商標侵權處罰裁量基準創(chuàng)建初探

IPRdaily 知識產權第一新銳媒體

創(chuàng)新｜創(chuàng)業(yè)｜連接IP變革者

文 / 黃璞琳 ? 江西省撫州市工商局

歡迎關注最NB、最具顛覆性的創(chuàng)業(yè)項目：破繭而生！2015“合享新創(chuàng)杯”知識產權創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)大賽，海選25強名單出爐（點擊查看）

【小D導讀】

商標侵權和廣告違法是工商、市場監(jiān)管部門行政執(zhí)法中經(jīng)常處理的兩類案件，為此，特約請兩位作者針對這兩類案件，從基準創(chuàng)建和正確行使自由裁量權的角度展開論述，希望對基層的商標廣告執(zhí)法工作有所裨益。

編者按：

自由裁量權的行使，是行政執(zhí)法中備受社會關注的熱點。國家工商總局《關于深入推進依法行政的意見》明確指出，要嚴格落實《國家工商行政管理總局關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》等基準制度，進一步規(guī)范自由裁量權行使。6月9日本報3版用一個整版，刊登若干篇稿件，圍繞正確行使行政處罰自由裁量權這一主題，從不同角度予以闡述，受到系統(tǒng)內外讀者的廣泛關注。商標侵權和廣告違法是工商、市場監(jiān)管部門行政執(zhí)法中經(jīng)常處理的兩類案件，為此，本刊特約請兩位作者針對這兩類案件，從基準創(chuàng)建和正確行使自由裁量權的角度展開論述，希望對基層的商標廣告執(zhí)法工作有所裨益。

新《商標法》第六十條規(guī)定：“工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節(jié)的，應當從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售?！?

此條規(guī)定是商標侵權案件中執(zhí)法機關實施行政處罰的主要依據(jù)。針對該條款設定的行政處罰，本文試圖創(chuàng)建相關裁量基準，以此拋磚引玉，希望能吸引更多的行家參與處罰裁量基準創(chuàng)建工作。

本文處罰裁量基準創(chuàng)建的基本思路有4點。

第一，將商標侵權行為的法定處罰幅度，拆分為從輕處罰、一般處罰和從重處罰三個級別，每一處罰級別再適量拆分為3至4個處罰檔次。其中，可并處罰款而未處罰款的，屬從輕處罰；法定罰款幅度中較低端的30%，屬一般處罰；法定罰款幅度中較高端的30%，屬從重處罰。

第二，結合商標侵權案件執(zhí)法實務，分類整理出應列入處罰裁量因素的輕微違法、一般違法和嚴重違法情節(jié)，組合對應列入相關處罰檔級。執(zhí)法實務中同一案件可能既存在嚴重違法情節(jié)，也存在從輕甚至減輕處罰的情節(jié)，應綜合考量此類情形，合理確定其處罰檔級。

第三，商標侵權處罰應予考量的裁量因素，主要包括：被侵權注冊商標是否實際使用，是否易導致混淆，侵權商品是否均未售出、侵權服務是否提供，侵權商品和服務有無缺陷隱患，是否造成人身財產損害等社會危害，損害是否嚴重，是否退賠，對侵權商品或侵權標志是否作無害化處理，是否配合調查、有無抗拒妨礙執(zhí)法，是否拒不停止違法行為，減輕危害后果的程度，立功大小，是否累犯，是否惡意侵權。

第四，違法經(jīng)營額5萬元以上的，法定罰款幅度為違法經(jīng)營額5倍以下，此情形下不再重復以“違法經(jīng)營數(shù)額”作為確定處罰檔級的裁量因素；違法經(jīng)營額不足5萬元的，法定罰款幅度為25萬元以下，此情形下按“違法經(jīng)營數(shù)額”結合“累犯”等其他裁量因素確定處罰檔級時，參考對應“累犯”等因素在違法經(jīng)營額5萬元以上情形下的裁量倍數(shù)關系。

以下是本文試創(chuàng)的商標侵權處罰裁量基準體系：

一、具有下列情形之一的，不予行政處罰：

（一）銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，責令停止銷售，不作行政處罰，但應將案件情況通報侵權商品提供者所在地工商行政管理部門；

（二）未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，未導致也不易導致混淆，且被警示后立即停止侵權行為，主動消除或承諾采取有效措施消除已售商品、庫存商品及營業(yè)活動中的侵權標志的；

（三）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的其他情形。

二、具有下列情形之一的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，不作罰款處罰：

（一）未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，未導致也不易導致混淆，雖未主動消除或承諾消除侵權標志但系初犯的；

（二）商標注冊人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，當事人是首次侵犯該注冊商標且非惡意的；

（三）主動消除侵權行為危害后果的；

（四）受他人脅迫有侵權行為的；

（五）配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績大于未能彌補的危害后果，且不屬五年內再次實施應受處罰的商標侵權行為（以下簡稱“五年內累犯”）的；

（六）已滿十四周歲不滿十八周歲的人有侵權行為，且不存在嚴重違法情節(jié)的；

（七）當事人由于殘疾或下崗失業(yè)等原因生活確實困難，屬初犯，在共同違法行為中起次要作用或輔助作用，或者違法經(jīng)營額未超過1萬元且未造成嚴重危害后果的。

三、具有下列情形之一的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的從輕并處2.5萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的從輕并處違法經(jīng)營額0.5倍以下罰款：

（一）未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，未導致也不易導致混淆，但被警示或處罰后未停止侵權行為的；

（二）商標注冊人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，但當事人被警示或處罰后未停止侵權行為的；

（三）沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足1萬元，無其他嚴重違法情節(jié)或從輕、減輕處罰情節(jié)的；

（四）侵權商品服務雖未發(fā)現(xiàn)質量缺陷或安全隱患，但屬不合格商品、以假充真商品、以次充好商品或者服務質量嚴重不符合要求（以下簡稱“有嚴重質量問題但無缺陷”），均未售出且違法經(jīng)營額不足1萬元的；

（五）能積極配合調查、如實提供經(jīng)營資料，侵權商品服務無嚴重質量問題且均未售出，違法經(jīng)營額不足2萬元的；

（六）配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績大于未能彌補的危害后果，但屬五年內累犯的；

（七）配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績雖未超過未能彌補的危害后果但達70%以上的；

（八）及時停止侵權行為消除侵權標志，主動減輕違法行為危害后果，與商標注冊人達成和解協(xié)議，且對已售出的侵權商品追回率達50%以上，或者向交易相對方退賠、和解率達50%以上的；

（九）已滿十四周歲不滿十八周歲的人有侵權行為，存在五年內累犯等嚴重違法情節(jié)的；

（十）當事人由于殘疾或下崗失業(yè)等原因生活確實困難，但屬五年內累犯或者違法經(jīng)營額超過1萬元，未造成嚴重危害后果的；

（十一）確非惡意仿冒、惡意使用，而是因為疏忽大意，或對商品類似、商標近似、是否混淆、是否合理使用判斷錯誤且有一定根據(jù)，從而侵犯他人注冊商標專用權，無其他嚴重違法或減輕、免予處罰情節(jié)的。

四、具有下列情形之一的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的從輕并處2.5萬元以上5萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的從輕并處違法經(jīng)營額0.5倍以上1倍以下罰款：

（一）違法經(jīng)營額1萬元以上不足2萬元，無其他嚴重違法情節(jié)或從輕、減輕處罰情節(jié)的；

（二）沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足1萬元，但屬五年內累犯，或者被責令改正后未停止其易導致混淆的侵權行為，或者惡意侵權，或者脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施侵權行為的；

（三）侵權商品服務存在質量缺陷或安全隱患，違法經(jīng)營額不足1萬元，尚未造成人身財產損害、環(huán)境污染或安全事故的；

（四）侵權商品服務有嚴重質量問題但無缺陷，均未售出且違法經(jīng)營額1萬元以上不足2萬元，或者明知有此問題仍售出商品、提供服務且違法經(jīng)營額不足1萬元的；

（五）能積極配合調查、如實提供經(jīng)營資料，侵權商品服務無嚴重質量問題且均未售出，違法經(jīng)營額2萬元以上不足4萬元的；

（六）屬五年內累犯，但配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績雖未超過未能彌補的危害后果但達70%以上的；

（七）配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績達到未能彌補的危害后果50%以上不足70%的；

（八）及時停止侵權行為消除侵權標志，主動減輕違法行為危害后果，與商標注冊人達成和解協(xié)議，但對已售出的侵權商品追回率不足50%，或者向交易相對方退賠、和解率不足50%的；

（九）及時停止侵權行為消除侵權標志，主動減輕違法行為危害后果，與商標注冊人雖未達成和解協(xié)議，但對已售出的侵權商品追回率達70%以上，或者向交易相對方退賠、和解率達70%以上的。

五、具有下列情形之一的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的從輕并處5萬元以上7.5萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的從輕并處違法經(jīng)營額1倍以上1.5倍以下罰款：

（一）違法經(jīng)營額2萬元以上不足3萬元，無其他嚴重違法情節(jié)或從輕、減輕處罰情節(jié)的；

（二）違法經(jīng)營額1萬元以上不足2萬元，屬五年內累犯，或者惡意侵權，或者脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施侵權行為的；

（三）侵權商品服務存在質量缺陷或安全隱患，但能積極配合調查、如實提供經(jīng)營資料，違法經(jīng)營額1萬元以上不足2萬元，尚未造成人身財產損害、環(huán)境污染或安全事故的；

（四）侵權商品服務有嚴重質量問題但無缺陷，均未售出且違法經(jīng)營額2萬元以上不足3萬元，或者明知有此問題仍售出商品、提供服務且違法經(jīng)營額1萬元以上不足2萬元的；

（五）能積極配合調查、如實提供經(jīng)營資料，侵權商品無嚴重質量問題且均未售出，違法經(jīng)營額4萬元以上的；

（六）屬五年內累犯，但配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績達到未能彌補的危害后果50%以上不足70%的；

（七）配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)，立功成績小于未能彌補的危害后果50%的；

（八）及時停止侵權行為消除侵權標志，主動減輕違法行為危害后果，對已售出的侵權商品追回率不足50%，或者向交易相對方退賠、和解率不足50%的，或者僅與商標注冊人達成和解協(xié)議，而未向交易相對方退賠、和解的；

（九）經(jīng)綜合裁量后應予從輕處罰的其他情形。

六、具有下列情形之一的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的并處7.5萬元以上10萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的并處違法經(jīng)營額1.5倍以上2倍以下罰款：

（一）違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元，無其他嚴重違法情節(jié)或從輕、減輕處罰情節(jié)的；

（二）被責令改正或處罰后，仍未停止其易導致混淆的侵權行為，且繼續(xù)侵權的違法經(jīng)營額1萬元以上不足2萬元的；

（三）侵權商品服務存在質量缺陷或安全隱患但均未售出，違法經(jīng)營額2萬元以上不足3萬元的；

（四）侵權商品服務無嚴重質量問題，違法經(jīng)營額4萬元以上，但銷售金額占比不足30%的。

七、具有下列情形之一的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的并處10萬元以上12.5萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的并處違法經(jīng)營額2倍以上2.5倍以下罰款：

（一）違法經(jīng)營額4萬元以上，無其他嚴重違法情節(jié)或從輕、減輕處罰情節(jié)的；

（二）違法經(jīng)營額2萬元以上不足3萬元，屬五年內累犯，或者被責令改正后未停止其易導致混淆的侵權行為，或者惡意侵權，或者脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施侵權行為的；

（三）侵權商品服務存在質量缺陷或安全隱患，已全部或部分售出，違法經(jīng)營額2萬元以上不足3萬元，尚未造成人身財產損害、環(huán)境污染或安全事故的；

（四）侵權商品服務有嚴重質量問題但無缺陷，均未售出且違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元，或者明知有此問題仍售出商品、提供服務且違法經(jīng)營額2萬元以上不足3萬元的。

八、具有下列情形之一的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的并處12.5萬元以上15萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的并處違法經(jīng)營額2.5倍以上3倍以下罰款：

（一）違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元，屬五年內累犯，或者惡意侵權，或者脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施侵權行為的；

（二）侵權商品服務存在質量缺陷或安全隱患但均未售出，違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元的；

（三）侵權商品服務有嚴重質量問題但無缺陷，均未售出，違法經(jīng)營額4萬元以上的。

九、具有下列情形之一的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的并處15萬元以上17.5萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的并處違法經(jīng)營額3倍以上3.5倍以下罰款：

（一）被責令改正或處罰后，仍未停止其易導致混淆的侵權行為，且繼續(xù)侵權的違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元的；

（二）侵權商品服務存在質量缺陷或安全隱患但均未售出，違法經(jīng)營額4萬元以上的；

（三）侵權商品服務存在質量缺陷或安全隱患，已全部或部分售出，違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元，尚未造成人身財產損害、環(huán)境污染或安全事故的；

（四）侵權商品服務有嚴重質量問題但無缺陷，違法經(jīng)營額4萬元以上（其中銷售金額占比不足40%），或者明知有此問題仍售出商品、提供服務且違法經(jīng)營額3萬元以上不足4萬元的。

十、具有下列情形之一的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的從重并處17.5萬元以上20萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的從重并處違法經(jīng)營額3.5倍以上4倍以下罰款：

（一）違法經(jīng)營額4萬元以上，屬五年內累犯，或者惡意侵權，或者脅迫、誘騙他人或者教唆未成年人實施商標侵權行為的；

（二）侵權商品服務存在質量缺陷或安全隱患，已全部或部分售出，雖未造成人身財產損害、環(huán)境污染或安全事故，但知道存在問題而拒不追回已售侵權商品、拒絕采取有效措施消除安全隱患，或者違法經(jīng)營額4萬元以上的；

（三）侵權商品服務有嚴重質量問題但無缺陷，違法經(jīng)營額4萬元以上（其中銷售金額占比40%以上），或者明知有此問題仍售出商品、提供服務且違法經(jīng)營額4萬元以上的；

（四）拒絕監(jiān)督檢查，阻礙執(zhí)法人員進入其經(jīng)營場地，妨礙執(zhí)法人員調查，無正當理由拒不接受詢問、拒不提供進銷貨等資料，或者提供虛假證明文件、作虛假陳述，隱匿銷毀或篡改偽造有關證據(jù)材料，打擊報復證人、舉報人、投訴人的；

（五）經(jīng)綜合裁量后應予從重處罰的其他情形。

十一、具有下列情形之一的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的從重并處20萬元以上22.5萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的從重并處違法經(jīng)營額4倍以上4.5倍以下罰款：

（一）被責令改正或處罰后，仍未停止其易導致混淆的侵權行為，且繼續(xù)侵權的違法經(jīng)營額4萬元以上的；

（二）明知侵權商品服務存在質量缺陷或安全隱患仍然售出，違法經(jīng)營額4萬元以上，尚未造成人身財產損害、環(huán)境污染或安全事故的；

（三）侵權商品服務存在質量缺陷或安全隱患，造成人身財產損害、環(huán)境污染或安全事故的。

十二、下列情形之一的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，其中，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足5萬元的從重并處22.5萬元以上25萬元以下罰款，違法經(jīng)營額5萬元以上的從重并處違法經(jīng)營額4.5倍以上5倍以下罰款：

（一）侵權商品服務存在質量缺陷或安全隱患，造成人身財產損害、環(huán)境污染或安全事故，且屬五年內累犯同類問題的；

（二）侵權商品服務存在質量缺陷或安全隱患，造成重大人身財產損害、重大環(huán)境污染或重大安全事故的；

（三）在突發(fā)公共事件等特殊時期、特殊區(qū)域，惡意實施商標侵權行為嚴重擾亂社會秩序、嚴重危害公共安全或生態(tài)安全、嚴重危害農業(yè)生產，或者社會影響非常惡劣的。

來源：中國工商網(wǎng) 作者：黃璞琳 ? 江西省撫州市工商局編輯：IPRdaily 趙珍 -------------

IPRdaily歡迎大家投稿，分享生活、工作中的所思所想。投稿郵箱：iprdaily@163.com，或加微信iprdaily2014。 商標侵權處罰裁量基準創(chuàng)建初探