三維產品形狀表現(xiàn)他人平面商標侵權嗎？

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來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）
作者：袁博
原標題：小議平面商標的“立體化使用”

所謂平面商標的“立體化使用”，是指將本為二維的平面商標表現(xiàn)在三維化的產品形狀上。那么，如果未經許可將他人的平面商標元素表現(xiàn)在自己的三維產品形狀上，是否涉嫌侵權？如果將自己注冊的平面商標以商標立體形狀的形式使用，是否可以構成對注冊商標的“實際使用”？以下分別討論。

三維產品形狀表現(xiàn)他人平面商標侵權嗎？

 
在海淀法院一審審結的全星公司與FYNC公司商標權糾紛一案中，原告在中國對圖形商標享有注冊商標專用權，核準注冊在國際分類第25類“服裝，鞋，游泳衣，防水服，足球鞋，襪，圍巾”等商品上。原告發(fā)現(xiàn)，被告在其經營的的天貓商城網店上銷售的鞋產品與原告的前述圖形商標在構成元素、細節(jié)造型設計特征以及整體視覺效果上極為近似，極易造成消費者的混淆和誤認。法院經審理認為，被告行為侵害了全星公司涉案注冊商標專用權。

筆者完全認同法院觀點。在2013年修正前的商標法中，侵權判定標準主要考慮商標標識本身，即應考察標識本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構成近似，換言之，應以標識本身為準，是否會導致消費者混淆不是應該考慮的主要方面。這種思維過于注重對注冊商標符號本身的保護，而漠視了對商標所代表的商譽的保護。為了克服這一弊端，2013年修正后的商標法特別將國際通行的“混淆可能性”融入到了商標侵權判定標準之中。顯然，指示商品來源是商標間發(fā)生混淆的前提條件。因此，“容易導致混淆”（即“混淆可能性”）是貫徹商標保護的一根紅線和主軸，在商標侵權案件中具有決定性的價值。因此，只要足以導致消費者混淆，三維產品形狀表現(xiàn)他人平面商標，仍然構成侵權。

平面商標三維化使用可被“撤三”嗎？

《商標法》第49條第2款規(guī)定，注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。這一規(guī)定通常被簡稱為“撤三”制度。設立“撤三”制度的目的，在于將商標囤積投機者逐出市場，保護善意的市場經營者，維護良好的市場競爭秩序。

顯然，要適用“撤三”制度，首先要厘清商標“使用”的概念。所謂商標的“使用”，是指發(fā)揮商標識別功能的使用。具體而言，應當是在商業(yè)環(huán)境中的公開使用，是體現(xiàn)商標權人真實意圖的使用，以及符合商標注冊范圍的合法使用。然而，在實踐中，有些企業(yè)注冊的是平面商標，但在實際使用時卻是以立體商標的形式在進行商業(yè)宣傳和銷售活動。對于這種情形，是否符合“撤三”條件呢？商標使用，要求實際使用的商標應當是核準注冊的商標。

但是，企業(yè)在實際使用中出于各種原因（如方便宣傳推廣、包裝設計、店鋪裝潢），往往會對注冊商標作出一些調整，如果這種變化沒有改變與注冊商標同一性的，可以視為商標的使用。相反，如果喪失識別功能，有導致混淆或者欺騙性后果之虞的，則不能視為對注冊商標的使用。最高院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第20條規(guī)定：“實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用”。

因此，判斷商標改變后的使用是否具有同一性，主要是以消費者的標準來判斷實際使用的商標與注冊商標在稱呼、觀念、含義、視覺上是否具有基本相同的含義和基本相近的視覺效果，從而形成“就是同一個商標”的心理效果。因此，就二維注冊商標以三維形式使用的情形，如果僅僅是將平面簡單地擴展為三維形式，例如將矩形平面商標簡單的擴充為一個長方體的商標（主視角平面仍為原來的矩形商標），不妨礙消費者辨識并引起混淆，可以認為仍然屬于商標的使用。但是，如果因為維度的變化，導致原來的平面商標發(fā)生嚴重變形，信息嚴重不準確，就不能再認為屬于對原注冊商標的使用。

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作者：袁博
編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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