專利交易市場之中美差異及如何進行成功的高價值專利交易

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：江超  廣州恩智知識產(chǎn)權(quán)咨詢有限公司

原標題：專利交易市場之中美差異及如何進行成功的高價值專利交易

IPRdaily消息：本文以中美兩國專利交易市場的對比，以提出國內(nèi)目前專利交易市場所存在的一些問題，與海外成熟的專利交易市場相比較，我們看到了在國內(nèi)繁榮交易市場的背后的實質(zhì)。筆者以自己海外專利交易經(jīng)驗，簡單談一下在一個成熟的專利交易市場環(huán)境下，專利交易過程中買家與賣家的心理、專利價值談判及如何最終促成成功的專利交易，希望此文能幫助到國內(nèi)的企業(yè)能夠了解到如何才能完成一項成功的專利交易。

摘要：

專利運營已成為知識社會經(jīng)濟發(fā)展過程中重要的經(jīng)濟增長項目之一，專利反映企業(yè)、社會甚至國家的創(chuàng)新能力，并體現(xiàn)其核心競爭力。專利交易作為專利運營中最重要的方面，在國內(nèi)近幾年已展現(xiàn)出強勁的增長勢頭，并呈現(xiàn)了一派欣欣向榮的專利交易市場景象，但與成熟的專利交易市場相比較，我們又看到了在國內(nèi)繁榮交易市場的背后又似乎與成熟市場有什么不一樣的地方。本文試圖以筆者的海外專利交易經(jīng)驗，簡單談一下在一個成熟的專利交易市場環(huán)境下，專利交易過程中買家與賣家的心理、專利價值談判及如何最終促成成功的專利交易，希望此文能幫助到國內(nèi)的企業(yè)能夠了解到如何才能完成一項成功的專利交易，以及在交易過程中的一些關(guān)鍵點。

關(guān)鍵詞：專利交易；專利價值；合同審查
 

一、中美專利交易市場現(xiàn)狀及對比

1、美國專利交易市場現(xiàn)狀

筆者研究了2011到2019年國外專利交易（主要數(shù)據(jù)來源為美國專利交易市場）的數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，近年來國際市場交易趨勢，2015年美國專利交易市場涉及的專利交易數(shù)據(jù)達到20億美元，涉及2029個專利包（專利包可能包含多個專利），2018年，這個數(shù)據(jù)上升為50億美元。以上數(shù)據(jù)為實際成交達成的交易，而實際上，在美國專利市場成交數(shù)據(jù)大約僅占到整個交易市場數(shù)據(jù)的1/4，仍有大批量在市場中待出售的專利并未成功售出。下圖反應(yīng)了自2011年~2019年美國專利交易市場的成交額及未成交數(shù)據(jù)。

下表反應(yīng)出了美國市場自2014年到2018年以來，美國專利交易市場的變化情況，可以發(fā)現(xiàn)在2016年整個交易量達到頂峰，而2017年以來數(shù)據(jù)是有所萎縮的。主要原因在2015年國際專利交易平臺IAM交易市場剛啟動，當時有大批量的專利包涌入，而至2017年時，這種效應(yīng)已經(jīng)暫時有所緩和。

專利價格方面，查閱下表2017和2018年美國專利市場數(shù)據(jù)①，可以看到，一件授權(quán)的專利交易中賣家的要價的中位價位在20萬美元，平均價為25萬美元，最低的情況下也有2萬3千美元。這一數(shù)據(jù)在美國如此成熟的交易市場下，可以較為真實的反應(yīng)一件專利的交易價值。由于這是賣家的要價，并非最終的成交價格，但是根據(jù)筆者近5年的美國專利市場交易經(jīng)歷，經(jīng)過買家與賣家的價格談判，最終價格大約會在要價的3/4左右，也就是說成交均價大約為18萬美元左右。18年整體數(shù)據(jù)相對17年有所下降。

2、國內(nèi)交易市場現(xiàn)狀

2016年1月1日至2016年12月31日法律狀態(tài)公開（公告）數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2016年中國專利運營涉及163148件專利，2016年專利運營類型中，專利轉(zhuǎn)讓交易為主要的運營模式，涉及146053件專利，而2017年~2019年間，交易的數(shù)量呈明顯上漲的趨勢。交易所涉及的主題包括企業(yè)、高校、個人等主體②，但根據(jù)筆者對國內(nèi)專利交易市場的調(diào)研發(fā)現(xiàn)國內(nèi)市場的專利交易市場主要包括以下三種模式：

模式一，是很多小公司為了謀取政府項目或者職稱需求，自己沒有專利儲備，而不得以買專利，這種模式大多數(shù)只要是相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專利即可，無專利質(zhì)量要求，他們只是要一個授權(quán)的專利上權(quán)利人有他的名字，這類市場目前很活躍，但筆者認為并不符合專利運營真正的意義，這種交易模式本質(zhì)上來說并不符合專利法“鼓勵技術(shù)創(chuàng)新、促進社會進步”的初衷；其次，這種模式的交易價格在2~3萬元人民幣左右每件專利，甚至有千元級別的交易。這種模式也就是我們經(jīng)常所聽到的“證書交易”，試想，一件發(fā)明專利目前在國內(nèi)單純上從申請成本來說基本已經(jīng)超過1萬元人民幣，筆者甚至認為這種交易的結(jié)果是導致垃圾專利眾多的一個重要原因。

模式二：越來越多的真正懂得專利價值的公司，或者開始受到專利訴訟騷擾的公司，慢慢的開始懂得專利積累的重要性，這類公司購買專利的目的主要是做專利儲備，一方面可以降低專利訴訟騷擾的可能性，一方面可以提高自己的技術(shù)儲備。但是第二種模式目前來看在整個中國專利交易市場所占的比例極低。

模式三，國內(nèi)市場經(jīng)常會有中科院或高校進行所謂的專利拍賣，經(jīng)常能看到有很多專利拍出了幾百萬人民幣的價格，但是筆者曾有幸參與過對其中部分專利的分析評估，事實表明，從價值本身來看，這些專利所拍出的價格不具有真實性，更多是資本市場方面的原因，而且這些專利的成交在整個專利交易市場中所占比例極低，在此筆者不予深入討論。

可以對比一下中美兩國交易市場的重要數(shù)據(jù)平均價格，按照上述測算數(shù)據(jù)，美國交易市場近幾年的成交均價大約在18萬美元左右，由于國內(nèi)暫未找到此方面的專業(yè)數(shù)據(jù)，筆者根據(jù)對市場的了解，國內(nèi)專利均價估計在3~5萬人民幣左右。由上述中美兩個主要資本及大經(jīng)濟實體，可以看到美國在專利交易市場上極為成熟，專利交易數(shù)量真實，但基本都能反映出其本身的價值，從而也證明了美國在專利質(zhì)量上明顯優(yōu)于中國專利。而中國專利交易市場從活躍度來說遠超美國，因為交易數(shù)量達到14萬件以上，達到了美國的大約20倍，但是這些專利本身并沒有太高的價值。可以得出結(jié)論，中國國內(nèi)目前市面的活躍的交易現(xiàn)狀筆者認為是一個“假繁榮”狀態(tài)，這些交易的活躍是因為有其他不積極因素的推動而導致，本身并未體現(xiàn)出專利其本質(zhì)價值，這些推動因素本身有違專利法“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展”。相反，正是這種“假繁榮”的專利交易的對象“低價值專利”甚至損害了企業(yè)進行發(fā)明創(chuàng)造、促進科技進步和社會發(fā)展。筆者認為，有關(guān)部門應(yīng)當考慮此種現(xiàn)況，給予有效指導和改善。
 

二、關(guān)于專利價值談判

上面第一部分筆者談了關(guān)于中國專利交易市場美國專利交易市場大概的情況對比，下面我們從下面幾個方面談一下在真正的進行高價值專利交易過程中，如何達成最終的交易價格，也就是專利價值談判。

1、買家和賣家的心理

買家應(yīng)該為專利付多少錢？而賣家應(yīng)該收取多少錢，我們很少會遇到一個認為買家多付的賣家，或者一個認為賣家要少了的買家，在專利交易中也是一樣。我們不應(yīng)把專利價格和專利價值經(jīng)?；鞛橐徽?。專利交易中，如果專利價值高于銷售價格，則賣方不應(yīng)出售；反之，買方絕不應(yīng)購買，除非它們的價值高于購買價格。乍一看，這可能看似矛盾，基本不可能有成交的可能，除非價格完全等同于專利實際價值，但是實際中一個專利的價值是很難計算的（盡管目前市場上有不少所謂的無形資產(chǎn)價值評估公司及相應(yīng)評估算法，筆者仍認為專利價值難以計算），與價格不同，價值更多體現(xiàn)在于買賣雙方不同的背景，這點與專利許可談判類似，市場從來就不會有完全的公平。因此，買方和賣方在談判單一價格時可以有不同的對專利價值的認定，雙方才可能達成一致的價格。

在缺乏真正公開市場的情況下，買方或賣方可以查看可比較的專利包是否對于一攬子專利的特定價格是公平的，是高還是低了？我們通常會根據(jù)平均價格來衡量專利包的整體價值，但是每個發(fā)明都是獨一無二的，該如何比較呢？平均要價真的合理嗎？筆者認為平均要價并不是最合理的出價規(guī)則，但卻是相對公平的規(guī)則，并且是當前專利交易環(huán)境下非常重要的參考依據(jù)。具體而言，如果專利的要價遠高于或低于該技術(shù)的平均價格，買家此時應(yīng)該提出更多問題，而賣家應(yīng)該給出合理的解釋。平均要價是一個指導，是最佳參考，但不是絕對的規(guī)則。

2、出售專利種類

賣家在出售專利時，一般而言有兩種情況，第一種是淘汰的專利，大多數(shù)的跨國性大公司的專利管理制度里都有定期淘汰專利的做法，他們會定期淘汰他們認為不需要繼續(xù)保留的專利，這樣的話，這些被淘汰的專利很大可能會被拿來進行出售。這種前提下的出售相對來說，專利要價相對會低一點，但是根據(jù)筆者的經(jīng)驗，大公司并不會無底限的出售這些淘汰專利，很多情況下，即使在專利過期甚至因為沒有續(xù)費而導致失效的情況下，也不會很便宜的出售，目前可以看到，無論是國內(nèi)外，這種專利出售的情況在大公司身上屢見不鮮。第二種情況是為了資金快速回籠的專利出售，這類專利往往是小公司做出的比較有價值的專利出售，大公司一般很少會有這種銷售行為；但是這兩年，筆者發(fā)現(xiàn)目前市場上有很多標準專利待售，很多標準專利甚至仍在收取權(quán)利金的狀態(tài)，筆者認為，這種形式的專利銷售往往是為了快速的資金回籠，我們知道很多時候即使我們擁有一件看起來非常質(zhì)優(yōu)的專利，但是并不意味著我們在專利到期前一定會使用到這件專利，那么這種情況下即使這是一件非常質(zhì)優(yōu)的專利，對于企業(yè)來說，他并沒有起到任何的商業(yè)價值，而對于標準專利來說，雖然收著可觀的權(quán)利金，但是從資本收益的角度來說，快速的現(xiàn)金價值是遠大于長期的慢速資金積累。當然，這樣去評價的前提在于，企業(yè)不僅僅是擁有這一件質(zhì)優(yōu)的專利，而是他仍在保有其它足量的可用于防御和進攻的專利組合存在，那么企業(yè)可以拿出一些質(zhì)優(yōu)的專利進行出售，而這些專利往往可以賣到一個非常好的價錢，這對于企業(yè)來說有利的。

3、買家購買專利情況

買家在購買專利時，目的其實通常是非常單純的，目的就是為了能夠積累自己的專利武器，或者購買有價值的技術(shù)。在具體買賣過程中，考慮的就是以合理的價格獲取優(yōu)質(zhì)專利。買家去購買專利時，一般有兩種途徑。第一種途徑是交易市場上賣家給出的待售專利，買家得到待收專利清單時，去評價一件專利是否值得購買，需進行完善的專利評估，評估完成后要討論的就是價格問題；當然很多情況下賣家會先給出價格指導，如果買家認為價格太高，可能就不會進入到專利評估流程。第二種途徑是買家根據(jù)自己的信息收集找到相應(yīng)專利的賣家，這種情況下，賣家要做的是評估專利是否可以出售，如果可以則接下來進入價格談判，另外一種情況就是賣家需要買家給出能出的起多少價，如果賣家認為與預(yù)期相差太遠，則不會出售，需要注意的是，這種方式具有一定的風險性，因為一旦如果價格沒有談攏，交易沒有形成，或者賣家根本沒有出售的意圖，那么買家則有身份暴露，有被起訴或認為是許可對象的風險。

4、購買對象的考慮

賣家在出售專利時，往往會考慮購買者的情況，近幾年來，相對于NPE(非專利實施主體,Non-Practicing Entities)，賣家更期望專利是出售給實體企業(yè)。最近幾年，出現(xiàn)了PAE（patent assertion entities）這個概念，進一步明確了我們之前定義為專利流氓（patent trolls）的定義，PAE的出現(xiàn)實質(zhì)是為了區(qū)分傳統(tǒng)上我們所謂的“好的”NPE和“壞的”NPE。但不可避免很多專利仍落入NPE的手中?，F(xiàn)市面上有很多賣家會明確要求不會出售專利給PAE，因為PAE一旦買到這些專利，他們的目的就是用于獲利，對實體企業(yè)進行無休止的騷擾，而這種獲利的方式，原始專利權(quán)人與PAE之間的關(guān)系難以被解釋清楚。目前市面已出現(xiàn)了一些反專利流氓的聯(lián)盟出現(xiàn)，例如LOT Networks，要求其聯(lián)盟成員如果專利出售給PAE，則出售的專利免費許可給其他聯(lián)盟成員，以此避免被PAE收購的專利對其他成員的威脅。

對于賣家來說，無論潛在買家是NPE或PE，賣家應(yīng)當充分考慮專利在售出后是否可能對自己帶來影響；對于買家來說，購買的專利是否與NPE直接有關(guān)，或是間接有關(guān)，都可以作為價格談判的一個因素考慮。

5、購買價格參考

那么真正進入到雙方有意向的價格談判后，如何談到一個雙方認可的價格，這在一定程度上取決于談判技巧，這些影響因素極多，例如雙方地位、需求情況、外在因素等，筆者在此僅簡要說明，不深入展開，但是有一點非常重要的是市場參考價格，這就要求無論是賣家還是買家一定要大體上熟悉市場環(huán)境的情況，切不可做出背離整個市場的報價。
 

三、專利交易中要做的事情

1、賣家要做的事情

當企業(yè)已經(jīng)準備要出售專利時，首先，賣家需要準備專利出售清單以供買家挑選，但是賣家在進行專利出售時往往不會是單件專利的出售，大多數(shù)情況下會以專利包的形式進行銷售。賣家根據(jù)專利清單要制作一個簡要的專利技術(shù)說明，這樣有助于買家了解大概的專利技術(shù)，也便于賣家尋找潛在的買家，其次賣家要針對這些專利給出一個價格指導范圍，這是很重要的一點，合理的定價范圍是專利出售的重要因素，買家如果看到一個與預(yù)期差別極大的價格很可能放棄評估。第三也是很重要的一點，為這些待出售的專利制作EoU（Evidence of Use，使用證據(jù)），賣方提供侵犯專利的證據(jù)的交易會大大提升專利交易的可能性及交易價格，根據(jù)美國市場的數(shù)據(jù)顯示，提供EoU的專利包可以提升成交價大約20%。

2、買家需要做的事情

買家獲取到待出售清單后，在評估賣家期望的價格范圍為可接受范圍時，便可以開始對專利進行充分評估和盡職調(diào)查，當然在這個評估的過程中最重要的一點就是與自己的產(chǎn)品或者競爭對手的產(chǎn)品進行比對，判斷自己或競爭對手的產(chǎn)品是否與這些專利相關(guān)，當然也需要評估的是未來是否有產(chǎn)品與專利相關(guān)，專利與產(chǎn)品相關(guān)性的對比是買家在購買專利時首要考慮的因素。在挑選到合適的專利后，即可進行盡職調(diào)查，主要包括專利有效性、剩余有效年限、權(quán)利是否清晰、是否有現(xiàn)存encumbrance（即現(xiàn)存的例如許可、訴訟等信息），以及需要確認的白名單。買家即使在找到合適的專利時，也需要盡可能的找出專利瑕疵，例如專利的創(chuàng)造性問題，說明書的撰寫是否支持權(quán)利要求，被無效的可能性等因素，以便在價格談判時，可以幫助價格降低。

在上述項目均完成確認后，買賣雙方即可進入合同及價格談判階段，在談判過程中，盡職調(diào)查的所有信息都可作為價格談判的因素，當然任何談判都存在買賣雙方的地位問題，雙方主體的強勢與弱勢方也往往會成為談判的主要影響因素。

無論是對于賣家還是買家來說，如能選擇有經(jīng)驗的中介機構(gòu)配合，亦會提升成功交易的可能性。

四、合同談判

在完成上述所有專利交易的前提后，合同談判是專利交易的最后一道門檻，很多人會認為，買賣雙方在確認購買專利清單和價格后就基本上算是完成了專利交易，但是實際并不然，合同談判中很多合同條款甚至會影響到最終交易是否能順利完成，下面我們簡單介紹一下合同談判中的一些重點條款。

1、延續(xù)現(xiàn)有的專利權(quán)利瑕疵（Existing Encumbrance）

所謂延續(xù)現(xiàn)有的專利權(quán)利瑕疵是指，買家需接受待轉(zhuǎn)讓專利任何的所有現(xiàn)有存在的專利許可，豁免，不起訴的契約或任何第三方對待轉(zhuǎn)讓專利和現(xiàn)有存在的任何其他權(quán)利（例如是否加入標準組）的約束，買方必須同意履行與現(xiàn)有抵押相關(guān)的承諾和義務(wù)。這個條款在專利交易中是一項非常重要的條款，也是買家在盡職調(diào)查中需要充分收集和把握的一項信息。這就涉及到上文提到的whitelist白名單，買家是無法確認這些信息的，所以必須根據(jù)買家的請求，由賣家提供相應(yīng)的白名單，而因為企業(yè)眾多，很多大企業(yè)的許可會非常多，而根據(jù)保密條款，賣家不可能將這些信息完全提供給買家，這就需要買家提供完善的白名單以供賣家澄清以最大程度的獲取自己需要的信息。很多沒有經(jīng)驗的買家和中介在交易時，往往會忽略這個因素，導致準備使用買來的專利起訴某人時，發(fā)現(xiàn)該專利的原始權(quán)利人已有相關(guān)的許可存在。所以這個條款是非常重要。而有些賣家在準備出售資料時，并不會清晰的將相關(guān)信息呈現(xiàn)出來。

2、反授權(quán)條款（Anti-authorization）

反授權(quán)條款很好理解，就是專利出售給受讓方后，買家需要將專利無償?shù)氖跈?quán)/許可給原始賣家，當然這個條款毋容置疑是可以接受的，但是在合同條款中，反授權(quán)條款通常不是簡單的只反向許可給賣家，很多時候合同中會有詳細的描述涉及關(guān)聯(lián)企業(yè)，OEM生產(chǎn)商等企業(yè)，這就需要買家對此條款進行詳細分析，以認定其條款是否對自己購買專利后有約束。
   

3、付款與交付件（Deliverables）

專利轉(zhuǎn)讓中的唯一交付件即為用于辦理官方專利轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓證明，要明確好交付件的交付時間，一般建議在合同中付款分為兩次，即預(yù)付一部分費用后，賣家提供轉(zhuǎn)讓證明，待收到轉(zhuǎn)讓證明后再付全款。

4、權(quán)利行使限制

一般情況下，轉(zhuǎn)讓的權(quán)利會是完整的權(quán)利，在行使權(quán)利時對過去的、現(xiàn)在的、將來的都不會有任何限制，但是在有些比較強勢或有特殊考慮的情況下，在專利交易轉(zhuǎn)讓合同中有時賣家會限制權(quán)利轉(zhuǎn)讓后的行使權(quán)僅可以從專利轉(zhuǎn)讓后有效，也就是說在轉(zhuǎn)讓前的侵權(quán)行為買家不可行使權(quán)利，類似這種條款，需要買家去權(quán)衡是否對自己有影響，是否可以接受。但是從另外一個角度來說，這種限制也可以作為價格談判的一個因素。

以上介紹了專利交易合同中的一些關(guān)鍵條款，需要買賣雙方在合同談判中注意，而實際上在一份專利交易合同中，合同條款錯綜復雜，在實際交易發(fā)生中，需要有專業(yè)的律師和有專利交易經(jīng)驗的人一起對合同進行審查。雙方都需要在確保自己利益和平衡利弊的情況下達成最終的合同。

 
本文以中美兩國專利交易市場的對比，以提出國內(nèi)目前專利交易市場所存在的一些問題，與海外成熟的專利交易市場相比較，我們看到了在國內(nèi)繁榮交易市場的背后的實質(zhì)。筆者以自己海外專利交易經(jīng)驗，簡單談一下在一個成熟的專利交易市場環(huán)境下，專利交易過程中買家與賣家的心理、專利價值談判及如何最終促成成功的專利交易，希望此文能幫助到國內(nèi)的企業(yè)能夠了解到如何才能完成一項成功的專利交易。

同時也希望國內(nèi)專利交易不僅僅局限在“證書交易”的層次，希望越來越多的出現(xiàn)一些真正意義上的能體現(xiàn)專利本身價值的專利交易。中美貿(mào)易戰(zhàn)正在開戰(zhàn)中，國內(nèi)企業(yè)真正提升創(chuàng)新能力，進一步加快知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)，才能在貿(mào)易戰(zhàn)中有更強的話語權(quán)。
 

參考文獻：

① 《The 2017 brokered patent market – the fightback begins》  2018年1月11日  IAM87, Richardson, Oliver, Costa.

② 《2016年中國專利交易運營研究報告》
 

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：江超  廣州恩智知識產(chǎn)權(quán)咨詢有限公司

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：專利交易市場之中美差異及如何進行成功的高價值專利交易（點擊標題查看原文）

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