淺析APP應(yīng)用名稱(chēng)的商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題

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近幾年來(lái)，聚合多種功能的手機(jī)APP迅速興起，并快速滲透到人們生活的各個(gè)領(lǐng)域。然而，今年出現(xiàn)的“為為網(wǎng)”“陸金所”等事件，已折射出目前空前繁榮的APP市場(chǎng)中，“占坑”“搶灘”行為的嚴(yán)重性；而另外一些打著知名商標(biāo)旗號(hào)的仿冒APP、傍名牌APP等現(xiàn)象，無(wú)不反映出APP應(yīng)用中侵權(quán)與被侵權(quán)、正當(dāng)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛的亂象。

　　上述亂象，不僅給權(quán)利人的利益造成了很大損害，而且隨著用戶(hù)與APP之間粘性的日益增強(qiáng)，一旦發(fā)生侵權(quán)，對(duì)消費(fèi)者的利益也將產(chǎn)生莫大(博客,微博)的損害。筆者認(rèn)為，歸結(jié)起來(lái)，即為APP應(yīng)用名稱(chēng)的商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題，包括四方面：APP應(yīng)用名稱(chēng)的使用是否屬于商標(biāo)性使用？以網(wǎng)絡(luò)為技術(shù)特征的APP應(yīng)用的服務(wù)類(lèi)別應(yīng)如何劃分？商標(biāo)近似標(biāo)準(zhǔn)如何把握以及如何判斷混淆的可能性？

　　應(yīng)用名稱(chēng)是否屬于商標(biāo)性使用

　　從某種程度上說(shuō)，保護(hù)商標(biāo)，實(shí)際上保護(hù)的是經(jīng)營(yíng)者在商標(biāo)使用過(guò)程中，通過(guò)對(duì)品牌的打造所累積起來(lái)的商譽(yù)。故判斷某個(gè)商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，首先需要判斷對(duì)該商標(biāo)的使用是否屬于商標(biāo)意義上的使用。歸結(jié)到APP應(yīng)用名稱(chēng)，則需要首先判斷應(yīng)用名稱(chēng)是否屬于APP的“商標(biāo)”，能否發(fā)揮商標(biāo)的區(qū)分功能。

　　與線下服務(wù)及PC端服務(wù)不同，APP作為智能手機(jī)的第三方應(yīng)用程序，具有界面簡(jiǎn)潔美觀、名稱(chēng)短小精簡(jiǎn)的特點(diǎn)，集便捷、簡(jiǎn)單、易操作于一體。每款A(yù)PP的外觀均由方框形的圖標(biāo)和應(yīng)用名稱(chēng)組成，而圖標(biāo)和應(yīng)用名稱(chēng)也是用戶(hù)在點(diǎn)擊進(jìn)入應(yīng)用之前，唯一能夠接觸到的、并能對(duì)商品和服務(wù)來(lái)源加以識(shí)別的符號(hào)?？梢哉f(shuō)，“應(yīng)用名稱(chēng)+圖標(biāo)”，是用戶(hù)識(shí)別一款A(yù)PP的首要方式和途徑。

　　當(dāng)然，應(yīng)用市場(chǎng)中的APP數(shù)量眾多，圖標(biāo)也是千差萬(wàn)別，根據(jù)用戶(hù)的使用習(xí)慣，除了幾款知名度較高的APP，可以?xún)H通過(guò)圖標(biāo)加以識(shí)別之外，多數(shù)APP均通過(guò)應(yīng)用名稱(chēng)來(lái)加以識(shí)別。比如，我們平時(shí)指代某款A(yù)PP時(shí)，會(huì)稱(chēng)之為“大眾點(diǎn)評(píng)”“天天P圖”“滴滴打車(chē)”等，或直接簡(jiǎn)稱(chēng)為“滴滴”“美圖”，這些名稱(chēng)不僅體現(xiàn)為臆造性詞匯，也可體現(xiàn)為呼叫的聲音(如滴滴)?？梢?jiàn)，應(yīng)用名稱(chēng)屬于APP應(yīng)用標(biāo)識(shí)中的“顯著識(shí)別部分”。也正因?yàn)槿绱?，?yīng)用名稱(chēng)較圖標(biāo)更容易被不當(dāng)利用，成為APP“占坑”或仿冒的主要表現(xiàn)形式。

　　當(dāng)然，不是每個(gè)應(yīng)用名稱(chēng)均能發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別作用，是否屬于商標(biāo)性使用，需要具體結(jié)合應(yīng)用名稱(chēng)本身的性質(zhì)分析，因?yàn)槊靠預(yù)PP在命名時(shí)，含義并不相同，存在有無(wú)顯著性、顯著性強(qiáng)弱的不同差異，因此需要具體問(wèn)題具體分析。

　　比如，有的應(yīng)用名稱(chēng)，屬于經(jīng)營(yíng)者臆造出來(lái)的詞匯，顯著性較強(qiáng)，發(fā)揮商標(biāo)的區(qū)分或指示功能就更強(qiáng)一些；而有的應(yīng)用名稱(chēng)則偏描述性，如主要描述該款A(yù)PP的功能、用途、類(lèi)別等，因此，它欲發(fā)揮商標(biāo)的區(qū)分或指示功能就被弱化了，甚至不存在。因此，不是每個(gè)被控侵權(quán)的應(yīng)用名稱(chēng)的使用，均能構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。這一點(diǎn)，在商標(biāo)法第59條中也有體現(xiàn)：“注冊(cè)商標(biāo)中含有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”

　　因此，在應(yīng)用名稱(chēng)屬于描述性使用的情況下，即便該應(yīng)用名稱(chēng)已經(jīng)被他人注冊(cè)了商標(biāo)，只要對(duì)該應(yīng)用名稱(chēng)的使用是基于描述該款A(yù)PP的功能、用途等，且使用方式是善意的、合理的，商標(biāo)權(quán)利人就無(wú)權(quán)禁止。而一旦構(gòu)成上述非商標(biāo)性使用，便直接排除了商標(biāo)侵權(quán)的可能，無(wú)需再去判斷被控侵權(quán)商標(biāo)與原告商標(biāo)是否構(gòu)成相同或近似，以及商品或服務(wù)的類(lèi)別是否相同或類(lèi)似。

　　如在新浪拍客APP商標(biāo)侵權(quán)案件中，一、二審法院即從描述性使用的角度，認(rèn)定“拍客”一詞隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)術(shù)語(yǔ)的普及，已經(jīng)具備了特定含義，新浪公司使用“拍客”一詞屬于對(duì)其提供服務(wù)內(nèi)容所進(jìn)行的描述或說(shuō)明，并非用于指示服務(wù)來(lái)源，并據(jù)此判定新浪公司使用“拍客”一詞不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　APP應(yīng)用提供服務(wù)類(lèi)別如何判斷

　　APP呈現(xiàn)于移動(dòng)端的用戶(hù)體驗(yàn)，主要以其具體的服務(wù)內(nèi)容為主，如搜狐視頻APP以視頻播放功能為主、淘寶APP提供購(gòu)物功能、微信APP提供社交功能等。因此，與傳統(tǒng)服務(wù)類(lèi)別的區(qū)分不同，APP應(yīng)用提供服務(wù)的類(lèi)別有可能橫跨第9類(lèi)包括計(jì)算機(jī)程序的計(jì)算機(jī)及其外部設(shè)備等，又有可能與其具體用途所對(duì)應(yīng)的服務(wù)類(lèi)別發(fā)生重合。

　　這也使得APP開(kāi)發(fā)者、運(yùn)營(yíng)者開(kāi)始困惑：在對(duì)APP應(yīng)用名稱(chēng)進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，是否需要將第9類(lèi)與該款A(yù)PP具體功能的類(lèi)別分別向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)？在發(fā)生APP商標(biāo)侵權(quán)糾紛時(shí)，APP的應(yīng)用名稱(chēng)是否會(huì)侵犯他人在第9類(lèi)商品上的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)？

　　按照商標(biāo)法規(guī)定，判斷商品是否類(lèi)似，主要從商品功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面去考慮；而判斷服務(wù)是否類(lèi)似，則考量服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等，同時(shí)，需要基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，去考慮造成混淆的可能性。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，混淆可能性的判斷貫穿了商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件判斷的始終。任何一款A(yù)PP應(yīng)用，其外在載體均為計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序，用戶(hù)為當(dāng)然的相關(guān)公眾。而對(duì)用戶(hù)來(lái)說(shuō)，APP之間的不同之處，并不在于其展現(xiàn)出的外在載體的不同，而從根本上在于其所提供的服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)對(duì)象存在千差萬(wàn)別。

　　因此，在判斷APP應(yīng)用的類(lèi)別時(shí)，應(yīng)當(dāng)以其提供服務(wù)的主要內(nèi)容為判斷依據(jù)，也只有在此基礎(chǔ)上，才可能基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，來(lái)科學(xué)地判斷商標(biāo)用于兩類(lèi)服務(wù)是否存在混淆的可能性。

　　而且，隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、移動(dòng)互聯(lián)、物聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)有技術(shù)及未知技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)的線下服務(wù)逐漸會(huì)被層出不窮的線上形式取代或整合，面對(duì)同一項(xiàng)服務(wù)內(nèi)容，“用戶(hù)體驗(yàn)”顯然已經(jīng)成為競(jìng)爭(zhēng)的主要手段，如果允許某一經(jīng)營(yíng)者，一攬子將一個(gè)商標(biāo)在類(lèi)似第9類(lèi)計(jì)算機(jī)軟件等包含技術(shù)服務(wù)的類(lèi)別核準(zhǔn)注冊(cè)后，對(duì)所有依托該技術(shù)服務(wù)使用該商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)者主張商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，將會(huì)嚴(yán)重破壞其他經(jīng)營(yíng)者在使用過(guò)程中基于該商標(biāo)的使用所積累的商譽(yù)，進(jìn)而嚴(yán)重破壞正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。而這顯然與商標(biāo)法保護(hù)商譽(yù)、維護(hù)正常市場(chǎng)秩序的本質(zhì)相違背。

　　APP應(yīng)用名稱(chēng)近似的判斷方法

　　商標(biāo)相同或近似的比對(duì)，是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的基本構(gòu)成要件。對(duì)APP應(yīng)用名稱(chēng)進(jìn)行近似性的比對(duì)，除了要堅(jiān)持傳統(tǒng)的、商標(biāo)構(gòu)成要素整體和主要部分隔離比對(duì)的方法，并考慮請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度之外，還必須考慮現(xiàn)實(shí)中使用者對(duì)標(biāo)識(shí)的實(shí)際使用情況及使用的意圖，以保護(hù)因?qū)ι虡?biāo)的使用而積累了較高商譽(yù)的經(jīng)營(yíng)者利益，同時(shí)，防止商標(biāo)搶注行為和擱置、浪費(fèi)商標(biāo)資源，靠訴訟獲取利益、破壞業(yè)已形成的市場(chǎng)格局的情況發(fā)生。

　　《最高人民法院推動(dòng)大發(fā)展大繁榮若干意見(jiàn)》第19條認(rèn)為：“認(rèn)定是否構(gòu)成近似商標(biāo)，要根據(jù)案件的具體情況......要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標(biāo)識(shí)之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成的，認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已客觀形成的市場(chǎng)格局，防止簡(jiǎn)單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者之間的包容性發(fā)展?！?/p>

　　因此，司法實(shí)踐中，對(duì)APP應(yīng)用名稱(chēng)近似的判斷，也必須在綜合考慮各種因素和互聯(lián)網(wǎng)特點(diǎn)的背景下妥善處理。

　　APP應(yīng)用名稱(chēng)如何避免混淆

　　在新商標(biāo)法實(shí)施之前，盡管司法實(shí)踐已經(jīng)將混淆因素作為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的必要要素之一，但由于法律并未明確規(guī)定，出現(xiàn)了將混淆因素納入到商標(biāo)近似性判斷中考慮或者單獨(dú)進(jìn)行考慮的不同處理方式。

　　新修改的商標(biāo)法，將“混淆可能性”要件明確納入到了商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的要件之中，進(jìn)一步理順了對(duì)商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的判斷方法。實(shí)際上，從商標(biāo)區(qū)分功能的本質(zhì)屬性不難得出結(jié)論，混淆可能性是判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的落腳點(diǎn)。因此，實(shí)際上，對(duì)混淆可能性的判斷有可能融入到對(duì)上述各個(gè)要件的判斷之中。盡管如此，筆者認(rèn)為仍有必要重新厘清的問(wèn)題是：判斷混淆可能性，我們需要判斷什么？

　　在判斷對(duì)APP應(yīng)用名稱(chēng)的使用是否造成了混淆可能時(shí)，除了需要考慮商標(biāo)與APP名稱(chēng)的近似性、商品或服務(wù)類(lèi)別的類(lèi)似問(wèn)題，還需要考慮注冊(cè)商標(biāo)的顯著性程度——顯然，注冊(cè)商標(biāo)的顯著性越高，造成混淆的可能性就越大，反之亦然。

　　除此之外，被訴侵權(quán)人對(duì)應(yīng)用名稱(chēng)的使用意圖及使用情況，也是需要著重考慮的因素之一。如果被訴侵權(quán)人在他人注冊(cè)商標(biāo)之后即搶先將商標(biāo)作為應(yīng)用名稱(chēng)進(jìn)行使用，或者明知他人已經(jīng)注冊(cè)了商標(biāo)而執(zhí)意使用，則不難推斷被訴侵權(quán)人存有混淆的主觀故意，而這種混淆不僅應(yīng)當(dāng)包括小企業(yè)意圖傍大企業(yè)的名牌，還應(yīng)當(dāng)包括大企業(yè)蓄意的反向混淆。故法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同案件中的具體使用情況，進(jìn)行綜合判斷。

　　如滴滴打車(chē)商標(biāo)侵權(quán)一案中，被告雖然在原告商標(biāo)申請(qǐng)之后、核準(zhǔn)之前上線運(yùn)行了滴滴打車(chē)軟件，但經(jīng)過(guò)使用，已經(jīng)獲得了較高的知名度和相關(guān)公眾的認(rèn)可，其應(yīng)用名稱(chēng)已經(jīng)具有了較強(qiáng)的顯著性。且在這一過(guò)程中，原告并未在其核準(zhǔn)注冊(cè)的服務(wù)類(lèi)別上使用涉案商標(biāo)，反而在被告的APP應(yīng)用獲得了一定知名度之后開(kāi)始意圖開(kāi)展與被告類(lèi)似的項(xiàng)目，顯然被告并不具備主觀上的惡意，而根據(jù)二者商標(biāo)的使用情況，相關(guān)公眾也不會(huì)誤認(rèn)為滴滴打車(chē)系來(lái)源于原告，故不會(huì)造成混淆。

　　商標(biāo)作為凝聚經(jīng)營(yíng)者商譽(yù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源，不僅在傳統(tǒng)行業(yè)中呈現(xiàn)出不容忽視的重要性，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下更是企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和防御的有力武器。面對(duì)市場(chǎng)上紛繁多樣的APP，經(jīng)營(yíng)者在互聯(lián)網(wǎng)叢林競(jìng)爭(zhēng)廝殺的同時(shí)，也需要經(jīng)常預(yù)估、審視自己名稱(chēng)的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)違法侵權(quán)行為及時(shí)糾正、整改，避免為他人作嫁衣。

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