專利訴訟的七種武器

來源：IPRdaily.cn中文網(wǎng)

作者：李銀惠專利神教掌門

原標(biāo)題：專利訴訟的七種武器（上篇）專利訴訟

專利授權(quán)之后怎么用？發(fā)揮專利的原本作用，排斥競爭對手，向競爭對手收錢。在商業(yè)競爭中，一定是不見棺材不掉淚的，你不把對方在法庭上打服，基本上很難讓人家掏錢。把專利寫好，并確保專利訴訟能贏，是專利運營的兩大基礎(chǔ)。

1、專利訴訟的類型

專利訴訟主要分為三種，分別是確權(quán)訴訟、侵權(quán)訴訟和權(quán)屬訴訟。

還有一些其他類型的，比如專利局無意間搞錯了你專利，你想修正，可能因為某些原因，專利局未做修正，于是你告專利局；你許可給別人，別人不交錢，你想告他，這本質(zhì)上是個合同糾紛。權(quán)屬訴訟和后面說的其他類型，本文不詳談，因為數(shù)量太少。

2、專利確權(quán)訴訟

專利確權(quán)訴訟，就是專利能不能授權(quán)（第一種確權(quán)訴訟），以及授權(quán)之后是否應(yīng)該被宣告無效（第二種確權(quán)訴訟）。

2.1 第一種確權(quán)訴訟

發(fā)明專利有一些在申請階段就會被駁回，駁回之后還可以向專利復(fù)審委員會申請復(fù)審，復(fù)審的專利還可能繼續(xù)被駁回，這時候就可以在北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴專利復(fù)審委員會，這就是第一種確權(quán)訴訟。

這種訴訟成功率高嗎？向復(fù)審委員會申請復(fù)審的成功率還是蠻高的，而且復(fù)審的數(shù)量也很多，大概是無效宣告數(shù)量（第二種確權(quán)訴訟）的幾倍吧。之所以復(fù)審的成功率高，是因為駁回之后，專利申請人一般都會對專利文件進行充分的修改，所以復(fù)審的時候就有可能授權(quán)了。但如果不作任何修改，復(fù)審委員會直接決定撤銷駁回決定的可能性不大。

復(fù)審，只是一個行政程序，不叫訴訟。在復(fù)審委員會這里如果維持駁回決定，你再去北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴，這才是訴訟，第一種確權(quán)訴訟。起訴復(fù)審委的成功率不高，因為復(fù)審委的決定大部分很清晰，很少會被法院判決撤銷。一旦出現(xiàn)被法院撤銷的復(fù)審決定，無一例外都成為經(jīng)典案例被人大肆研究。

2.2 第二種確權(quán)訴訟

授權(quán)之后的發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計，當(dāng)你起訴別人專利侵權(quán)的時候，別人會反過來向專利復(fù)審委員會要求無效你的專利?；蛘?，你的競爭對手在檢索行業(yè)內(nèi)的相關(guān)專利時，發(fā)現(xiàn)你申請的專利竟然跟他的產(chǎn)品有點接近，會對他造成威脅，也會在你還沒告他的時候，搶先提出無效宣告請求。

無效宣告，也是一個行政程序，不叫訴訟。與復(fù)審的不同之處是，復(fù)審僅僅是專利申請人與專利夫婦委員會之間的撕逼，兩者是對立方。無效是無效宣告請求人與專利權(quán)人之間的撕逼，而專利復(fù)審委員會是作為中間裁判者的角色存在，不親自下場。復(fù)審委員會作出的無效宣告決定書，既可能是把專利全部無效，也可能是維持專利全部有效，也可能是專利部分有效部分無效，分成這三種結(jié)果。

無論哪種結(jié)果，反正不開心的那一方都可以到北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴專利復(fù)審委員會，要求法院撤銷無效宣告決定，重新作出決定。注意，此時的被告是專利復(fù)審委員會，而不是你的對立方。這才是訴訟，第二種確權(quán)訴訟。同樣，第二種確權(quán)訴訟中，起訴復(fù)審委員會的成功率也并不高，但復(fù)審委絕不是不可戰(zhàn)勝的，復(fù)審委偶爾會輸一輸。

所以，要想把握大一點，必須在復(fù)審委的無效宣告階段就竭盡全力，一旦到了法院訴訟的階段，扳回來的可能性并不大。

三、專利侵權(quán)訴訟

專利侵權(quán)訴訟也分為兩種，一種是在行政機關(guān)，也就是各地市的知識產(chǎn)權(quán)局處理的侵權(quán)案件（第一種侵權(quán)訴訟），另一種是直接在法院起訴專利侵權(quán)的案件（第二種侵權(quán)訴訟）。

3.1 第一種侵權(quán)訴訟

各省和各市的知識產(chǎn)權(quán)局，理論上是有權(quán)力查處專利侵權(quán)的，你可以把知識產(chǎn)權(quán)局當(dāng)作法院，當(dāng)你發(fā)現(xiàn)有人侵犯你的專利權(quán)的時候，你就拿著各種材料找知識產(chǎn)權(quán)局幫你出頭。知識產(chǎn)權(quán)局會像法院一樣，拿著雙方的證據(jù)，也會召集雙方像是開庭一樣口頭審理，然后就像是寫判決書一樣做出行政處理決定，判定是否侵權(quán)，以及停止侵權(quán)。這是行政程序，不是訴訟。

知識產(chǎn)權(quán)局行政查處侵權(quán)，與法院判決侵權(quán)，最大的不同是：知識產(chǎn)權(quán)局只能判定是否侵權(quán)，不能判定侵權(quán)人應(yīng)該賠償多少錢。但法院判決，可以直接判決侵權(quán)方賠償專利權(quán)人多少錢。這是目前最大最大的區(qū)別。

理論上說，知識產(chǎn)權(quán)局行政處理專利侵權(quán)的速度快，成本低，程序簡單，相比法院的訴訟程序而言。但，因為行政處理也沒一個國家統(tǒng)一規(guī)定（這跟法院訴訟不同，各地法院的訴訟程序和標(biāo)準(zhǔn)大致差不多，有明確規(guī)定），甚至很多地方的知識產(chǎn)權(quán)局，有沒有專門的處理專利侵權(quán)糾紛的工作人員都不一定呢。

這個時候，你是否可以通過知識產(chǎn)權(quán)局的行政渠道處理專利侵權(quán)糾紛，得看你跟知識產(chǎn)權(quán)局的人熟不熟，或者你需要知道，你所在的城市的知識產(chǎn)權(quán)局是否經(jīng)常處理專利侵權(quán)糾紛，愛干活的，每年可能有幾十個案子，不愛干活的，一個月都沒一個案子。

當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)局作出行政處理決定之后，不服的一方以知識產(chǎn)權(quán)局為被告，可以要求法院撤銷行政處理決定。注意，被告也是知識產(chǎn)權(quán)局，而不是你的相對方。這個時候，才是訴訟。

3.2第二種侵權(quán)訴訟

就別在知識產(chǎn)權(quán)局費勁了，直接到法院起訴別人侵權(quán)，這就是第二種侵權(quán)訴訟。

3.3 其他

專利侵權(quán)訴訟的目的是什么？是為了不讓競爭對手賣東西。所以，有時候不需要那么死板。本質(zhì)上，專利問題是商業(yè)競爭問題，你要搞的事情是商業(yè)競爭，而不單純是一個訴訟。當(dāng)你有專利在手的時候，你有很多手段給競爭對手穿小鞋。一方面，詳見《專利禁忌魔法（三）無賴騷擾術(shù)》的各種內(nèi)容，另一方面，也許換個角度，找找工商稅務(wù)，而不單純是專利侵權(quán)訴訟，說不定效果更好些。

無照經(jīng)營，偷稅漏稅！天！工商局和稅務(wù)局，那可不是吃素的，比知識產(chǎn)權(quán)局強勢多了。

4、古龍的《七種武器》

創(chuàng)造性是專利制度的基石，我見過最猛的文章把創(chuàng)造性的考量因素提出了四十多個，挨個列出來，可惜腦子太笨，我一個也沒記住，我自己也就總結(jié)了四個而已，能確保自己在任何情況下都記得住。

天同律師事務(wù)所給自己接訴訟案件制定了33個步驟，之前是四十多個，后來改成33個，不知道之后還改不改。

所謂秘訣，都是個人總結(jié)，一家之言，不太可能放之四海而皆準(zhǔn)。我所說的七種武器，也就是我的個人總結(jié)而已，既不是搞懂了就一定能打贏專利訴訟，也不是一丁點都搞不懂就不能贏專利訴訟。

七種武器是古龍的七篇短篇小說集《七種武器》，第一種武器是長生劍，實則是一笑，無論有多么大困難都要笑一笑；第二種武器是孔雀翎，實則是信心；第三種武器是碧玉刀，實則是誠實；第四種武器是多情環(huán)，實則是仇恨；第五種武器是離別鉤，實則是相聚；第六種武器是霸王槍，實則是勇氣；第七種武器是什么？“沒有，沒有武器就是有武器，有武器就是沒有武器”。

古龍很愛故弄玄虛，可是古龍很酷！古龍約70本小說，都看過。

專利訴訟的七種武器（下篇）七種武器

我所總結(jié)的專利訴訟的七種武器，是細讀、多聊、飽和、焦點、案例、模擬、可視，其實我自己都覺得，這個總結(jié)跟專利訴訟并沒有太大關(guān)系。因為，所有的訴訟，無論是房地產(chǎn)還是搶劫殺人，或者偷稅漏稅、風(fēng)濕頭痛，都同樣應(yīng)當(dāng)考慮這七個問題。

一、第一種武器“細讀”

細讀，我強調(diào)的是在所有的文字證據(jù)中，細致地尋找可能對自己有利的線索，應(yīng)當(dāng)一個字一個字地細摳，不要一掠而過；不要重視某些文字，而輕視另一些文字。

1.細讀專利

專利是否侵權(quán)以及是否維持有效，以權(quán)利要求書的內(nèi)容為準(zhǔn)，而不是以說明書為準(zhǔn)，這是基本原理。但是在此基礎(chǔ)上，如果天真地以為，只有權(quán)利要求書有用，說明書和其他文件就沒用了，那就真的天真了。實際上，對于專利的保護范圍可能有影響的文件，還有一大堆呢，并不是我們想象的，只要專利一授權(quán)，專利的保護范圍就確定了，大錯特錯。

可能對專利的保護范圍有影響的文件，除了權(quán)利要求書之外，還包括：

1、說明書和附圖；

2、審查所使用的對比文件；

3、授權(quán)過程中，審查員發(fā)出的審查意見以及專利申請人的意見陳述；

4、當(dāng)事人自己的陳述；

5、鑒定或者勘驗報告；

6、繼續(xù)提供的現(xiàn)有技術(shù)的文件。

專利訴訟，很大程度上就是死摳字眼的過程，由于一兩個字詞的解釋不同而導(dǎo)致案件結(jié)果截然不同的案例還真不少。

舉個例子：

“A上安裝有可轉(zhuǎn)動的B”，這句話在專利訴訟上就可能引起一場滔天口水對噴。“可”字，至少有兩種含義，第一種，B的功能本身就是轉(zhuǎn)動的，所以B是“可”轉(zhuǎn)動的；第二種，B安裝于A，正常工作狀態(tài)下是不轉(zhuǎn)動的，但需要B轉(zhuǎn)動的時候，B是“可”轉(zhuǎn)動的。如何理解“可”字，那需要看說明書和了解該產(chǎn)品正常工作方式?？上?，根據(jù)中國目前寫專利的平均水平，多半是查遍說明書上上下下，“可”字表示什么，完全沒提。

仔仔細細地讀，你才能找到對自己有利的地方。

2.細讀證據(jù)

我感覺，在原告提供的證據(jù)中，完全可能存在對被告有利的文字；被告提供的證據(jù)中，完全可能存在對原告有利的文字。當(dāng)事人一方的代理律師，通常都要盡可能地斷章取義，混淆視聽，盡可能說服法官作出有利自己的判決。

中國的專利侵權(quán)訴訟的被告一般不舉證，只需要詆毀否定原告的證據(jù)就可以了。所以仔細讀對方證據(jù)的事情一般是被告律師要做的。侵權(quán)訴訟中的文本證據(jù)主要是兩種，一種是專利文件和專利權(quán)評價報告，證明權(quán)利穩(wěn)定，另一種是專利侵權(quán)行為的證據(jù)，一般肯定有一份公證書，而且由于馬云爸爸放縱侵權(quán)，淘寶天貓的賣家作為侵權(quán)訴訟的被告已經(jīng)撐起了半邊天，所以一般是網(wǎng)頁公證書。

對于網(wǎng)頁公證書，細讀最重要的是，要把涉及到能證明侵權(quán)事實的具體頁碼和內(nèi)容，獨立挑出來，明確列出來，不要到了法庭上就一句說，證據(jù)3是公證書，證明侵權(quán)。而應(yīng)該是，證據(jù)3的公證書的第65頁的第三行第四張圖片，與涉案外觀設(shè)計完全相同，第88頁第4行第二句話開始，證明涉案產(chǎn)品銷量巨大。

二、第二種武器“多聊”

多聊，我強調(diào)的是要多跟當(dāng)事人或者其他相關(guān)人等口頭溝通，了解現(xiàn)實情況，這對于專利尤其重要是因為，絕大多數(shù)技術(shù)內(nèi)容，單憑專利文件本身是不足以說明問題的。更重要的是，打專利官司從來就不是為了技術(shù)問題，打專利官司是為了爭奪市場份額，是市場問題。作為專利律師，如果不了解專利所在行業(yè)和市場競爭情況的話，還打毛啊。而這些內(nèi)容，更不是從專利文件細讀就能掌握的。

1.多聊技術(shù)

不止一個人說專利文件為什么這么難懂，讀起來很拗口，是不是法律語言就是要求專利應(yīng)當(dāng)寫的一般人看不明白。那倒不是，我自己的理解，其實專利文件應(yīng)當(dāng)盡可能寫得通俗易懂，誰都看得明白才好。而之所以寫的一般人看不明白，是因為法律術(shù)語要求嚴謹，就好像我上一個關(guān)于“可”字的例子，專利文件比較難懂，主要是為了避免出現(xiàn)技術(shù)術(shù)語不清楚的情況而形成的行業(yè)習(xí)慣。

專利雖然要求技術(shù)公開，但公開的具體程度，也不算高，很多技術(shù)細節(jié)是無法從專利文件中搞清楚的。甚至由于專利寫的比較差，可能專利文件與實際產(chǎn)品根本不是一回事。

舉個例子：

有這么個專利，寫的是“A接頭和B管體套著C保溫層，并通向D過濾器”，專利就這么寫啊，如果要細讀，你就算再怎么細讀，反正專利文件從頭到尾所有部分都是這么寫的。但實際上，真正保護的產(chǎn)品是：A接頭連接B管體，B管體再接D過濾器，B管體套著C保溫層。因為A接頭根本不需要保溫，A接頭要是套了保溫層的話，就插不進去了。

你要是不跟客戶多聊聊，你哪里會知道，原來這是個寫的奇爛無比的專利啊，連產(chǎn)品本身的技術(shù)方案都沒有寫明白，這就是我所說的傳說中的不及格專利，詳見《拿什么來拯救專利質(zhì)量》第十二小節(jié)。

此種寫的很爛，但產(chǎn)品很不錯的專利，面對無效宣告該怎么辦？建議靜靜等死，就別出去丟臉了。自己拉的屎，含著淚也要吃下去。

只看專利文件，搞不懂真正的技術(shù)；不真正地搞懂技術(shù)是什么，在確權(quán)訴訟上，就沒辦法為專利權(quán)辯護。同樣，在侵權(quán)訴訟上，你也就沒辦法向法官說明等同技術(shù)為何等同，為何是相同的作用。

2.多聊行業(yè)

舉個例子：

原告給了一張產(chǎn)品系統(tǒng)構(gòu)成明細表，每個部件的價格是多少，從而證明該產(chǎn)品系統(tǒng)總價是80萬。當(dāng)被告代理律師不了解這個產(chǎn)品的時候，就說：因為原告只提供了一張紙而已，這個產(chǎn)品明細表的真實性無法確認，因此不能作為證據(jù)使用。但實際上，如果被告代理律師很清楚行業(yè)內(nèi)的情況的話，就知道，原告要求賠償50萬元，但這一件侵權(quán)產(chǎn)品價格也就是80萬元，根據(jù)這個產(chǎn)品明細表計算一臺產(chǎn)品的營業(yè)利潤也就只有15萬元，這還不是扣除稅款、財務(wù)成本和管理成本的凈利潤。而且，這種產(chǎn)品在銷售的時候都是兩臺一起賣，兩臺才賣80萬，但被查封的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品只是成套銷售的兩臺中的其中一臺。那么，營業(yè)利潤應(yīng)當(dāng)是15萬的一半才對。

如果被告律師了解了這些行業(yè)秘聞，就應(yīng)當(dāng)不否認原告的該證據(jù)的真實性，反而是承認了更好。這樣，即便被告敗訴，判決的賠償額最多也不過七八萬而已，遠遠低于原告的訴訟請求100萬。

三、第三種武器“飽和”

飽和，我指的意思是，進行攻擊的時候應(yīng)當(dāng)考慮到全部理由，進行防守的時候也要考慮到全部抗辯理由；也包括，攻擊的時候應(yīng)當(dāng)盡可能提供更多證據(jù)，防守的時候也盡可能提供更多證據(jù)，都不要因為覺得十拿九穩(wěn)就放松了要求。實際上，任何訴訟都沒有十拿九穩(wěn)的事，無論多小的，看起來多確鑿的案子，都可能翻船。原因是，只要是人做的事情，就不可能不出問題。

1、理由飽和

不要因為覺得某個理由極其靠譜就忽略了其他理由。這一點尤其體現(xiàn)在確權(quán)訴訟中，雖然專利被無效的理由90%都是因為創(chuàng)造性，但也別忘了其它幾個理由，主要是26.3的充分公開和26.4的說明書支持。這主要是因為，目前中國專利的平均水平極差勁，因為絕大多數(shù)專利都并非為了保護而申請，占多少？可能七八成吧。這些專利根本都不好好寫，即便是希望好好寫的，但因為寫慣了垃圾專利的專利代理人，根本也不知道怎么寫才叫好專利。關(guān)于專利質(zhì)量的基本問題，我還會寫好幾篇文章呢。

在侵權(quán)訴訟中，侵權(quán)的理由只有一個，就是落入權(quán)利要求保護范圍。但抗辯的理由有很多很多，比如現(xiàn)有技術(shù)、先用權(quán)、過境、合法來源、不侵權(quán)抗辯、無效宣告。我認為，能嘗試的，就多嘗試幾個，同時提供證據(jù)，而不要軟了吧唧的認準(zhǔn)了一條路。

2、證據(jù)飽和

證據(jù)上也要飽和，即便你認為不具備真實性，可以很輕易地被對方或者法官認為不能采信的證據(jù)，你只要有的話，就應(yīng)該提供。

舉個栗子：

侵權(quán)訴訟的被告，在網(wǎng)上找到大量與涉案外觀設(shè)計專利完全相同的圖片，這包括：本行業(yè)的商業(yè)論壇、淘寶天貓亞馬遜的銷售商品、QQ空間上傳的圖片、行業(yè)數(shù)據(jù)庫內(nèi)的查詢結(jié)果。這些文件，從專業(yè)的律師的角度看，沒一個有用的。因為目前法院對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認定是很保守的，一般都不會認定其公開日期。那么，難道律師就不提供這些證據(jù)了嗎？當(dāng)然要提供，因為即便是法官不認可網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性，但這些大量的現(xiàn)有技術(shù)的表達，也會影響法官的內(nèi)心確認。

四、第四種武器“焦點”。

焦點與飽和剛好是相互對應(yīng)的。飽和指的是，亂打一通，不知道哪個會有效，反正都搞上去。焦點恰恰是，知道哪個是有效的，知道絕大多數(shù)理由和證據(jù)都是無效的，最終讓法官形成內(nèi)心確認的，常常是某一個東西的印象，而不是所有東西形成的印象。作為律師，應(yīng)當(dāng)猜測和預(yù)估會對法官造成最大影響的一個點，盡力強攻這一個點，而不是平均用力。

以上面的例子為例，那么多現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)，論壇、QQ空間都不太可能會被認定為現(xiàn)有設(shè)計。強攻的一點當(dāng)然是銷售記錄。因為，銷售記錄雖然作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是不能認定其形成時間的，但淘寶天貓網(wǎng)絡(luò)平臺可以出具證明，將網(wǎng)絡(luò)銷售證據(jù)的交易時間做附加證明，補強了證明力，法官就一定會采信。當(dāng)然，要求騰訊公司或者行業(yè)數(shù)據(jù)庫的運營公司對內(nèi)部數(shù)據(jù)的產(chǎn)生時間出具官方證明的話，法官也會采信。

在訴訟過程中，法官通常在質(zhì)證和法庭辯論終結(jié)后，總結(jié)出雙方爭議的焦點。在判決書中，也經(jīng)常出現(xiàn)雙方爭議焦點的段落。這一部分的爭議焦點，與我本文提及的焦點，不是一回事。判決書中的法官認定的焦點，一般只是官話套話，誰也不知道法官真正在想些什么。因為，絕大多數(shù)專利侵權(quán)訴訟案件的法官總結(jié)焦點都是差不多的，第一是否中止訴訟，第二被告是否實行了現(xiàn)有技術(shù)，第三被告是否施行了侵權(quán)行為，第四假如侵權(quán)應(yīng)當(dāng)賠償多少錢。這些內(nèi)容并無營養(yǎng)。

舉個例子：

我在這里強調(diào)的，是如何爭取法官的內(nèi)心，就好像泡妞一樣，你到底哪一點，打動了你的女神。表面上，女神希望你長得高、長得帥、長得壯、有錢、對她好、工作穩(wěn)定、家庭地位高，這些都是官話套話。實際上，女神看上你的那一瞬間，可能僅僅因為下雨天幫她打傘卻自己濕了（女神的智商堪憂?。?。

結(jié)合我自己，我老婆說看到我的第一眼就喜歡我了，就覺得我長得比別人好看，但她覺得我可能不會喜歡像她那樣愛玩愛鬧的女生。從小到大，也沒人說我長得好看過，我也從來不覺得自己是能靠顏值吃飯的。我看上我老婆的第一眼，恰恰是她是人群中最活潑的一個，就好像我到寵物市場挑小貓的時候，那只最調(diào)皮，到處抓其他小貓的，就被我挑走了，因為我就覺得活潑愛鬧的最可愛。至于別的，比如有車有房溫柔體貼，竟然完全徹底不在我老婆的考慮范圍內(nèi)。

法官也是一樣道理。哪個理由，哪個證據(jù)，才是讓法官把心里的天平偏向你的原因？這就是應(yīng)該努力強攻的焦點。但是，如何確定焦點是什么呢？我認為應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他武器綜合確定。比如，你需要第五種武器看案例，你需要第六種武器模擬法庭，你需要第七種武器可視化，你需要現(xiàn)場察言觀色，看法官的表情。

五、第五種武器“案例”

每個人初學(xué)寫專利的時候，都難免要檢索一下別人寫的類似技術(shù)的專利是怎么寫的。律師也是，在新接觸一種案件的時候，先檢索一下同類的訴訟案件的判決書是怎么判的。從案例中學(xué)習(xí)，那是非常好的歸納學(xué)習(xí)法，很直觀，也很有效。但我覺得，其實檢索案例還有很重要的一個目的，就是不同的法官的法律觀點也有差異，不同法院的法律觀點也是有差異的，要通過案例檢索的方式，了解你可能發(fā)生訴訟的法官的傾向。

一件被全世界律師廣泛傳頌的事實是，美國德州東部地方法院是最傾向于專利權(quán)人的，所以如果專利權(quán)人在這個法院起訴，更容易勝訴，更容易獲得較高賠償。同樣道理，一個叫做德國的國家，全世界的專利權(quán)人如果在歐洲有發(fā)起侵權(quán)訴訟的意圖的話，也一定會在德國法院起訴，因為又便宜又懲罰力度大又速度快。

5.1 為了學(xué)習(xí)而案例檢索

案例學(xué)習(xí)，一方面是不懂的時候，看案例來學(xué)習(xí)，但對于資深律師來說，可能案例檢索還有個重要目的就是了解具體的法官和法院對于某些觀點的傾向性意見。作為一個資深菜鳥，可能以為，侵權(quán)訴訟不就是全面覆蓋原則+等同替換原則嘛，這還有什么傾向不傾向的。非常正確，之前我就是這么想的，我以為法律已經(jīng)解決了一切問題了，為一切問題都規(guī)劃好了判決結(jié)果。任何一個人只要按照法律規(guī)定，就可以把事情的正義與邪惡分辨清楚，作出合理合法的判決。事實卻完全不是這么回事，現(xiàn)在我的理解是：法律、司法解釋、行政法規(guī)、地方規(guī)章，就好像一張一張網(wǎng)格逐級縮小的漁網(wǎng)，確實能將很多案件都包括在內(nèi)，做到有法可依。但是，無論漁網(wǎng)的網(wǎng)格怎么縮小，都是有網(wǎng)格的，都是有漏洞的，彌補這些漏洞的，就靠法官個人了。

5.2 為了了解法院和法官的學(xué)術(shù)傾向而案例檢索

一些法律事實非常清楚，也有明確的法律規(guī)定或者判例的絕大多數(shù)專利訴訟案件，確實可以做到在任何法院、任何法官，判決結(jié)果都差不多，只要他真正遵從法律和司法解釋的規(guī)定。但是，事情總是有例外，每年法律都在變化，司法解釋也在增加，就是在適應(yīng)新情況的發(fā)展。但在新情況出來之后，新的法規(guī)還沒有確定的時候，只能是靠法官造法了。

我認為，看案例，80%的目的是學(xué)習(xí)某個專業(yè)方向的法律，可能有20%的原因，是要總結(jié)出目標(biāo)法院和法官的判決傾向，從而更有針對性地知曉第四種武器：焦點，應(yīng)當(dāng)如何使用。

這也就是為什么資深律師很牛逼，因為資深律師每年接觸的法官可能上百人次，不需要查案例就可以隨口說出來某個法官的學(xué)術(shù)傾向、經(jīng)典判例和性格特點，知道每個法官喜歡聽什么，喜歡看什么。所以，資深律師的勝訴率高也和這個有關(guān)系。

值得一提的是，天同律師事務(wù)所蔣勇律師說的三大訴訟法寶就是案例檢索、模擬法庭和可視化。我這個七種武器的后三種，就與蔣律師說的三大法寶一模一樣，我只是闡述一下這三大法寶的重要性的原因，并簡述一下操作方式。

六、第六種武器“模擬”

我覺得之所以要搞個模擬法庭，原因是人的思維的局限性，屁股決定腦袋。當(dāng)你作為專利權(quán)人的代理人的時候，你會覺得專利的一切技術(shù)特征都是很牛逼的，實現(xiàn)了旁人無法企及的技術(shù)效果。當(dāng)你作為無效宣告請求人的代理人的時候，你會覺得專利的一切技術(shù)特征都是現(xiàn)有技術(shù)，都是容易想到的，都是沒啥屌用的。當(dāng)你作為原告的代理律師的時候，你會覺得被告的涉案產(chǎn)品完全跟專利一模一樣，一丁點區(qū)別都沒有。當(dāng)你作為被告的代理律師的時候，你會覺得全世界所有的產(chǎn)品都是這樣做的，都比專利的申請日早，而且我的產(chǎn)品每個地方都跟專利不一樣，就算只有棱角不同，別的都相同，也會認為產(chǎn)品整個都不同。

要打破這種思維上的慣性，只有模擬法庭才行，這就是為什么大家常常強調(diào)要換位思考的原因。但是，真正的換位思考是很難的，所以要搞一個模擬法庭。在專利侵權(quán)訴訟的模擬中，法官應(yīng)當(dāng)找一個根本不懂技術(shù)的流程部文員來當(dāng)，因為法官當(dāng)然是不懂技術(shù)的，就看原告被告的代理人如何表達了。在專利確權(quán)訴訟的模擬中，應(yīng)當(dāng)找個有經(jīng)驗的本行業(yè)的專利代理人作為復(fù)審委員會，懂點技術(shù)，但不偏不倚地判斷專利是否存在創(chuàng)造性。

我真的做過類似的試驗，試驗的結(jié)果是，模擬法庭的判斷結(jié)果，還真的是挺準(zhǔn)的，與經(jīng)典案例中法院的終審判決是相同的。我所做的，是把案例描述清楚之后，讓聽眾們自動分成兩組，分別力挺原告或被告的，并每個人說一段話支持自己的觀點，找流程部文員做法官，聽他們都陳述清楚之后，判斷一下，自己認為是否侵權(quán)。

七、第七種武器“可視”

可視化在專利訴訟方面，非常重要，極端重要。原因是，技術(shù)內(nèi)容真的是很難表達。屢次出現(xiàn)，我指手畫腳地說這個產(chǎn)品是怎么怎么回事，但法官看半天，說，再說一遍。

可視化技術(shù)，我想，最簡單的就是出庭的時候應(yīng)當(dāng)帶個投影儀和幕布，并自己的專利或者涉案產(chǎn)品，做成動畫片，通過剖面圖或者動作圖的方式，表達清楚技術(shù)內(nèi)容。

7.1可視化的技術(shù)手段

a、圖表頂百句

用圖或照片來表達技術(shù)，用表格來表達一些數(shù)據(jù)，

b、PPT頂千言

照片、圖紙和文字，還有思維導(dǎo)圖，甚至音樂、錄像，集成在一起，可以用PPT+投影儀。

c、動畫頂百圖

做動畫片其實沒有律師想象的那么難，主要還是因為律師絕大多數(shù)都是學(xué)法律的文科生，也許會覺得麻煩。其實一點都不難，因為，你讓客戶的技術(shù)人畫就好了嘛，律師只要動動嘴?，F(xiàn)在的三維繪圖軟件，比如Proe和Solidworks，本來就自帶有動畫功能。甚至PowerPoint也是帶有動畫功能的。

比如下面的兩張圖，用語言描述下邊的非動圖，要費多少話啊。但用上面的動畫給法官看，秒懂。

專利訴訟的七種武器

7.2可視化的場合

如果把可視化僅僅局限于庭審現(xiàn)場就太低級了。

a、接案可視化

其實面對客戶選擇律師的時候，就應(yīng)該動用可視化的手段。因為客戶也不懂啊，也需要你把問題表達清楚。

b、庭審可視化

表演給法官或者復(fù)審委員會看。

c、思維可視化

表演給自己看，在自己思考案件線索的過程中，要邊思考邊畫圖表。

八、總結(jié)

每一個訴訟案件都應(yīng)該做成一個藝術(shù)品，每一個專利申請都應(yīng)該寫成一件精品。作為專利代理人或者律師竭盡全力做好每一件案件，是很幸福的事情。

專利的春天，不是由一兩個巨額賠償?shù)陌讣闃?biāo)志的。每個專利人都把自己的案件做到極致，才是春天。社會大勢短時間內(nèi)無法改變，我們只能致力于提升自己的專業(yè)度。

來源：IPRdaily.cn 中文網(wǎng)

作者：李銀惠專利神教掌門

編輯：IPRdaily.cn 趙珍

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

專利訴訟的七種武器

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