商業(yè)模式的侵權(quán)與法律保護(hù)

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作者：趙紅律師上海錦天城（合肥）律師事務(wù)所

原標(biāo)題：商業(yè)模式的侵權(quán)與法律保護(hù)

近年來(lái)，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與發(fā)展，人工智能概念的提出和應(yīng)用，傳統(tǒng)的商業(yè)模式不斷被新的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式所挑戰(zhàn)，侵權(quán)方式也日益多樣化、復(fù)雜化。遠(yuǎn)的不說(shuō)，淘寶、京東、蘇寧等網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的電子商務(wù)平臺(tái)作為一種互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)型商業(yè)模式已經(jīng)對(duì)實(shí)體經(jīng)營(yíng)模式提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)；和網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物平臺(tái)共生的快遞行業(yè)和外賣行業(yè)也是一種新的商業(yè)模式，其突破了傳統(tǒng)快遞業(yè)商業(yè)模式的界限；去年備受關(guān)注的摩拜單車、永安行等共享單車企業(yè)的專利侵權(quán)訴訟，也涉及商業(yè)模式侵權(quán)和行業(yè)市場(chǎng)地位的競(jìng)爭(zhēng)，甚至近幾年來(lái)流行的網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)也是一種商業(yè)模式，逐漸成為年輕一代的消費(fèi)新風(fēng)尚，下文中，筆者將從法律層面探討商業(yè)模式的侵權(quán)和保護(hù)。

一、商業(yè)模式概念及其法律規(guī)定

商業(yè)模式是一個(gè)管理學(xué)概念，隨著科技發(fā)展的日新月異，商業(yè)和科技的完美結(jié)合導(dǎo)致其含義發(fā)生了改變，在360百科中的商業(yè)模式新解定義為:是一個(gè)企業(yè)滿足消費(fèi)者需求的系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)組織管理企業(yè)的各種資源(資金、原材料、人力資源、作業(yè)方式、銷售方式、信息、品牌和知識(shí)產(chǎn)權(quán)、企業(yè)所處的環(huán)境、創(chuàng)新力，又稱輸入變量)，形成能夠提供消費(fèi)者無(wú)法自力而必須購(gòu)買的產(chǎn)品和服務(wù)(輸出變量)，因而具有自己能復(fù)制且別人不能復(fù)制，或者自己在復(fù)制中占據(jù)市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的特性。

我國(guó)法律尚未明確規(guī)定商業(yè)模式屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象。商業(yè)活動(dòng)的模式無(wú)法通過有形形式予以復(fù)制并為大眾所認(rèn)知，因此無(wú)法構(gòu)成法律意義上的“抄襲”，筆者認(rèn)為，商業(yè)模式的擁有者要獲得法律保護(hù)，必須具備法律規(guī)定的“有形”權(quán)利載體，如合同法中規(guī)定的合同權(quán)利、商事法律中規(guī)定的股東和投資人權(quán)利，知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律中規(guī)定的商業(yè)秘密、商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱、著作權(quán)和專利權(quán)等有形權(quán)利載體，這里的“有形”筆者理解為法律法規(guī)的明文規(guī)定，否則，權(quán)利超出了法律的界限，有可能損害公眾利益。例如在《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》中規(guī)定：“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)（以下簡(jiǎn)稱特許經(jīng)營(yíng)），是指擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可其他經(jīng)營(yíng)者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)模式下開展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”這里規(guī)定的商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)是商業(yè)模式的一種，不能涵蓋整個(gè)商業(yè)模式的概念，許可人將其商業(yè)模式許可給第三人時(shí)，其權(quán)利受保護(hù)是以其擁有的注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)、技術(shù)產(chǎn)品等有形權(quán)利載體以合同形式許可他人，從而受法律保護(hù)和約束。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》也具有保護(hù)商業(yè)模式的作用，但是，與專利法、商標(biāo)法等特別法不同的是，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法并沒有為經(jīng)營(yíng)者創(chuàng)設(shè)一種獨(dú)占的權(quán)利，而是從禁止和救濟(jì)的消極角度保護(hù)相關(guān)法益，即通過禁止性條款和一般條款對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為予以規(guī)制。商業(yè)模式是企業(yè)創(chuàng)造價(jià)值的商業(yè)邏輯，是企業(yè)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的手段，其本質(zhì)是企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)行為，這里面包含的單純的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法被排除在《專利法》保護(hù)范圍外。[①]正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式屬于經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，但這種合法權(quán)益并非法定的權(quán)利，經(jīng)營(yíng)者對(duì)其并不享有壟斷權(quán)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)該商業(yè)模式的保護(hù)是通過禁止破壞該商業(yè)模式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的方式予以保護(hù)，而不是賦予經(jīng)營(yíng)者獨(dú)占或壟斷該商業(yè)模式的權(quán)利[②]，實(shí)質(zhì)上是保護(hù)正常的經(jīng)營(yíng)秩序。

綜上，結(jié)合我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《刑法》等法律法規(guī)的規(guī)定，筆者認(rèn)為，合法的商業(yè)模式的資源分為兩種：一種是經(jīng)營(yíng)性資源，另一種是技術(shù)型資源。

二、商業(yè)模式的侵權(quán)形式

從商業(yè)模式的侵權(quán)來(lái)源來(lái)看，一種是內(nèi)部侵權(quán)，另一種是外部侵權(quán)。內(nèi)部侵權(quán)主要指，從企業(yè)內(nèi)部來(lái)說(shuō)，企業(yè)員工、企業(yè)的股東、高管違反了企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，或是沒有遵守競(jìng)業(yè)禁止約定，將從企業(yè)獲得的商業(yè)模式信息或資源傳播到企業(yè)的外部，這些人員離職后直接或間接用于和原生企業(yè)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)；外部侵權(quán)主要指，相同經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域或即將進(jìn)入該領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，模仿、拷貝、復(fù)制、抄襲其他企業(yè)現(xiàn)有的商業(yè)模式，以達(dá)到快速進(jìn)入該商業(yè)領(lǐng)域目的，而不必經(jīng)過市場(chǎng)的探索、商業(yè)渠道的磨合和其他實(shí)驗(yàn)性的投入等過程，減少企業(yè)進(jìn)入該商業(yè)領(lǐng)域的成本投入。侵犯他人商業(yè)模式，本質(zhì)上和以前的傍名牌相似，不過之前山寨的是他人的具有一定市場(chǎng)知名度的品牌或有形產(chǎn)品，現(xiàn)在復(fù)制模仿的是他人已經(jīng)初具成效的商業(yè)模式，這兩種侵權(quán)方式都破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常秩序，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

從商業(yè)模式侵權(quán)的具體客體分類，商業(yè)模式被侵權(quán)的客體主要包括注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱、著作權(quán)、專利權(quán)、公司商譽(yù)、合同權(quán)利等。

三、商業(yè)模式侵權(quán)的法律保護(hù)與預(yù)防途徑

（一）商業(yè)模式內(nèi)部侵權(quán)的法律保護(hù)與預(yù)防

內(nèi)部侵權(quán)主要涉及企業(yè)員工的解約和跳槽、企業(yè)股東的另起爐灶等情形，主要從以下方面進(jìn)行保護(hù)預(yù)防：

首先，企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)防范。

（1）通過企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度、保密協(xié)議、勞動(dòng)合同、公司章程、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議等途徑進(jìn)行內(nèi)部自控，形成商業(yè)模式內(nèi)部保護(hù)機(jī)制。對(duì)于經(jīng)營(yíng)性資源，如有關(guān)商業(yè)活動(dòng)的市場(chǎng)營(yíng)銷策略、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、定價(jià)政策、產(chǎn)品價(jià)格和成本、融資渠道、投融資計(jì)劃、投資決策意向、投資者身份、招投標(biāo)信息、采購(gòu)計(jì)劃、進(jìn)貨渠道、經(jīng)營(yíng)目標(biāo)、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、管理訣竅、不公開的財(cái)務(wù)資料、各類合同及交易記錄、交易相對(duì)人資料、客戶名單、經(jīng)營(yíng)方法、方針、例如市場(chǎng)分析、調(diào)查報(bào)告、廣告策略、營(yíng)銷策略和計(jì)劃、銷售網(wǎng)絡(luò)、渠道、業(yè)務(wù)函電、會(huì)議記錄、發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃、知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)劃布局、戰(zhàn)略性計(jì)劃和經(jīng)營(yíng)工作指南、內(nèi)部文件、合作協(xié)議、談判過程、客戶的特殊需求等，進(jìn)行內(nèi)部預(yù)防和保護(hù)。筆者曾經(jīng)碰到一個(gè)客戶抱怨說(shuō)自己的商業(yè)模式被以前的員工抄襲了，現(xiàn)在該員工自己在外面注冊(cè)了一個(gè)和原來(lái)公司相似模式的公司，挖走了原來(lái)公司的大量客戶，幫這位客戶進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)該客戶既沒有和該員工簽訂勞動(dòng)合同，也沒有任何證據(jù)證明該員工曾經(jīng)屬于過該客戶公司曾經(jīng)的一員，該員工新公司的網(wǎng)站把老公司曾經(jīng)與客戶簽訂的合同作為自己的業(yè)績(jī)改頭換面為新公司虛假宣傳，律師提醒該客戶抓緊時(shí)間進(jìn)行公證證據(jù)保全，客戶在進(jìn)行三家公證處比較價(jià)格那個(gè)時(shí)段，涉案網(wǎng)站上的信息已經(jīng)被刪除，對(duì)此，律師表示無(wú)能為力。

（2）對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控。針對(duì)產(chǎn)品或技術(shù)的研發(fā)階段、生產(chǎn)資料的采購(gòu)環(huán)節(jié)、產(chǎn)品的生產(chǎn)環(huán)節(jié)、產(chǎn)品或技術(shù)的銷售環(huán)節(jié)等經(jīng)營(yíng)過程，嚴(yán)格執(zhí)行公司的各項(xiàng)規(guī)章制度，例如：在研發(fā)階段做好技術(shù)或產(chǎn)品的保密工作、技術(shù)的權(quán)屬和員工約定明確；在生產(chǎn)資料的采購(gòu)環(huán)節(jié)規(guī)避供應(yīng)鏈上其他廠商的知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；在生產(chǎn)階段防止方案外泄，有些企業(yè)允許外部人員參觀工廠，沒有建立好完善的參觀制度，在這個(gè)環(huán)節(jié)很容易技術(shù)方案外泄；在銷售階段，注意設(shè)置相應(yīng)的員工激勵(lì)方案，技術(shù)人員的離職帶走的是技術(shù)，銷售人員出走帶走的是現(xiàn)實(shí)的客戶資源和市場(chǎng)份額。

其次，企業(yè)商業(yè)模式中的技術(shù)型資源進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

涉及企業(yè)的技術(shù)性的資源的信息包括但不限于技術(shù)方案、工程設(shè)計(jì)、制備方法、配方、工藝流程、技術(shù)指標(biāo)、計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫(kù)、研發(fā)記錄、技術(shù)報(bào)告、檢測(cè)報(bào)告、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、試驗(yàn)結(jié)果、圖紙、樣品、模型、模具、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)（公開前）、操作手冊(cè)、技術(shù)文件、相關(guān)的函電等。不適合公開的技術(shù)型資源作為商業(yè)秘密保護(hù)，適合公開的技術(shù)性資源進(jìn)行各種形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)外部保護(hù)，如注冊(cè)商標(biāo)、申請(qǐng)專利權(quán)、申請(qǐng)軟件著作權(quán)保護(hù)等，企業(yè)的技術(shù)資源獲取受法律保護(hù)的權(quán)利載體。

最后，商業(yè)模式的可專利性已經(jīng)有了法律規(guī)定。

修改后的《專利審查指南》（下稱《指南》）將專利保護(hù)范圍擴(kuò)展至含有技術(shù)特征的商業(yè)模式、商業(yè)方法，明確計(jì)算機(jī)程序所表達(dá)的技術(shù)方案屬于可受專利保護(hù)的范圍[③]。根據(jù)修改后的《專利審查指南》，商業(yè)模式或商業(yè)方法專利，是指涉及商業(yè)模式的權(quán)利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性。筆者的理解是：傳統(tǒng)的智力規(guī)則或方法不是專利法保護(hù)的客體，只有商業(yè)模式或商業(yè)方法和技術(shù)特征相結(jié)合的技術(shù)方案才是專利法保護(hù)的客體，才能授予專利權(quán)。通常的做法是通過計(jì)算機(jī)軟件和商業(yè)方法或商業(yè)模式以及硬件介質(zhì)三者相結(jié)合形成商業(yè)方法或商業(yè)模式的專利技術(shù)方案。這里技術(shù)方案必須同時(shí)具備技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果這三個(gè)要素，才屬于《專利法實(shí)施細(xì)則》第二條第二款所說(shuō)的技術(shù)方案，才屬于專利法保護(hù)的客體。

常州永安公共自行車系統(tǒng)股份有限公司（下稱“永安行”）擁有的名為基于智能終端的電動(dòng)汽車自助租賃系統(tǒng)及其租賃方法（專利號(hào)為ZL201310551591.7）、“助力自行車租賃系統(tǒng)”(專利號(hào)為ZL201620409188.X)等專利就是將其公司所有共享單車的商業(yè)模式中的技術(shù)信息進(jìn)行專利性保護(hù)，也為其與“無(wú)固定取還點(diǎn)的自行車租賃運(yùn)營(yíng)系統(tǒng)及其方法”（專利號(hào)為ZL201010602045.8）專利持有人顧泰來(lái)的專利侵權(quán)訴訟奠定了權(quán)利基礎(chǔ)，否則，面對(duì)顧泰來(lái)的攻勢(shì)，永安行可能毫無(wú)招架之力。

（二）商業(yè)模式外部侵權(quán)的法律保護(hù)與預(yù)防

商業(yè)模式的外部侵權(quán)主要來(lái)源于交易客戶競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。目前發(fā)生的商業(yè)模式侵權(quán)案件中，包括但不限于以下兩種：第一種是直接侵權(quán)：包括商業(yè)模式的加盟者在進(jìn)行商業(yè)磋商的過程中，獲取了商業(yè)模式許可方的具體的商業(yè)信息，這些商業(yè)信息中部分并不能通過外部公開途徑獲取，即按照商業(yè)秘密侵權(quán)判定中“接觸+相似”的原則來(lái)認(rèn)定是否侵權(quán)；也包括相同領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)者，利用市場(chǎng)上公開的信息，模仿、抄襲他人已公開的商業(yè)模式。第二種是間接侵權(quán)，也是一種新型的互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)方式，即利用技術(shù)手段限制他人商業(yè)模式中資源的使用謀取自身不正當(dāng)利益，而不是直接抄襲、模仿他人商業(yè)模式，例如在他人的商業(yè)模式中設(shè)置技術(shù)性障礙用以限制、屏蔽他人的廣告宣傳，并將其產(chǎn)品和服務(wù)嵌入原告商業(yè)宣傳模式中，借機(jī)宣傳和推廣自己的產(chǎn)品，[④]即利用他人現(xiàn)有的商業(yè)模式直接搭載自己的產(chǎn)品介紹，限制他人自身對(duì)商業(yè)模式資源的使用；又如視頻聚合盜鏈行為，即利用深層鏈接聚集各大視頻網(wǎng)站的海量?jī)?nèi)容，并對(duì)鏈接進(jìn)行有目的的選擇、編排、整理，用戶可以在點(diǎn)擊鏈接后不跳轉(zhuǎn)或者不實(shí)質(zhì)跳轉(zhuǎn)的情況下觀看被鏈接網(wǎng)站的視頻內(nèi)容，該類軟件可以應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)機(jī)頂盒、智能手機(jī)和平板電腦等多個(gè)平臺(tái)，[⑤]這些行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，破壞了他人合法的正常經(jīng)營(yíng)秩序，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

以上商業(yè)模式的外部侵權(quán)行為，筆者認(rèn)為主要可以從以下幾方面進(jìn)行保護(hù)和預(yù)防：

一是企業(yè)平時(shí)注重自身相關(guān)制度的建設(shè)，建立風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)控機(jī)制。企業(yè)對(duì)自身相關(guān)交易行為的證據(jù)保存、內(nèi)部規(guī)章制度的設(shè)立、有形知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利載體申請(qǐng)和維護(hù)、日常企業(yè)事務(wù)的制度化管理，在上述內(nèi)部侵權(quán)中已經(jīng)論述，此處不再贅述。

二是在商業(yè)模式的對(duì)外交易許可過程中，對(duì)相關(guān)交易模式的設(shè)計(jì)、許可協(xié)議如特許經(jīng)營(yíng)合同的制定進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)控制。例如在合同中對(duì)商標(biāo)、專利等經(jīng)營(yíng)性資源對(duì)外許可時(shí)約定許可的期限、地域范圍、權(quán)利行使的具體范圍、再許可的限制性條件、對(duì)被許可權(quán)利的維護(hù)、質(zhì)量保證等進(jìn)行明確約定。在這里要提醒的是，有些許可人在對(duì)外許可商業(yè)模式時(shí)，允許被許可人將自己的商標(biāo)用作被許可人的企業(yè)名稱，只是將該企業(yè)名稱冠以地域和許可人的企業(yè)名稱加以區(qū)分，一旦雙方的合作關(guān)系終止或破裂，商標(biāo)可以終止許可他人使用，如何促使變更他人企業(yè)名稱是一個(gè)比較頭疼的問題，許可人面臨著行政上和訴訟上的法律風(fēng)險(xiǎn)，往往結(jié)果還不如人意。

商業(yè)模式的侵權(quán)與法律保護(hù)

騰訊公司專利申請(qǐng)量圖1

商業(yè)模式的侵權(quán)與法律保護(hù)

騰訊公司專利申請(qǐng)量圖2

三是企業(yè)注重對(duì)自身商業(yè)模式的宣傳和維護(hù)，同時(shí)不斷進(jìn)行創(chuàng)新。一種優(yōu)質(zhì)的商業(yè)模式，如果不進(jìn)行創(chuàng)新，有可能會(huì)被市場(chǎng)淘汰，新型的商業(yè)模式需要有不斷創(chuàng)新的技術(shù)作為支撐，智能算法幫助用戶在電商平臺(tái)上智能推薦商品、網(wǎng)絡(luò)支付方式逐漸成為主流支付方式，知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為企業(yè)發(fā)展助推器，一些企業(yè)申請(qǐng)了許多以“網(wǎng)絡(luò)支付方式”為技術(shù)領(lǐng)域的專利如深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱騰訊公司）擁有的名稱為“一種服務(wù)器信息數(shù)據(jù)管理方法及系統(tǒng)”（中國(guó)專利號(hào)為：201010237500.9），這也只是騰訊公司截止至2017年12月在中國(guó)申請(qǐng)的1038個(gè)專利之一（見圖1和圖2）。電商巨頭們的不斷創(chuàng)新，導(dǎo)致一些小規(guī)模的電商平臺(tái)即便是跟風(fēng)模仿，也趕不上大的電商公司的創(chuàng)新速度，一直處在落后的狀態(tài)。企業(yè)在對(duì)其商業(yè)模式進(jìn)行宣傳時(shí)，通過持續(xù)的投入，形成一定知名度和市場(chǎng)影響力，跟風(fēng)者即便是想模仿，也要掂量一下公眾的眼睛，畢竟現(xiàn)在是一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代，類似“北京朝陽(yáng)大媽”網(wǎng)絡(luò)衛(wèi)士無(wú)處不在。

注釋：

[①] 《專利法》第二十五條第一款

[②] 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終85號(hào)民事判決書

[③] 國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》第二部分第一章4.2

[④] 北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案二審民事判決書，最高人民法院（2013）民三終字第5號(hào) 民事判決

[⑤] 北京愛奇藝科技有限公司訴深圳聚網(wǎng)視科技有限公司其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，上海市楊浦區(qū)人民法院（2015）楊民三(知)初字第1號(hào)民事判決和上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第728號(hào)民事判決

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作者：趙紅律師上海錦天城（合肥）律師事務(wù)所

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