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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：宗蕾 四川知石律師事務(wù)所律師
原標(biāo)題：計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中要點(diǎn)的淺析
軟件開發(fā)時(shí)盡可能保留證據(jù),并及時(shí)申請(qǐng)軟件登記，作為權(quán)屬證明的證據(jù)。軟件著作權(quán)登記雖然不是強(qiáng)制性的,在侵權(quán)訴訟中也并非唯一的和必需的證據(jù),卻是訴訟中最常用、最直接的權(quán)屬證明。另一方面，企業(yè)日常經(jīng)營活動(dòng)要注意避免侵犯他人軟件著作權(quán)，規(guī)避卷入訴訟糾紛的風(fēng)險(xiǎn)。
案情簡介：
成都芯源系統(tǒng)有限公司（后稱：“MPS”）是全球知名的模擬和混合信號(hào)半導(dǎo)體公司美國芯源系統(tǒng)有限公司（ Monolithic Power Systems）在中國設(shè)立的第一家海外全資子公司，主要從事模擬集成電路的設(shè)計(jì)研發(fā)、生產(chǎn)制造和生產(chǎn)技術(shù)支持，公司集設(shè)計(jì)、研發(fā)、制造、銷售為一體，擁有多項(xiàng)處于世界頂尖水平的專利技術(shù)。在2019年《中國企業(yè)專利500強(qiáng)榜單》中，以專利實(shí)力“85.72”排名全國76，四川省第一。
原告：上海某信息科技有限公司
被告：成都芯源系統(tǒng)有限公司、某軟件科技（蘇州）公司
2018年6月，上海某信息科技有限公司向成都市中級(jí)人民法院起訴某軟件科技（蘇州）公司、MPS，原告稱蘇州公司幫助MPS開發(fā)搭建并投入芯片檢測線上使用的相關(guān)系統(tǒng)侵犯其計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)和發(fā)明專利權(quán)。
筆者所在律所接受MPS公司的委托后全力應(yīng)訴，案子于2019年4月26日公開開庭審理。庭審結(jié)束后，原告上海公司自知?jiǎng)僭V無望，撤回了該兩案的起訴。
兩案開庭現(xiàn)場
圖源：成都市中級(jí)人民法院微信
本案原告上海公司利用曾與MPS有過業(yè)務(wù)往來，與MPS員工有過實(shí)際接觸之便利，唆使MPS員工違反公司保密制度，違規(guī)登入軟件系統(tǒng)獲取案涉軟件信息，導(dǎo)致原告測試系統(tǒng)所涉保密信息被泄露，給MPS帶來了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)及商譽(yù)損失，對(duì)此，MPS保留追究其法律責(zé)任的權(quán)利。
*在此特別提醒企業(yè)務(wù)必采取制定健全的保密制度，與員工簽訂保密合同、競業(yè)禁止合同，加強(qiáng)員工保密宣傳教育，建立商業(yè)秘密保護(hù)等級(jí)，加強(qiáng)相關(guān)保密文件的技術(shù)保密程度等措施，以防保密信息泄露后維權(quán)舉證中遇到阻礙。企業(yè)在發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密受到侵害進(jìn)行維權(quán)時(shí)，首先要對(duì)涉及到的保密信息符合商業(yè)秘密的法定條件提供證據(jù)證明，重點(diǎn)之一是企業(yè)已事先對(duì)相關(guān)信息采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?/p>
筆者回顧上述兩案的代理工作，將關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案的一些內(nèi)容略作展開與諸位分享（另起一篇講講專利侵權(quán)案）。
侵權(quán)認(rèn)定在軟著侵權(quán)案中是重點(diǎn)和難點(diǎn)，在我國司法實(shí)踐之中“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”原則被全面推廣和認(rèn)可。
“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”指如果被告的軟件與原告的軟件相同或者是實(shí)質(zhì)性相同，同時(shí)原告又有證據(jù)證明被告在此前接觸過原告的軟件或者有接觸的可能，被告若無法證明其所用軟件有合法來源，則將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
那么，原告要如何證明“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”呢？
（一）我們所說的實(shí)質(zhì)性相似對(duì)比是在對(duì)比什么？
著作權(quán)法保護(hù)思想的表達(dá)而非思想本身，計(jì)算機(jī)軟件作為作品的一種，同樣保護(hù)表達(dá)而非思想，實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定是對(duì)兩個(gè)軟件作品的表達(dá)方式進(jìn)行比對(duì)。
*實(shí)質(zhì)性相似指整體上相似，而不是單純的程序代碼相似。
陳錦川法官在其所著《著作權(quán)審判：原理解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)》中指出，軟件的實(shí)質(zhì)性相似有兩類：一是文字部分相似，即兩個(gè)對(duì)比軟件的源程序代碼、目標(biāo)程序代碼相似；二是非文字部分的相似，強(qiáng)調(diào)兩個(gè)對(duì)比軟件整體上的相似，包括軟件的組織結(jié)構(gòu)、處理流程、所用數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、所產(chǎn)生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似，不是單純地以程序代碼的相似來判斷。
*司法實(shí)踐中通常通過雙方軟件代碼的對(duì)比,并結(jié)合軟件存儲(chǔ)介質(zhì)對(duì)比、軟件安裝過程的對(duì)比結(jié)果以及雙方軟件中存在的相同或基本相同的系統(tǒng)軟件缺陷等事實(shí)判斷。
* 讀個(gè)案例體會(huì)一下
最高院公報(bào)案例石鴻林訴泰州市華仁電子資訊有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，石鴻林開發(fā)完成“S型線切割機(jī)床單片機(jī)控制器系統(tǒng)軟件V1．0”（下稱“S系列軟件”）是合法著作權(quán)人，主張被告華仁公司所銷售的HR-Z線切割機(jī)床數(shù)控控制器內(nèi)置軟件（下稱“HR-Z軟件”）侵犯其著作權(quán)。
一審審理過程中，鑒定機(jī)構(gòu)因無法破譯被告所售機(jī)床芯片的加密系統(tǒng)，不能讀取其中代碼，而華仁公司又拒絕提供其控制器軟件源程序，無法出具鑒定結(jié)論。一審法院以原告證據(jù)不足駁回起訴。
被告不交源程序，又無法通過破譯系統(tǒng)得到目標(biāo)程序，沒有被告系統(tǒng)代碼無法進(jìn)行比對(duì)，本案難道就結(jié)束了嗎？NoNoNo,各位繼續(xù)往下看：
石鴻林不服一審判決提起了上訴。二審中，石鴻林提供了一臺(tái)HX-Z型微機(jī)線切割錐度控制器實(shí)物，其內(nèi)置軟件系統(tǒng)（下稱“HX-Z軟件”）源程序經(jīng)鑒定，與石鴻林享有著作權(quán)的S系列軟件源程序?qū)嵸|(zhì)性相同。
運(yùn)行安裝HX-Z軟件和安裝HR-Z軟件的兩臺(tái)控制器，發(fā)現(xiàn)二者在加電運(yùn)行時(shí)存在相同的特征性情況。兩臺(tái)控制器除了使用說明書基本相同，整體外觀和布局等特征相同外，還發(fā)現(xiàn)二者在運(yùn)行時(shí)存在相同的系統(tǒng)軟件缺陷情況：(1)二控制器連續(xù)加工程序段超過2048條后，均出現(xiàn)無法正常執(zhí)行的情況；(2)在加工完整的一段程序后只讓自動(dòng)報(bào)警兩聲以下即按任意鍵關(guān)閉報(bào)警時(shí)，在下一次加工過程中加工回復(fù)線之前自動(dòng)暫停后，二控制器均有偶然出現(xiàn)蜂鳴器響聲2聲的現(xiàn)象。
結(jié)合上述查明事實(shí)，二審法院認(rèn)為：
“根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)的一般性原理，在獨(dú)立完成設(shè)計(jì)的情況下，不同軟件之間出現(xiàn)相同的軟件缺陷機(jī)率極小，而如果軟件之間存在共同的軟件缺陷，則軟件之間的源程序相同的概率較大。同時(shí)結(jié)合HX-Z和HR-Z型控制器兩者在加電運(yùn)行時(shí)存在相同的特征性情況、HX-Z和HR-Z型控制器的使用說明書基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整體外觀和布局基本相同等相關(guān)事實(shí)，上訴人石鴻林提供的現(xiàn)有證據(jù)能夠初步證明HX-Z和HR-Z軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！痹谏显V人石鴻林提供了初步證據(jù)證明其訴訟主張的情形下，完全可以證明被上訴人華仁公司持有但拒不提供的源程序的內(nèi)容不利于華仁公司，經(jīng)法院反復(fù)釋明，華仁公司最終仍不提供被控侵權(quán)的HR-Z軟件源程序以供比對(duì)，故依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。
綜上，在被上訴人華仁公司持有被控侵權(quán)的HR-Z軟件源程序且無正當(dāng)理由拒不提供的情形下，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可以認(rèn)定被控侵權(quán)的HR-Z軟件與上訴人石鴻林的S系列軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同，華仁公司侵犯了石鴻林S系列軟件著作權(quán)。”
（二）接觸并不單單是直接接觸，還包括“有接觸機(jī)會(huì)”
此處所說的“接觸”是指被控侵權(quán)人有接觸權(quán)利人軟件產(chǎn)品的機(jī)會(huì)，或者有復(fù)制、抄襲作品的機(jī)會(huì)和條件?！敖佑|”可以是直接接觸、間接接觸和推定接觸。
直接接觸 是指原告有證據(jù)證明被告直接接觸了原告的作品,如被告直接閱讀了原告作品,直接得到了原告開發(fā)完成的軟件等。
間接接觸 通常是被告有接觸過原告作品的“合理可能”,如原告的軟件在被告的軟件發(fā)表之前已經(jīng)公開發(fā)表,則可以認(rèn)為被告接觸了原告的作品。
推定接觸 是指對(duì)比原告的作品和被告的作品,二者明顯近似,存在相同的錯(cuò)誤,其特點(diǎn)、風(fēng)格、技巧等相同,且這種相同很難用巧合來解釋。
（三）那么問題來了
1.計(jì)算機(jī)軟件專業(yè)性太強(qiáng)，看不懂怎么對(duì)比？
針對(duì)被控侵權(quán)軟件與原告軟件是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相似這一事實(shí)問題，委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定也是在軟件侵權(quán)案件中被普遍采用的手段。鑒定機(jī)構(gòu)通常會(huì)對(duì)開發(fā)語言、軟件架構(gòu)、源程序代碼及目標(biāo)程序代碼等多方面進(jìn)行對(duì)比。
在上文所述石鴻林訴泰州市華仁電子資訊有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，原告軟件與被控侵權(quán)軟件的實(shí)質(zhì)性相似、原告軟件與原告提供的實(shí)物控制器系統(tǒng)軟件的實(shí)質(zhì)性相同均由鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行對(duì)比出具鑒定報(bào)告，鑒定結(jié)論作為案件的證據(jù)，雙方可對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證。
2.怎么證明“接觸”？
一般可以參考這幾個(gè)方向：
①軟件曾被被告看到或復(fù)制過；
②軟件曾公開發(fā)表過，可通過公開渠道獲取；
③被告的軟件中包含與原告軟件相同的錯(cuò)誤，而這些錯(cuò)誤對(duì)程序的功能沒有幫助；
④被告的軟件程序中包含著與原告軟件程序相同的特點(diǎn)或相同的風(fēng)格，而且這些相同之處是無法用偶然的巧合來進(jìn)行解釋的。
近年，在國家大力鼓勵(lì)并扶持科技創(chuàng)新的時(shí)代背景下，計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)得到了空前、迅猛的發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件也早已成為現(xiàn)代社會(huì)的主要技術(shù)基礎(chǔ)之一。大眾對(duì)著作權(quán)保護(hù)意識(shí)和維權(quán)意識(shí)已顯著強(qiáng)化，據(jù)國家版權(quán)局通報(bào)，2018年全國共完成計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記110.4839萬件，同比增長48.22%；同時(shí)，從裁判文書網(wǎng)的查詢結(jié)果來看，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案件亦呈大幅增長趨勢。
盜取和剽竊作品的事件頻發(fā)，很多計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人手握權(quán)利卻因難以因取證等因素而維權(quán)困難，風(fēng)險(xiǎn)提示：
軟件開發(fā)時(shí)盡可能保留證據(jù),并及時(shí)申請(qǐng)軟件登記，作為權(quán)屬證明的證據(jù)。軟件著作權(quán)登記雖然不是強(qiáng)制性的,在侵權(quán)訴訟中也并非唯一的和必需的證據(jù),卻是訴訟中最常用、最直接的權(quán)屬證明。
另一方面，企業(yè)日常經(jīng)營活動(dòng)要注意避免侵犯他人軟件著作權(quán)，規(guī)避卷入訴訟糾紛的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)提示：
1、辦公室常用軟件請(qǐng)使用正版或選擇免費(fèi)替代性軟件。進(jìn)行案例檢索時(shí)發(fā)現(xiàn)若干知名軟件公司如微軟、奧多比、歐特克等公司逐漸開始進(jìn)行大范圍的維權(quán)行動(dòng)，這類公司提供的軟件多為基礎(chǔ)性、辦公必備軟件，使用盜版軟件的侵權(quán)行為被證實(shí)可能面臨賠償。
2、與第三方簽訂的軟件服務(wù)合同中明確侵犯他人計(jì)算機(jī)著作權(quán)的法律責(zé)任劃分，保存服務(wù)過程中向第三方支付費(fèi)用，第三方進(jìn)行維護(hù)的記錄等票據(jù)、文件。
3、請(qǐng)勿忽視收到的律師函，及時(shí)咨詢律師，分析處理方案；發(fā)生糾紛后及時(shí)清除侵權(quán)軟件，停止侵害。在多個(gè)案例中，被告及時(shí)停止侵害是法院酌減賠償數(shù)額時(shí)一個(gè)重要的考慮因素。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：宗蕾 四川知石律師事務(wù)所律師
編輯：IPRdaily王穎 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
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