先用權(quán)PK專利權(quán)之法律思考

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：趙紅律師

原標題：先用權(quán)PK專利權(quán)之法律思考

關(guān)鍵詞：專利侵權(quán) 在先使用原有范圍新穎性現(xiàn)有技術(shù)

一、先用權(quán)的法律性質(zhì)和立法本意

先用權(quán)是指專利先用權(quán)，來源于我國《專利法》第六十九條的規(guī)定 “有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：（二）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的”，其本質(zhì)是一種法律抗辯，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十五條第一款規(guī)定：被訴侵權(quán)人以非法獲得的技術(shù)或者設(shè)計主張先用權(quán)抗辯的，人民法院不予支持。從該條司法解釋的“先用權(quán)抗辯”可看出我國最高人民法院采認為先用權(quán)是一項抗辯權(quán)?？罐q權(quán)，是指在一方當事人行使權(quán)利時，他方當事人所提出的對抗或異議。

筆者的理解，先用權(quán)人分為兩種：一種是沒有及時給技術(shù)或設(shè)計樹立“防火墻”的在先發(fā)明人；另一種是技術(shù)或設(shè)計與原有企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或者承繼取得涉案技術(shù)或設(shè)計的使用權(quán)、但沒有及時申請專利的在先合法受讓人。

在先獨立發(fā)明人對其發(fā)明的實施權(quán)并不應當因在后發(fā)明人所獲得的專利權(quán)而終止。專利權(quán)如在后取得，并不能損害他人取得在先的合法權(quán)利。對此，我國憲法與民法通則均有明確的規(guī)定。我國憲法規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的自由和權(quán)利。”《民法通則》則規(guī)定：“公民、法人的合法權(quán)利受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”因此，我們可以這樣理解，在先使用權(quán)實質(zhì)上的法律來源并非是來源于專利法第六十三條，相反，我國專利法是根據(jù)憲法和民法通則等的法律精神來制定，以在先使用權(quán)來限制專利權(quán)。

先用權(quán)是對專利權(quán)的一種限制，其立法本意是通過這種限制保護實際生活中存在的已經(jīng)投入人力、物力完成的發(fā)明創(chuàng)造的在先發(fā)明人或從其他在先獨立發(fā)明人處合法取得涉案技術(shù)或設(shè)計的在先受讓人，因沒有先申請專利而帶來的不能再實施自己在先智力成果的不“公平”結(jié)果，是對在先投入者的一種救濟。專利權(quán)是一種私權(quán)，立法者在創(chuàng)設(shè)這一權(quán)利時會考慮到利益平衡，任何權(quán)力的存在都不是毫無邊界的，都應當存在相應的救濟途徑，達到社會利益和個人利益總量上的平衡。

我國專利保護實行的是“專利先申請制”，而不是有些國家實行的“專利先發(fā)明制”。先申請制和先發(fā)明制各有利弊。先申請制度獲取專利權(quán)相對便捷，能夠敦促科研人員申請專利來促進整個國家的科技發(fā)展和技術(shù)的傳播和利用，適合科技創(chuàng)新機制還不是很成熟的國家；先發(fā)明制度中因研發(fā)過程相對漫長，發(fā)明者證明自己先進行科研研究程序相對繁瑣，不利于技術(shù)的傳播和利用，適用于科技創(chuàng)新環(huán)境比較成熟的國家，但是先發(fā)明制有利于保護真正的發(fā)明創(chuàng)造人，有利于促進和激發(fā)科研工作者的研發(fā)積極性，對發(fā)明人享受研發(fā)紅利有著積極地作用。例如《美國專利法》規(guī)定的就是先發(fā)明制，[①]該法律規(guī)定的申請人必須發(fā)明人，而且是自然人，當然發(fā)明人申請專利后可以把權(quán)利轉(zhuǎn)讓給公司實體，其專利申請實行“先發(fā)明制”，目的是保護真正的、發(fā)明創(chuàng)新在先的發(fā)明人或設(shè)計人，這樣該法就無需創(chuàng)設(shè)“先用權(quán)”這一救濟機制，因為該國專利申請人或?qū)＠麢?quán)人本來就是在先發(fā)明人，當然該專利權(quán)也有可能被轉(zhuǎn)讓給公司實體?！?/p>

故很多技術(shù)發(fā)展相對落后的國家在制定專利制度時選擇了“專利先申請制”，但這一制度也有一些漏洞：有一些不法分子利用各種途徑搶先申請專利，對一些真正的科研投入者造成了不公平；或是許多研發(fā)者同時進行某一課題研究，有些研發(fā)者先研發(fā)成功并申請了專利，這對于其他同時進行科研投入的研發(fā)者并不公平。實際生產(chǎn)經(jīng)營中，有很多企業(yè)或科研工作者只重視埋頭研發(fā)，投入了大量的人力物力去攻堅某項技術(shù)，等到科研成果轉(zhuǎn)化的時候傻眼了，發(fā)現(xiàn)別人已經(jīng)就本項技術(shù)申請專利，自己的辛苦作出的科研成果不能上市，一旦實施具有侵犯他人權(quán)利的嫌疑，諸多投入付之流水，這時候就需要法律設(shè)立一種救濟途徑，這就是法律規(guī)定的專利先用權(quán)。但這種救濟不是無止境的，是有限制的，而且我國專利先用權(quán)相比國外范圍較窄，先用權(quán)人不視為侵犯專利權(quán)的行為，只限于在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)制造和使用，超過“原有的范圍內(nèi)”繼續(xù)制造和使用的，則屬于侵犯專利權(quán)的行為，有些國家的先用權(quán)救濟中先用權(quán)人的繼續(xù)制造和使用范圍不限于原有范圍。[②]

二、適用先用權(quán)抗辯中的理解前提和難點

（一）專利先用權(quán)中的“相同產(chǎn)品、使用相同方法”必須和涉案專利技術(shù)方案相同

專利法六十九條規(guī)定的“相同產(chǎn)品、使用相同方法”法律并沒有明確規(guī)定，實踐中是借鑒專利侵權(quán)判定中的一些原則判定是否屬于“相同產(chǎn)品、使用相同方法”，法院一般按照專利侵權(quán)判定的做法來確定涉案產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征是否落入涉案專利的保護范圍，對二者的技術(shù)方案進行比對，首先確認涉案專利的保護范圍，通過全面覆蓋原則來確認二者是否屬于相同的技術(shù)方案，是否構(gòu)成侵權(quán)。若是相同，在滿足其他先用權(quán)條件的情況下，先用權(quán)抗辯成立，這也是先用權(quán)抗辯的標準情況。若不相同，則被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入專利權(quán)的保護范圍，侵權(quán)自然不成立。

那么先用權(quán)抗辯中能否適用等同原則？《專利法》第六十九條所述“相同產(chǎn)品、相同方法”是與專利產(chǎn)品或?qū)＠椒ㄏ鄬Ρ鹊南嗤渑袛鄻藴适羌夹g(shù)特征。當兩產(chǎn)品或方法不相同但等同時，此時對“相同產(chǎn)品、相同方法”的限定限制了先用權(quán)的適用范圍，即只能適用于相同侵權(quán)。從字面上的理解很難直接得出適用等同侵權(quán)，如果先用權(quán)人未采用相同的技術(shù)特征而采用了與先用權(quán)產(chǎn)品等同的技術(shù)特征，兩產(chǎn)品不是“相同的產(chǎn)品”而是等同的產(chǎn)品，先用權(quán)抗辯不成立，構(gòu)成侵權(quán)。這樣就增加了先用權(quán)的不確定性。先用權(quán)僅僅適用于相同侵權(quán)而不適用于等同侵權(quán)，這顯然違背了先用權(quán)設(shè)立的目的。[③]立法者在立法時并未考慮到等同侵權(quán)這一情況，將先用權(quán)抗辯僅僅限定在相同侵權(quán)上，筆者認為，在本領(lǐng)域技術(shù)人員看來，等同技術(shù)方案無需付出創(chuàng)造性勞動就可以得到，這對專利權(quán)人和先用權(quán)人都是不公平的，與現(xiàn)今專利侵權(quán)案件的復雜性也不相適應，建議有關(guān)立法者出臺相關(guān)司法解釋把先用權(quán)抗辯適用等同原則這一情況考慮進去。

（二）專利申請日前已經(jīng)制造、使用行為沒有導致涉案技術(shù)公開

先用權(quán)人在申請日前（有優(yōu)先權(quán)日的指優(yōu)先權(quán)日）的已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備的行為必須是沒有導致涉案專利在申請日之前公開，如果該技術(shù)內(nèi)容已經(jīng)公開，則在案件中不再適用先用權(quán)抗辯，可以選擇適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯，因為這種公開已經(jīng)破壞了涉案專利的新穎性，涉案技術(shù)構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，影響了涉案專利的新穎性，先用權(quán)人可以用現(xiàn)有技術(shù)抗辯專利權(quán)人。但是這里的“公開”必須是現(xiàn)有技術(shù)的充分公開，公眾對該項技術(shù)處在任何人隨時想獲知就能獲知的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知其實質(zhì)性技術(shù)的內(nèi)容。

新舊專利法對于技術(shù)公開規(guī)定的標準不同，2001年專利法第22條規(guī)定的喪失新穎性的公開方式不包括在國外公開使用，現(xiàn)行2009年專利法第22條統(tǒng)一了現(xiàn)有技術(shù)標準，在該條規(guī)定“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！?，這里為公眾所知的方式筆者理解為《專利審查指南2010》中規(guī)定的出版物公開、使用公開和以其他方式公開導致技術(shù)處于公眾可以得知的狀態(tài)。

在蒂森克虜伯機場系統(tǒng)（中山）有限公司與中國國際海運集裝箱（集團）股份有限公司、深圳中集天達空港設(shè)備有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案[④]中，由于涉案專利申請日是2004年2月26日，故應依據(jù)2001年專利法的規(guī)定確認涉案專利的現(xiàn)有技術(shù)。上訴人（一審被告）蒂森克虜伯機場系統(tǒng)（中山）有限公司（下稱）在兩審中同時適用了現(xiàn)有技術(shù)抗辯和先用權(quán)抗辯來證明自己不構(gòu)成侵權(quán)。在(2013)粵高法民三終字第38號民事判決書中法院認定，蒂森中山公司提供的《機坪驅(qū)動旅客登機橋操作和維護手冊》的附錄Y“液壓穩(wěn)定器”中的相關(guān)記載內(nèi)容本身性質(zhì)為產(chǎn)品說明書，可以作為在國外使用公開的證據(jù)，但是其不屬于2001年專利法規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)。對于蒂森中山公司的先用權(quán)抗辯，法院以其不符合《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十五條第四款規(guī)定，認為先用權(quán)人和實際使用人并非同一主體而沒有支持其先用權(quán)抗辯的主張。筆者認為，在本案中同時適用這兩種抗辯方式本身就是矛盾的。蒂森中山公司提供《機坪驅(qū)動旅客登機橋操作和維護手冊》證據(jù)用以證明涉案技術(shù)在涉案專利申請日前已經(jīng)構(gòu)成使用公開，但實際上這種在國外并非出版物公開的方式不構(gòu)成2001年專利法規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)，沒有破壞涉案專利的新穎性。在涉案技術(shù)和涉案專利對比后構(gòu)成相同技術(shù)方案的前提下，如果涉案技術(shù)破壞了涉案專利的新穎性，不符合先用權(quán)抗辯的定義，先用權(quán)抗辯的前提是涉案專利繼續(xù)有效，先用權(quán)的存在不影響涉案專利的新穎性；而現(xiàn)有技術(shù)抗辯則破壞了涉案專利的新穎性，影響了其專利性。因此，筆者不贊同在該案中同時適用這兩種抗辯方式。

三、關(guān)于先用權(quán)抗辯中“原有范圍”的限定的理解

（一）先用權(quán)的原有范圍是否有地域限制

我國專利法和最高院司法解釋中關(guān)于先用權(quán)的原有范圍并沒有明確界定是否具有地域性，即沒有明確界定在專利申請日前制造相同產(chǎn)品、使用相同方法是指在中國實施，還是不僅包括在國內(nèi)實施也包括在國外實施。在蒂森克虜伯機場系統(tǒng)（中山）有限公司與中國國際海運集裝箱（集團）股份有限公司、深圳中集天達空港設(shè)備有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一審判決中，法院指出：“由于知識產(chǎn)權(quán)的地域性，在專利申請日前制造相同產(chǎn)品、使用相同方法是指在中國實施，并非國外。本案中，蒂森中山公司是在涉案專利申請日之后成立，且表示其關(guān)聯(lián)公司申請日前只在舊金山國際機場使用過“懸臂梁裝置”技術(shù)，顯然不符合上述先用權(quán)抗辯的要件”；但在該案二審中，廣東省高級人民法院回避了這個問題，以主張先用權(quán)的和在先實施人并非同一民事主體為由駁回了上訴人上訴人蒂森中山公司的先用權(quán)抗辯主張。

筆者認為，先用權(quán)的原有范圍不應具有地域性。專利法修改前，在二十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)的使用公開僅僅包括在國內(nèi)的使用，不包括在國外的使用，現(xiàn)行2009年專利法意識到了這個問題，統(tǒng)一了標準，規(guī)定“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！边@種修改，可能歸結(jié)于以下原因：一方面隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，檢索技術(shù)也在更新發(fā)展、更加便捷，審查員的檢索方式和內(nèi)容有了深度和廣度的的擴展，另一方面限制先用權(quán)的地域范圍與技術(shù)傳播的迅捷發(fā)展趨勢不相適應，一定程度上限制了技術(shù)的傳播和應用，對本來就適用范圍很窄的先用權(quán)人更不公平，實質(zhì)上是擴大了專利權(quán)人的權(quán)利范圍。

（二）對“原有范圍”中實施范圍的理解

實施范圍的限定，即在先實施人只能在原有的生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)自己實施，其制造目的、使用范圍、產(chǎn)品數(shù)量都不得超出原有的范圍，但是在先實施人在申請日后以合理的方式，如增加設(shè)備、增設(shè)廠房、開辟分廠等，擴大生產(chǎn)規(guī)模的，仍屬于在“原有范圍”實施，但這種觀點有爭議。另一種觀點認為，“原有范圍”應限定在原來的產(chǎn)業(yè)范圍，限定在原有機器設(shè)備生產(chǎn)能力范圍內(nèi)。司法實踐中對原有范圍的界定頗有爭論。2009年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（下稱2009年解釋）第十五條第三款規(guī)定：專利法第六十九條規(guī)定的原有范圍，包括專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準備可以達到的生產(chǎn)規(guī)模。

在李憲奎與廣州市中心區(qū)交通項目領(lǐng)導小組辦公室、廣州市中心區(qū)交通建設(shè)有限公司、廣東省建筑設(shè)計研究院專利權(quán)侵權(quán)糾紛上訴案中[⑤]，上訴人認為：先用權(quán)的使用期限是先用權(quán)人所投入的資產(chǎn)因重復使用該項專利完全消耗掉，即“原有范圍”消失，先用權(quán)也就用完了；即使在“在專利申請日前”進行了“制造相同產(chǎn)品、使用相同方法”或者“作好制造、使用的必要準備”，但實際上沒有進行資產(chǎn)投入，也就是沒有形成這樣一個“原有范圍”，那么也不擁有先用權(quán)；即使在“在專利申請日前”進行了“制造相同產(chǎn)品、使用相同方法”或者“作好制造、使用的必要準備”，但實際上沒有進行資產(chǎn)投入，也就是沒有形成這樣一個“原有范圍”，那么也不擁有先用權(quán)”。上述案件發(fā)生于2005年，晚于最高院2009年解釋，當時法院在判決中確認：我國在專利法中確立先用權(quán)原則，是為了保護正常投資，維護社會經(jīng)濟生活的穩(wěn)定，避免浪費社會資源。享有先用權(quán)的人在專利權(quán)人提出專利申請以前就已經(jīng)投入了一定的人力和物力去開發(fā)、實施新技術(shù)或新方法，或者已經(jīng)為實施新技術(shù)、新方法做了大量的準備工作，如果在專利權(quán)人獲得專利以后必須停止實施這個技術(shù)、方法，這種結(jié)果對先用權(quán)而言，是不公平的。從先用權(quán)本身的性質(zhì)來看，先用權(quán)是對專利權(quán)的限制，先用權(quán)相對專利權(quán)而言，已經(jīng)是一種較弱的權(quán)利，專利權(quán)人對其發(fā)明創(chuàng)造所享有的是一種獨占權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可都不得實施其專利，而先用權(quán)人享有的權(quán)利僅僅是在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用，因此，再對先用權(quán)做諸多的限制，將與先用權(quán)制度的精神背道而馳。所以，從公平的角度出發(fā)，應當允許享有先用權(quán)的人在一定范圍內(nèi)繼續(xù)實施這個技術(shù)或者方法。后出臺的2009年解釋第十五條第三款的規(guī)定也基于這個原因制定。

筆者認為，最高院的該解釋將“原有范圍”限定可以理解為在先用權(quán)人的原有產(chǎn)能上。專利法六十九條規(guī)定的“原有范圍”僅限于制造、使用行為，不包括銷售、許諾銷售行為，這里對原有范圍的理解應當擴大到基于該制造、使用行為而產(chǎn)生的銷售、許諾銷售行為，不然先用權(quán)人的制造、使用行為就沒有意義，并且這種制造、使用不是一次性行為，而是基于先用權(quán)人的原有產(chǎn)能的多次制造、使用、銷售、許諾銷售行為。

（三）“原有范圍”中技術(shù)改進的限定

如果先用權(quán)人在申請人日后對涉案專利技術(shù)進行了改進，是否需要專利權(quán)人同意或者是超出原有范圍？筆者認為，這種要區(qū)分情況，如果先用權(quán)人的這種改進繞不過涉案專利，將該專利的技術(shù)特征全面覆蓋，那么這種改進要征得專利權(quán)人的同意，可以和專利權(quán)人商討是否可以合作開發(fā)或是要求專利權(quán)人給予實施許可；如果先用權(quán)人只用了涉案專利的某幾個技術(shù)特征，沒有將涉案專利全面覆蓋，利用涉案專利中的幾個技術(shù)特征加入其他改進，那么這種改進無需經(jīng)涉案專利權(quán)人同意，該改進技術(shù)和涉案專利技術(shù)不屬于相同、等同或是實質(zhì)相同的技術(shù)，也就不存在是否超出“原有范圍”的問題了。

四、行政審批是否通過不影響先用權(quán)中作好了制造、使用必要準備行為的認定

陜西漢王藥業(yè)有限公司訴江西銀濤藥業(yè)有限公司等侵犯專利權(quán)糾紛案[⑥]涉及的專利先用權(quán)法律問題進行了分析和評述，筆者認同最高人民法院的觀點，在本案專利的申請日前，銀濤公司已經(jīng)完成了生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的工藝文件，具備了相應的生產(chǎn)設(shè)備，應當認定銀濤公司在本案專利申請日前為實施本案專利作好了制造、使用的必要準，不能以是否取得藥品生產(chǎn)批件行政審批事項來判斷其是否作好了制造、使用的必要準備。

五、結(jié)語

上文中筆者就幾個專利先用權(quán)的典型案例對先用權(quán)抗辯法律問題的理解的一些難點進行分析。筆者認為，企業(yè)在自身發(fā)展中，僅僅埋頭鉆研技術(shù)顯然是不能適應市場的瞬息萬變的激烈競爭態(tài)勢，如果企業(yè)具備相應的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和管理意識，不至于因為自己的技術(shù)反而還要“栽跟頭”。通過合法受讓或許可取得技術(shù)的企業(yè)，可以在簽訂合同前通過知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查的方式來確認取得的技術(shù)是否存在權(quán)利瑕疵。

由國家知識產(chǎn)權(quán)局起草制定，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會批準頒布的于2013年3月1日起實施的《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范》，是我國首部企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理國家標準，為我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理提供了標準和方法，為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)良性、健康運行指明了方向，希望企業(yè)在研發(fā)技術(shù)的同時能夠注重知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，讓知識產(chǎn)權(quán)成為企業(yè)發(fā)展的“助推器”?。ㄗ髡撸黑w紅上海錦天城（合肥）律師事務(wù)所專利代理人律師助理）

注釋：

①《美國專利法》第一０二條的f項規(guī)定：專利性的條件:“新穎性和專利權(quán)的喪失如果沒有下列任何一種情況，有權(quán)取得專利權(quán)：　（ｇ）在申請人完成發(fā)明之前，該項發(fā)明已由他人在美國完成，而且此人并未放棄、壓制或隱瞞該項發(fā)明的。在決定該項發(fā)明的先后次序時，不僅應考慮該項發(fā)明的各個體思日期和完成日期，并且應考慮在他人思以前首先思而最后完成者的努力?！?/span>

②韋曉云;專利侵權(quán)中先用權(quán)抗辯問題研究[J];電子知識產(chǎn)權(quán);2005年02期

③王鶴丹；試析同侵權(quán)中的先用權(quán)抗辯 [J] 《甘肅社會科學》2013年。

④(2013)粵高法民三終字第38號民事判決書。

⑤ (2005)粵高法民三終字第81號民事判決書。

⑥最高人民法院（2011）民申字第1490號民事判決書。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：趙紅律師

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君

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