立體商標(biāo)的兩大保護要件

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作者：劉福順 北京市品源律師事務(wù)所

原標(biāo)題：淺談立體商標(biāo)的兩大要件

在立體商標(biāo)評審過程中，首先檢查商標(biāo)的功能性再去審視商標(biāo)的顯著性是更加合理的方式。如果立體商標(biāo)具有了功能性，則直接駁回該商標(biāo)的注冊申請；如果立體商標(biāo)不具有功能性，再考慮商標(biāo)的顯著性，如果其固有顯著性不強，則再考慮該立體商標(biāo)是否通過使用獲得顯著性進(jìn)行最終注冊。
 

前言：進(jìn)入21世紀(jì)以來，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，世界上各個國家和地區(qū)的商標(biāo)注冊范圍不斷擴大，商標(biāo)種類也不斷擴大，勢必會引發(fā)出一系列的在法律層面的問題。其中，立體商標(biāo)作為非傳統(tǒng)商標(biāo)，往往比傳統(tǒng)的平面商標(biāo)具有更強的視覺沖擊力，可以更好地識別商品或服務(wù)的來源。到目前為止，世界上已有八十多個國家和地區(qū)注冊并保護立體商標(biāo)。在2001年，當(dāng)我國修改《商標(biāo)法》時，立體商標(biāo)被列入到了商標(biāo)法的保護范圍。對于立體商標(biāo)注冊時的兩大要件：顯著性和非功能性。在司法實踐中，關(guān)于非功能性鑒定的爭議并不多，爭議主要體現(xiàn)在對立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)識上。
 

一、立體商標(biāo)的概念和分類

商標(biāo)作為區(qū)別商品服務(wù)來源的最好的客體，其中，立體商標(biāo)作為一種新型的、特殊的商標(biāo)，以其更加顯著、直觀的優(yōu)勢已經(jīng)得到了越來越多的重視，越來越多的企業(yè)希望能夠以立體商標(biāo)作為其商品服務(wù)的標(biāo)識。立體商標(biāo)也稱“立體標(biāo)識”、“三維標(biāo)識”或“三維立體標(biāo)識”，與普通的平面商標(biāo)不同，是以具有長、寬、高的立體物質(zhì)形態(tài)出現(xiàn)的，通常包括商品的形狀、包裝或者商品的裝飾。

我國于2001年修改《商標(biāo)法》時確定了對立體商標(biāo)的保護。隨著立體商標(biāo)的不斷發(fā)展，有關(guān)立體商標(biāo)的法文法規(guī)分布在《商標(biāo)法》、《商標(biāo)實施條例》、《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中，但大都不具體，定義比較寬泛。在2013年修改《商標(biāo)法》時，增加了對另一個非傳統(tǒng)商標(biāo)——聲音商標(biāo)的保護，但關(guān)于立體商標(biāo)的內(nèi)容沒有太大的變動。

立體商標(biāo)有不同的表現(xiàn)形式，具體可歸納為以下幾種：

二、立體商標(biāo)的中外法律規(guī)定

立體商標(biāo)作為非傳統(tǒng)商標(biāo)得到保護，目前TRIPS協(xié)議規(guī)定任何標(biāo)識或標(biāo)識的組合，只要能區(qū)別商品或服務(wù)來源，就可以獲得保護。《關(guān)于商標(biāo)法的新加坡條約》中明確規(guī)定非傳統(tǒng)商標(biāo)可以申請注冊并受到法律保護。《新加坡條約實施細(xì)則》更是把可以注冊保護的非傳統(tǒng)商標(biāo)的類型具體化。有些國家和地區(qū)對立體商標(biāo)的注冊和保護采取了全面包容的態(tài)度，立法較為開放，只需要滿足特定的注冊程序和實質(zhì)要件即可獲得注冊，如美國、日本、新加坡、澳大利亞等國；而有一部分國家則對立體商標(biāo)的注冊保護采取了較為保守的態(tài)度，“僅對部分非傳統(tǒng)商標(biāo)通過法律封閉式列舉的方式，有限地承認(rèn)幾種特定商標(biāo)類型”。

《商標(biāo)法》第十二條  以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊。

我國的《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定了立體商標(biāo)的注冊條件。根據(jù)法律規(guī)定，需要將體現(xiàn)商品自身性質(zhì)形狀、技術(shù)效果、功能性的形狀排除在立體商標(biāo)的注冊范圍之外。這一規(guī)定并決定了其與普通的平面商標(biāo)不同，存在一定的特殊性。因這一特殊性，導(dǎo)致立體商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格。

三、立體商標(biāo)的兩大保護要件

顯著性和非功能性和作為立體商標(biāo)注冊的兩個要件，二者有著明顯區(qū)別，具體體現(xiàn)為：首先，二者的目的不同。立體商標(biāo)的顯著性用于保護商標(biāo)的識別商品或服務(wù)來源的功能，消費者可以用其作來源識別標(biāo)識?！岸Ⅲw商標(biāo)的非功能性是為了維護專利法與商標(biāo)法之間的平衡”，避免使用商標(biāo)實現(xiàn)對發(fā)明和外觀設(shè)計永久的壟斷保護，并解決商標(biāo)可能對公共利益造成損害的問題。其次，兩者的后果不同：如果立體商標(biāo)不具有顯著性（固有顯著性），其亦可以通過使用獲得顯著性，即取得顯著性。而立體商標(biāo)若具有了功能性，則不論其如何使用，該立體商標(biāo)也不會被核準(zhǔn)注冊使用。

3.1  立體商標(biāo)的顯著性

在立體商標(biāo)行政糾紛案件中，“最高人民法院對如何判斷立體商標(biāo)通過使用獲得顯著性給出了指導(dǎo)性意見，強調(diào)要考慮立體商標(biāo)本身的特點、實際使用的情況、消費者的認(rèn)知等因素”。

可見，在判斷立體商標(biāo)是否具有顯著性，并不僅僅考慮標(biāo)識本身是否具有顯著性還應(yīng)考慮商標(biāo)的使用情況，以及消費者的認(rèn)知情況。立體商標(biāo)是否核準(zhǔn)注冊應(yīng)根據(jù)具體的情況，考慮該商標(biāo)標(biāo)識本身是否被普通消費者識別為商標(biāo)，而不是容器、包裝本身，且是否與商標(biāo)申請人形成了一一對應(yīng)的關(guān)系。

3.1.1  顯著性的定義及分類

首先，立體商標(biāo)的顯著性亦以傳統(tǒng)商標(biāo)的顯著性為理論基礎(chǔ)，每個對立體商標(biāo)的進(jìn)行法律保護的國家無一例外的將立體商標(biāo)的顯著性作為立體商標(biāo)保護的重中之重。根據(jù)學(xué)界的普遍分類，筆者更贊同將顯著性分類成：固有顯著性和取得顯著性。

3.1.2  固有顯著性和取得顯著性

（1） 固有顯著性

即立體商標(biāo)在其創(chuàng)造完成之初，根據(jù)其自身的特點已經(jīng)具備的顯著性。固有顯著性是先天性的，對立體商標(biāo)來說，判斷立體商標(biāo)的固有顯著性需要關(guān)注其對消費者的影響效果。若一立體商標(biāo)可以對消費者造成一定的吸引，但消費者不是將其作為區(qū)分商品來源的標(biāo)識，而是將其看做為商品的設(shè)計，則其依然不具備固有顯著性。

（2） 取得顯著性

即立體商標(biāo)在初始使用時，并不具備較高的顯著性，但隨著立體商標(biāo)伴隨商品的持續(xù)使用，普通消費者已經(jīng)逐漸將該立體商標(biāo)作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，則該立體商標(biāo)具備了取得顯著性?！渡虡?biāo)法》第十一條但書中為立體商標(biāo)的取得顯著性提供了法律依據(jù)。具體來說，依照該立體商標(biāo)的使用時間、宣傳工作的時間和程度、相關(guān)公眾間的知名度、被侵權(quán)情況等多個因素，綜合判斷該立體商標(biāo)能否與其生產(chǎn)者和商品聯(lián)系起來，從而起到區(qū)別其他商品、商標(biāo)的作用。

《商標(biāo)法》第十一條  前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。

3.2  立體商標(biāo)的非功能性

3.2.1  非功能性的定義

在我國商標(biāo)法中，并沒有明確對于非功能性的分類，一般來說，非功能性可分成：實用功能性和美學(xué)功能性。立體商標(biāo)和平面商標(biāo)的申請條件相比，其中一大不同的就是立體商標(biāo)必須具有“非功能性”。我國《商標(biāo)法》的第12條規(guī)定了此要求：當(dāng)商品或包裝的三維形狀是為了保證本商品或商品包裝的功能而存在的三維形狀，以其構(gòu)成的商標(biāo)即具備功能性特征，不得申請注冊；只有具有非功能性的立體商標(biāo)才會獲準(zhǔn)注冊?！拔覈渡虡?biāo)法》將具有功能性的立體標(biāo)識排除在商標(biāo)保護之外”，為的就是不讓個人獨占公共領(lǐng)域的資源，證明立體商標(biāo)的正當(dāng)性，同時這也維護了市場的自由競爭和正當(dāng)競爭關(guān)系。

3.2.2  我國對于非功能性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在我國，立體商標(biāo)的注冊被《商標(biāo)法》施加了“非功能性”的限制，即立體商標(biāo)必須具備非功能性的特征，才可以在我國獲得注冊，從而得到《商標(biāo)法》的保護。根據(jù)《商標(biāo)法》第十二條的規(guī)定，立體商標(biāo)不能僅由商標(biāo)自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，即為了發(fā)揮商品的特定功能而必須采用的形狀，這樣的立體商標(biāo)缺乏其自身的顯著性，若這樣的立體商標(biāo)被準(zhǔn)予注冊使用，則會造成商標(biāo)的不正當(dāng)壟斷，任何與該形狀相似的商品都會構(gòu)成商標(biāo)的侵權(quán)，這必然不是商標(biāo)法所希望看到的。

總的來說，關(guān)于立體商標(biāo)的非功能性規(guī)定，實際上是為了維護市場的競爭自由，防止壟斷。其次立體商標(biāo)不能是為了獲得某些技術(shù)效果而必須的三維形狀，是指為了使一件商品具備特定的功能、或者是為了更好的實現(xiàn)商品的某些功能而必須使用的三維形狀。最后，立體商標(biāo)不能是使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，那些對于產(chǎn)品的價值產(chǎn)生了實質(zhì)影響的三維形狀，消費者通常將其視為該商品的價值。因此這種商品的三維形狀被視為具有功能性，不能注冊為立體商標(biāo)。

四、總結(jié)

由上文可以看出，在立體商標(biāo)評審過程中，首先檢查商標(biāo)的功能性再去審視商標(biāo)的顯著性是更加合理的方式。如果立體商標(biāo)具有了功能性，則直接駁回該商標(biāo)的注冊申請；如果立體商標(biāo)不具有功能性，再考慮商標(biāo)的顯著性，如果其固有顯著性不強，則再考慮該立體商標(biāo)是否通過使用獲得顯著性進(jìn)行最終注冊。

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作者：劉福順 北京市品源律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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