商標(biāo)惡意異議的規(guī)則

【小D導(dǎo)讀】

商標(biāo)異議制度是商標(biāo)注冊的重要制度，主要由商標(biāo)異議程序及相關(guān)制度構(gòu)成，具有維護社會公眾利益和保護在先私權(quán)的作用，其立法目的在于將商標(biāo)審查工作置于公眾監(jiān)督之下。

商標(biāo)異議制度是給予社會公眾或者在先權(quán)利人或其利害關(guān)系人對商標(biāo)注冊提出不同意見，由有關(guān)主管機構(gòu)作出裁定的制度。商標(biāo)異議制度是商標(biāo)注冊的重要制度，主要由商標(biāo)異議程序及相關(guān)制度構(gòu)成，具有維護社會公眾利益和保護在先私權(quán)的作用，其立法目的在于將商標(biāo)審查工作置于公眾監(jiān)督之下?，F(xiàn)行商標(biāo)異議制度在商標(biāo)確權(quán)過程中對減少商標(biāo)權(quán)利沖突，避免商標(biāo)之間的混淆以及制止不正當(dāng)搶注等行為發(fā)揮了重要作用。但是，由于制度設(shè)計本身存在提出異議門檻低、異議程序時間過長等弊端，在某種程度上縱容了商標(biāo)惡意異議現(xiàn)象的滋生，主要表現(xiàn)為相當(dāng)一部分個人或組織濫用異議程序，無正當(dāng)理由提出商標(biāo)異議以阻止他人商標(biāo)的合法注冊而達到非法牟利的目的。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的行政環(huán)節(jié)與司法環(huán)節(jié)在某些問題上存在執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象。在商標(biāo)法的第三次修改過程中，對于如何解決商標(biāo)惡意異議問題、完善商標(biāo)異議程序，爭論非常激烈。本文擬結(jié)合行政執(zhí)法和司法實踐以及商標(biāo)法的第三次修改．從檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能、積極參與社會管理創(chuàng)新的視角，對解決商標(biāo)惡意異議問題提出解決的思路和建議。

一、商標(biāo)惡意異議的危害及原因 惡意商標(biāo)異議是指自然人、法人或者其他組織為了達到其特定目的，濫用商標(biāo)異議權(quán)利，通過提出商標(biāo)異議而阻止商標(biāo)注冊申請人申請注冊的商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的行為。[1]

惡意異議造成的危害非常嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：(1)使被異議人承受了不應(yīng)有的商標(biāo)注冊風(fēng)險。造成注冊申請人不必要的時間拖延和財力付出，使商標(biāo)注冊申請人商標(biāo)權(quán)益長期處于不確定狀態(tài)，嚴(yán)重影響了商標(biāo)的實際使用及合法權(quán)益的行使和維護。(2)使被異議人的商標(biāo)不能及時注冊，導(dǎo)致企業(yè)無法有效進行相應(yīng)的品牌宣傳、開發(fā)和市場開拓。(3)惡意異議導(dǎo)致異議案件數(shù)量不斷增加，使異議案件絕對數(shù)量居高不下。據(jù)國家工商總局統(tǒng)計，截止到2010年，商標(biāo)局異議案件積壓數(shù)量已達10萬余件。目前積壓的異議案件中存在大量的惡意商標(biāo)異議案件，加大了商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會的工作量。行政機關(guān)花費大量精力審理惡意異議案件，導(dǎo)致大量行政資源的浪費。(4)惡意異議與案件積壓、審理周期長等因素相互作用，形成惡性循環(huán)。目前，從提出商標(biāo)異議到完成裁定約用一年半的時間，個別疑難案件往往需要更長的時間。案件積壓數(shù)量多，直接加劇了審理周期長帶來的矛盾。(5)人民群眾對惡意異議不滿、對于行政機關(guān)效率不滿，對市場混亂不滿，加劇了各種社會矛盾的出現(xiàn)。

惡意商標(biāo)異議現(xiàn)象滋生的原因，除了目前我國市場經(jīng)濟還不發(fā)達、全社會尚未形成誠信經(jīng)營的市場環(huán)境，相關(guān)市場管理部門違反商標(biāo)法規(guī)定、擅自設(shè)置商標(biāo)壁壘，市場管理行為不規(guī)范以外，在很大程度上與我國現(xiàn)行商標(biāo)異議制度設(shè)計上存在的不合理之處具有直接關(guān)系。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定，在行政執(zhí)法過程中對于異議人資格和異議理由并不進行限制，允許任何人基于任何理由提出商標(biāo)異議，包括在基于相對理由提出異議的情況下，對異議人資格也不進行限制。按照我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)異議人只要交納1000元的商標(biāo)異議規(guī)費，就可以把一個初步審定并公告的商標(biāo)置于被異議的位置。這種對于異議理由和異議人資格沒有門檻限制的制度安排為惡意異議人提起異議大開方便之門。第二，商標(biāo)異議案件的審理周期過長，商標(biāo)異議案件實行行政二審、司法二審的四級審理制度，在程序上需要經(jīng)過商標(biāo)局異議裁定、商標(biāo)評審委員會異議復(fù)審裁定、一審法院判決、二審法院判決四個環(huán)節(jié)。商標(biāo)異議審理周期長的程序設(shè)計，往往是惡意異議人在意圖遏制或敲詐商標(biāo)申請人、謀取不正當(dāng)利益時經(jīng)常出具的一張王牌，為惡意異議人非法目的的實現(xiàn)提供了基礎(chǔ)條件。有的企業(yè)因為耽誤不起漫長的異議審理周期，被迫無奈接受所謂的高價“和解”，造成了很大經(jīng)濟損失。

目前商標(biāo)法正在進行第三次修改，為解決商標(biāo)惡意異議問題、完善商標(biāo)異議程序提供了契機。

二、關(guān)于異議理由和異議人資格的法律修改 商標(biāo)法第三十條規(guī)定，“對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告。”

異議人提出異議的理由通?？梢苑譃榻^對事由和相對事由。絕對異議事由包括商標(biāo)法第十條規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志、第十一條規(guī)定的不得作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志、第十二條規(guī)定的僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀故不得注冊的三維標(biāo)志、第四十一條第一款規(guī)定的以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的情形。相對異議事由主要是指以被異議商標(biāo)的注冊損害了在先權(quán)利為由提出的異議，包括商標(biāo)法第十三條規(guī)定的復(fù)制、摹仿或翻譯他人的馳名商標(biāo)、第十五條規(guī)定的代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)搶先注冊、第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利及以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)等情形。

在商標(biāo)法第三次修改過程中，對于異議理由是否應(yīng)當(dāng)做出限制，有不同的觀點。有人主張法律應(yīng)將異議理由僅限定為相對理由，而有人則認(rèn)為異議理由應(yīng)為任何理由。筆者傾向于將異議理由限定為相對理由，理由是：(1)商標(biāo)局已經(jīng)在實質(zhì)審查程序?qū)^對理由進行了審查，而且掌握的標(biāo)準(zhǔn)一貫較為嚴(yán)格，沒有必要在異議階段進行重復(fù)審查。(2)商標(biāo)異議的實踐表明，除利害關(guān)系人(尤其是在先權(quán)人)出自主動護權(quán)的異議訴求外，鮮有社會公眾基于絕對理由去關(guān)注所公告的商標(biāo)，且在異議費用由異議人承擔(dān)的制度框架內(nèi)，社會公眾真正自愿承擔(dān)異議費用，監(jiān)督商標(biāo)審查工作的少之又少。實踐表明，商標(biāo)異議程序設(shè)立之初考慮的社會公眾監(jiān)督功能在實踐中基本是落空的。(3)如果仍然允許基于絕對理由提出異議，則難以從根本上解決惡意異議的問題。(4)對于商標(biāo)注冊違反絕對理由的，可以通過商標(biāo)局依職權(quán)撤銷，也可以通過商標(biāo)爭議程序向商標(biāo)評審委員會申請撤銷。

在商標(biāo)法第三次修改過程中，對于異議人資格是否應(yīng)做出限制的問題，也有不同觀點。需要澄清一點，目前大家普遍認(rèn)為，如果就絕對理由提起異議，異議人應(yīng)為任何人；如果就相對理由提起異議，因相對異議事由僅僅涉及私權(quán)，私權(quán)無需他人越俎代庖，故異議人應(yīng)限定為商標(biāo)在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人?？梢钥闯?，從法理基礎(chǔ)和合理性角度看，理論界和實務(wù)界目前對此問題幾乎沒有爭執(zhí)。但是，對于現(xiàn)行商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)該如何理解，是否應(yīng)該對現(xiàn)有規(guī)定進行修改、應(yīng)該如何修改，目前在商標(biāo)行政執(zhí)法和司法實踐中觀點并不一致。

第一種觀點認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法，應(yīng)當(dāng)理解為任何人可以就相對理由提出異議，現(xiàn)行商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)予以修改，而商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會在目前的商標(biāo)執(zhí)法實踐中基本上持此種觀點，允許越俎代庖；第二種觀點認(rèn)為，結(jié)合商標(biāo)的私權(quán)屬性，根據(jù)現(xiàn)行法律，對于以相對事由提出異議的“任何人”應(yīng)當(dāng)作限縮解釋，非在先權(quán)利人或利害關(guān)系人通常不宜以申請注冊商標(biāo)損害其在先權(quán)利等相對事由提出異議，法院在商標(biāo)確權(quán)行政審判中基本上持此種觀點，不允許越俎代庖。例如，劉曉軍在《商標(biāo)異議程序中的“任何人”之爭——梅江酒廠訴商標(biāo)評審委員會及大家樂公司“大家楽及圖”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案》一文中指出，“我國商標(biāo)法規(guī)定對初步審定并公告的申請注冊商標(biāo)，任何人均可提出異議。對于以相對事由提出異議的“任何人”應(yīng)當(dāng)作限縮解釋，非在先權(quán)利人或利害關(guān)系人通常不宜以申請注冊商標(biāo)損害其在先權(quán)利等相對事由提出異議?！盵2]可以看出，目前商標(biāo)確權(quán)行政機關(guān)和審判機關(guān)在此問題上執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，關(guān)系到現(xiàn)行法律的執(zhí)法權(quán)威性問題，也關(guān)系到商標(biāo)法是否修改的方向性問題。

筆者傾向于第二種觀點，即，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，可以直接得出相對異議事由只能由在先權(quán)利人或利害關(guān)系人主張的結(jié)論。因為現(xiàn)行法律規(guī)定并沒有明確的立法解釋和司法解釋，法官基于對商標(biāo)等在先權(quán)利具有的私權(quán)屬性的理解，根據(jù)現(xiàn)有法律關(guān)于絕對異議事由和相對異議事由的體系化解釋，對現(xiàn)有法律規(guī)定進行的闡釋是具有法律依據(jù)的。而商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會在實踐中堅持的觀點和做法，即第一種觀點，不屬于《立法法》范疇的有權(quán)解釋，在法律淵源層面缺乏明確的法律依據(jù)。從第一種觀點所依據(jù)的具體理由來看，也并不充分；從其形式來看，即使做出上述解釋的是商標(biāo)行政執(zhí)法領(lǐng)域的專家，也至多是一種學(xué)理解釋。因此，筆者認(rèn)為，在商標(biāo)異議案件行政確權(quán)和司法審判的實踐中，將基于相對理由的異議人資格限定為在先權(quán)利人及其利害關(guān)系人，應(yīng)是現(xiàn)行法律的題中應(yīng)有之義，無需在此問題上修改法律。

三、關(guān)于異議程序的法律修改 為了解決商標(biāo)惡意異議的問題，必須縮短審查周期?；诳s短審查周期的考慮，目前主要有三種值得探討的解決途徑。

(一)異議前置迅是異議后置 我國當(dāng)前異議程序采取異議前置的做法。為了解決審理周期長的問題，有觀點主張在商標(biāo)法修改中采用異議程序后置，這樣可以使新申請商標(biāo)提前3個月獲準(zhǔn)注冊。筆者認(rèn)為，應(yīng)堅持異議前置。究竟采取何種程序解決問題，應(yīng)當(dāng)綜合考慮程序本身的特點和我國國情。一般來說，“異議前置的利在于將糾紛在注冊之前解決，有利于維護注冊商標(biāo)效力的穩(wěn)定性，弊在于因異議期而延長了審查注冊周期；異議后置的利在于縮短審查注冊周期，弊在于將糾紛留在注冊后解決，對維護注冊商標(biāo)的穩(wěn)定性不利?！盵3]從程序變更對審查周期的影響來看，異議程序后置雖然保證商標(biāo)申請人提前三個月獲準(zhǔn)注冊，但會同時刺激商標(biāo)申請量的增長，客觀上可能延長整個審查周期，故通過異議程序后置縮短審查周期的預(yù)期目標(biāo)本身能否實現(xiàn)是不確定的。從我國國情來看，目前我國每年商標(biāo)異議案件約為30000件，注冊商標(biāo)爭議案件不到2000件。從商標(biāo)審查和審理實踐看，多年來我國商標(biāo)注冊方面的惡意行為、不正當(dāng)競爭行為非常猖獗，迫切需要法律對在先權(quán)利人合法權(quán)益提供積極主動的維護。如果采取異議后置，必然會導(dǎo)致并存注冊的沖突商標(biāo)大量增加，注冊商標(biāo)爭議案件將會相應(yīng)增加，惡意注冊成功率大大提高，不利于維護商標(biāo)注冊的穩(wěn)定性，有更多的商標(biāo)可能造成消費者的混淆和市場混亂，在先商標(biāo)權(quán)人和其他權(quán)利人維權(quán)成本進一步加大，為惡意注冊者提供便利條件?？s短三個月審查周期與維持注冊商標(biāo)穩(wěn)定性相比，孰重孰輕，不言自明。因此，異議前置的方案能夠維護當(dāng)事人合法權(quán)益及社會公眾利益之間的平衡，是符合我國當(dāng)前國情的異議制度設(shè)計方案。

(二)是否取消異議裁定司法審查 為了縮短審查周期，有專家主張在商標(biāo)法修改中取消異議裁定司法審查。[4]筆者認(rèn)為，此種觀點符合TRIPS規(guī)定的最低保護要求，是一條從根本上解決問題的途徑。TRIPS第62條之5規(guī)定，“經(jīng)本條第4款所指的任何程序作出的終局行政決定，均應(yīng)接受司法或者準(zhǔn)司法當(dāng)局的審查。但異議不成立或者行政撤銷不成立的，只要該程序的依據(jù)能夠在無效訴訟中得到處理，即應(yīng)無義務(wù)對該決定提供司法審查”。根據(jù)上述規(guī)定，異議不成立或者撤銷不成立的行政裁決，成員國沒有提供司法審查的義務(wù)。上述規(guī)定對于我們充分利用現(xiàn)有國際規(guī)則要求提供的最低保護條件來解決我國當(dāng)下的實際問題具有重要作用。根據(jù)上述規(guī)定，我國完全可以在深入研究商標(biāo)授權(quán)確權(quán)等一系列相關(guān)程序相互關(guān)系的基礎(chǔ)上，對異議、無效等程序進行協(xié)調(diào)和優(yōu)化，施行配套改革，在此前提下，取消異議裁定司法審查。例如，我國現(xiàn)行商標(biāo)法第42條關(guān)于“一事不再理”的規(guī)定就值得研究。該條規(guī)定，“對核準(zhǔn)注冊前已經(jīng)提出異議并經(jīng)異議裁定的商標(biāo)，不得以相同的事實和理由申請裁定”。該條規(guī)定的初衷與目前我們討論的縮減程序問題有很大關(guān)系。但是實踐中，在形式審查時無法判定事實和理由是否相同，必需等到受理之后的實質(zhì)審理中才有可能判定，而且事實和理由通常會有所不同，使得判定較為困難，也使此規(guī)定失去了意義。借鑒現(xiàn)行商標(biāo)法第42條關(guān)于“一事不再理”的基本思想，可以考慮取消對異議案件的司法審查程序和對異議人啟動無效程序的限制，異議人對商標(biāo)異議裁定不服的，可以另行啟動無效宣告程序。有人認(rèn)為，此建議涉及國際規(guī)則、涉及司法審查，不具有可行性。筆者認(rèn)為，涉及到司法審查問題，涉及一些配套程序的修改問題，操作上會復(fù)雜一些，因此，需要研究的是如何操作，但并不能就此否定此建議的可行性問題。

(三)行政二審還是行政一審 我國的商標(biāo)異議最初實行是行政兩審終審制，商標(biāo)局一審、商標(biāo)評審委員會二審終審。2001年商標(biāo)法修改時引入了對商標(biāo)評審委員會裁決的司法審查制度，但對前述‘行政兩審”未作修改。目前，在有司法審查制度的前提下，保留異議“行政兩審’已無必要。目前世界上大多數(shù)國家和地區(qū)采用的是“行政一審”模式，與行政一審模式更富效率不無關(guān)系。當(dāng)前我國異議案件積壓嚴(yán)重，異議和異議復(fù)審案件審理周期過長，減少行政審級非常有必要。從2003年啟動商標(biāo)法第三次修改以來，對于這一問題大家已經(jīng)基本上達成共識。

當(dāng)前爭論的問題主要在于商標(biāo)異議案件是交由商標(biāo)局管轄還是商標(biāo)評審委員會管轄合適。筆者認(rèn)為，由商標(biāo)評審委員會管轄較為合適。理由是：第一、目前商標(biāo)異議案件由商標(biāo)局受理，缺乏法理基礎(chǔ)和合理性。自然人、法人或者其他組織就商標(biāo)局初步審定并予以公告的商標(biāo)提出異議，在本質(zhì)上與商標(biāo)注冊申請人對商標(biāo)局駁回申請、不予公告的決定不服而申請復(fù)審是相同的。但是，我國《商標(biāo)法》卻將上述性質(zhì)相同的異議請求和復(fù)審請求分別交由商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會裁定，賦予兩種裁定不同的法律效力，在法理上是矛盾的。而且，將自然人、法人或者其他組織不服商標(biāo)局初步審定并予以公告的決定的異議交由商標(biāo)局裁定，實際上是由商標(biāo)局進行自我監(jiān)督，這種自我監(jiān)督在實踐中難以實現(xiàn)，明顯缺乏其合理性。[5]第二、確立商標(biāo)異議的受理部門應(yīng)主要考慮異議程序的功能和商標(biāo)局與商標(biāo)評審委員會的職能定位。商標(biāo)法第三次修改過程中的共識之一是，使商標(biāo)異議制度由社會監(jiān)督職能和自我監(jiān)督職能逐步向權(quán)利救濟職能轉(zhuǎn)變。實行行政一審制后，商標(biāo)局與商標(biāo)評審委員會職能定位也應(yīng)該有所側(cè)重。商標(biāo)局屬于典型的行政機構(gòu)，依職權(quán)對商標(biāo)審查進行相對理由審查，商標(biāo)評審委員會屬于典型的行政裁決機構(gòu)?？紤]到商標(biāo)異議制度從“社會監(jiān)督”和自我監(jiān)督功能，逐步向“權(quán)利救濟”功能轉(zhuǎn)變，商標(biāo)異議案件宜由居中裁決的機構(gòu)即商標(biāo)評審委員會進行審理并裁決。

四、結(jié)語 徹底解決商標(biāo)惡意異議問題，除了關(guān)注和研究與商標(biāo)異議程序直接相關(guān)的上述問題之外，還應(yīng)以體系化的思路從根本上和整體上完善相關(guān)制度。

首先，在立法方面，應(yīng)完善整個商標(biāo)授權(quán)確權(quán)體系。商標(biāo)異議程序只是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中的一個環(huán)節(jié)，商標(biāo)異議程序暴露中的問題，如確權(quán)時間長的問題，其實也反映在其他的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中。如果僅僅就商標(biāo)異議程序進行改革，不關(guān)注其他的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序，商標(biāo)異議程序中解決的問題可能會以其他形式暴露在其他的程序中。因而，應(yīng)通盤考慮我國現(xiàn)行商標(biāo)法在商標(biāo)注冊、異議、爭議和依標(biāo)使用中存在的惡意行為，研究協(xié)調(diào)和優(yōu)化各程序之間的功能關(guān)系，避免程序重復(fù)、落空，對整個商標(biāo)授權(quán)確權(quán)體系進行整體優(yōu)化和全面變革。

其次，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政執(zhí)法方面，應(yīng)加強應(yīng)對惡意異議的機制建設(shè)。由于目前我國市場經(jīng)濟不夠成熟、社會誠信和道德水平非常不足，因此，需要商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政機關(guān)結(jié)合自身工作實際，在應(yīng)對惡意異議方面加強機制方面的建設(shè)，包括在發(fā)現(xiàn)惡意異議時如何快速作出反應(yīng)、異議案件如何繁簡分流、如何加快審查等等。

第三，立法、行政執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)應(yīng)加強溝通和協(xié)調(diào)，確保立法標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，在應(yīng)對惡意異議問題上維護法律的公信力。

第四，相關(guān)市場管理部門包括內(nèi)外貿(mào)管理部門在市場管理過程中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守商標(biāo)法的規(guī)定，不得擅自設(shè)置商標(biāo)壁壘、強行要求商品必須有注冊商標(biāo)等。

注釋： [1] 金多才：《試論我國商標(biāo)異議制度的完善》，《中州學(xué)刊》2007第2期第94頁。 [2] 劉曉軍：《商標(biāo)異議程序中的“任何人”之爭——梅江酒廠訴商標(biāo)評審委員及大家樂公司“大家楽及圖”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案》，中國知識產(chǎn)權(quán)報．2011-02-25 [3] 汪澤、徐琳：《商標(biāo)異議制度比較研究》，《中華商標(biāo)》2011年第2期。 [4] 汪澤：《商標(biāo)異議制度重構(gòu)》，《中華商標(biāo)》2007年第8期。 [5] 金多才：《試論我國商標(biāo)異議制度的完善》，《中州學(xué)刊》2007年第2期第94頁。

來源：中華商標(biāo) ? ?作者：張冬梅 ? 北京市人民檢察院第一分院整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：globalwellnesspartner.com

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