣告商、到產(chǎn)品用戶，環(huán)環(huán)相扣，形成完整鏈條。復(fù)審委一般先逐一審查單個證據(jù)的合法性、真實(shí)性，在確認(rèn)相關(guān)證據(jù)合法性、真實(shí)性的基礎(chǔ)上，從其與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面判斷有無證明力及證明力的大小，使用公開的核心在于公開時間的認(rèn)定、公開內(nèi)容及兩者的關(guān)系。

筆者結(jié)合上述實(shí)際案例梳理了使用公開證據(jù)鏈查找的一般流程及注意事項，以供參考，內(nèi)容包括：1、查找是否有在先使用證據(jù)公開；2、確定使用專利技術(shù)的對應(yīng)產(chǎn)品；3、確定使用產(chǎn)品的用戶；4、開展證據(jù)保全。

1、查找是否有在先使用證據(jù)公開

在本案中，A公司訴B公司產(chǎn)品的專利技術(shù)方案，在涉案專利申請日之前已經(jīng)應(yīng)用在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上，因此，本次查找的使用公開證據(jù)就是被訴侵權(quán)產(chǎn)品。

2、現(xiàn)有技術(shù)與專利文獻(xiàn)比對，確定在先使用證據(jù)產(chǎn)品

確定在先使用證據(jù)需注意：

（1）證據(jù)公開的時間，本案中，以發(fā)票上的時間作為產(chǎn)品銷售時間，即證據(jù)公開的時間；

（2）證據(jù)可獲得的渠道，銷售商、廣告商、產(chǎn)品用戶等都可以作為證據(jù)查找的渠道，本案中，優(yōu)先選擇產(chǎn)品用戶渠道的證據(jù)作為主要證據(jù)，其他渠道的證據(jù)作為輔助證據(jù)；

（3）技術(shù)特征的比對需準(zhǔn)確，區(qū)分相同和實(shí)質(zhì)相同。

3、鎖定該機(jī)型作為現(xiàn)有技術(shù)查找的對象

鎖定過程需注意：

（1）銷售量大，銷售地區(qū)涵蓋東、南、西、北區(qū)域；

（2）選擇在不同的地方公證，但是不同地方公證的型號為同一個；

（3）鎖定安裝的用戶最好為單位、企業(yè)、政府機(jī)關(guān)等，且同時購買兩臺以上；

對于使用公開的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)用，筆者結(jié)合A公司與B公司的實(shí)際案例，從理清思路、完善證據(jù)鏈等方面給出參考，淺談個人觀點(diǎn)，難免有考慮不周之處，歡迎大家給出更多觀點(diǎn)并提出指正。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：孫騰鄭海文楊春霞

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：專利無效程序中“使用公開”的應(yīng)用探討（擊標(biāo)題查看原文）

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