農(nóng)作方法究竟是不是技術(shù)方案？——由案例淺談對(duì)專利法第二條第二款的理解

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作者：劉海羅 中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

原標(biāo)題：農(nóng)作方法究竟是不是技術(shù)方案？——由案例淺談對(duì)專利法第二條第二款的理解

農(nóng)業(yè)關(guān)系國(guó)計(jì)民生，農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)至關(guān)重要。農(nóng)作方法作為農(nóng)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的重要領(lǐng)域之一，判斷農(nóng)作方法是否屬于技術(shù)方案，是一個(gè)值得深入探討的命題。 加強(qiáng)農(nóng)作方法的保護(hù)，使得農(nóng)作方法專利保護(hù)與植物新品種權(quán)和地理標(biāo)志產(chǎn)品等一起，形成農(nóng)業(yè)領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)大保護(hù)網(wǎng)，推動(dòng)農(nóng)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新，促進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，利國(guó)利民，功德無量。

一、引言

我國(guó)自古以來是農(nóng)業(yè)大國(guó)，農(nóng)作方法或農(nóng)作技術(shù)與大地的結(jié)合，養(yǎng)育了無數(shù)中華兒女。“神農(nóng)因天之時(shí)，分地之利，制耒耜，教民農(nóng)作”【1】?？梢娹r(nóng)作方法或農(nóng)作技術(shù)的重要性。

然而，盡管得到了機(jī)械化和數(shù)字化的助力，農(nóng)作方法本身有其自身的特點(diǎn)，因時(shí)因地因物因力，并且不同程度的手工介入往往不可或缺，使得涉及農(nóng)作方法的專利申請(qǐng)是不是技術(shù)方案，是否屬于專利法第二條第二款規(guī)定的客體，成了一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題。

二、案例和分析

下面筆者結(jié)合一個(gè)具體的案例，淺談一下對(duì)專利法第二條第二款的理解，并就如何保護(hù)農(nóng)作方法作拋磚引玉之談。

權(quán)利要求如下（為了便于理解，進(jìn)行了適當(dāng)修改--筆者注。）：

一種農(nóng)作物采收方法，其包含根據(jù)該農(nóng)作物的葉脈以及莖葉角度的特征表現(xiàn)進(jìn)行采收的步驟；
其中，

葉脈由綠變白，并且：

下部葉2/3的主脈變白至全白，

中部葉主脈全白，支脈開始變白，

上部葉主脈、支脈全部變白；

其中，

葉尖下卷，葉片下垂，并且莖葉角度為80-100度。

部分審查意見如下（為了便于理解，進(jìn)行了適當(dāng)修改--筆者注。）：

該方法僅僅利用了農(nóng)作物本身的特性，葉色，葉脈，葉面以及莖葉中的表現(xiàn)出來的某些特征來判斷農(nóng)作物的成熟度，而該特征的判斷手段是通過人的視覺來實(shí)現(xiàn)的，同時(shí)采摘手段也是通過人手進(jìn)行采摘，即采用的手段沒有利用符合自然規(guī)律的技術(shù)手段，不屬于技術(shù)手段，該手段構(gòu)成的方案也不是技術(shù)方案，解決的問題也不是技術(shù)問題，達(dá)到的效果也不是技術(shù)效果，因此該權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)的內(nèi)容不構(gòu)成技術(shù)方案，不符合專利法第2條第2款的規(guī)定。
 

溯本求源，還須從專利法和專利審查指南等法律和規(guī)章中尋找依據(jù)。

根據(jù)專利法第二條第二款【2】的規(guī)定：發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。

根據(jù)《專利審查指南》第二部分第一章第2節(jié)的規(guī)定【3】：技術(shù)方案是對(duì)要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的。未采用技術(shù)手段解決技術(shù)問題，以獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果的方案，不屬于專利法第二條第二款規(guī)定的客體。

根據(jù)審查指南的上述規(guī)定，一項(xiàng)技術(shù)方案應(yīng)該同時(shí)具備技術(shù)手段、技術(shù)問題和技術(shù)效果三要素。一般來說，通過技術(shù)手段解決的問題都是技術(shù)問題，通過技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)的效果都是技術(shù)效果【4】。

 
由此，應(yīng)當(dāng)主要基于從技術(shù)問題、技術(shù)手段和技術(shù)效果這3個(gè)方面，來考慮前述權(quán)利要求是否屬于技術(shù)方案：

（1）解決的是技術(shù)問題。

成熟采收是生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)的該種農(nóng)作物的關(guān)鍵技術(shù)之一。準(zhǔn)確掌握田間該種農(nóng)作物的成熟度對(duì)適時(shí)采收和科學(xué)調(diào)制具有重要意義。

如本申請(qǐng)說明書中背景技術(shù)部分和發(fā)明內(nèi)容部分的記載，針對(duì)傳統(tǒng)方法“主要以葉片和主脈顏色變化為主，沒有認(rèn)識(shí)到該農(nóng)作物的成熟是作物內(nèi)部物質(zhì)的生理生化變化的結(jié)果”，本發(fā)明人“對(duì)與該種農(nóng)作物成熟密切相關(guān)的各項(xiàng)宏觀和微觀指標(biāo)進(jìn)行了深入的實(shí)驗(yàn)研究，同時(shí)結(jié)合對(duì)食用口感的影響，從而創(chuàng)造性地得到了一種農(nóng)作物采收方法。本發(fā)明人驚奇地發(fā)現(xiàn)，相對(duì)于傳統(tǒng)方法得到的該種農(nóng)作物，根據(jù)本發(fā)明的采收方法得到的該種農(nóng)作物的各項(xiàng)宏觀和微觀指標(biāo)明顯優(yōu)越，并且口感更好。此外，還有效地避免了采收不熟和過熟的該種農(nóng)作物”。

本申請(qǐng)說明書中實(shí)施例的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)表明，本發(fā)明的方法采收的該種農(nóng)作物的宏觀指標(biāo)明顯優(yōu)于傳統(tǒng)方法。本申請(qǐng)說明書實(shí)施例的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)還表明，本發(fā)明的方法采收的該種農(nóng)作物的微觀成分、食用口感也均明顯優(yōu)于現(xiàn)有方法。

因此，本發(fā)明解決的是技術(shù)問題，即包括：提供一種農(nóng)作物采收方法，相對(duì)于傳統(tǒng)方法得到的該種農(nóng)作物，根據(jù)本發(fā)明的采收方法得到的煙該種農(nóng)作物的各項(xiàng)宏觀和微觀指標(biāo)明顯優(yōu)于現(xiàn)有技術(shù)，并且口感更好。

（2）利用的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段。

農(nóng)作物的成熟有著內(nèi)在的自然規(guī)律。如本申請(qǐng)說明書中背景技術(shù)部分的記載，“從該種農(nóng)作物生長(zhǎng)發(fā)育的階段看，工藝成熟是生理成熟后繼續(xù)發(fā)生的變化，是生理上的過熟狀態(tài)。此時(shí)，葉綠素含量已大幅度下降，葉色變黃，蛋白質(zhì)、糖、淀粉等干物質(zhì)出現(xiàn)一定生理消耗，也隨之下降。隨著這種適度消耗，游離態(tài)氮減少，單葉重稍下降，葉片結(jié)構(gòu)變疏松。葉內(nèi)各種成份趨于協(xié)調(diào)，向有利于口感變好的方向轉(zhuǎn)變。此時(shí)采收的該種農(nóng)作物最適合工業(yè)加工”。

說明書中背景技術(shù)部分還記載，“傳統(tǒng)方法主要以葉片和主脈顏色變化為主，沒有認(rèn)識(shí)到該種農(nóng)作物的成熟是葉片物質(zhì)的生理生化變化的結(jié)果。本發(fā)明不但從葉色及葉脈變化情況來判斷，而且從莖葉角度等特征來判斷，更能從本質(zhì)上揭示葉片內(nèi)在物質(zhì)的變化，更準(zhǔn)確的來把握各部位葉片的成熟特征”。

如本申請(qǐng)的實(shí)施例進(jìn)一步證明，這些宏觀上的特征反映的是葉片內(nèi)在的微觀成分的變化，最終體現(xiàn)為口感的顯著提升或者改善。并且這些宏觀特征的選擇亦非取決于人的主觀愿望而是必需遵循客觀規(guī)律，例如，本發(fā)明的對(duì)比實(shí)施例還采用傳統(tǒng)的宏觀特征進(jìn)行了該種農(nóng)作物的采收，但是實(shí)施例的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)表明，傳統(tǒng)方法的宏觀指標(biāo)、微觀成分、口感等均顯著遜于本發(fā)明。

可見，本發(fā)明采用的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段。

此外，關(guān)于審查員提到的“該特征的判斷是通過人的視覺來實(shí)現(xiàn)的，同時(shí)采摘也是通過人手進(jìn)行采摘”，這并不能夠由此證明或者推導(dǎo)出“即采用的手段沒有利用符合自然規(guī)律的技術(shù)手段”，換言之，技術(shù)特征反映了自然規(guī)律，至于采用何種手段去實(shí)現(xiàn)或者滿足該技術(shù)特征并不能夠用于否定技術(shù)特征本身的自然規(guī)律屬性。例如，理論上，采收也可以通過智能設(shè)備來進(jìn)行，例如通過事先將農(nóng)作物的特征存儲(chǔ)于智能設(shè)備中，通過攝像或者掃描識(shí)別，符合則利用機(jī)械手臂采收，當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)成本是另外的問題。

（3）獲得的是技術(shù)效果。

本申請(qǐng)記載的3個(gè)實(shí)施例分別顯示：

本申請(qǐng)的方法采收的該種農(nóng)作物的宏觀指標(biāo)明顯優(yōu)于傳統(tǒng)方法；

本申請(qǐng)的方法采收的該種農(nóng)作物的微觀成分明顯優(yōu)于現(xiàn)有方法；

本申請(qǐng)的方法采收的該種農(nóng)作物的口感明顯優(yōu)于傳統(tǒng)方法。

可見，本發(fā)明獲得了實(shí)實(shí)在在的技術(shù)效果，并且是符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，其顯著優(yōu)于傳統(tǒng)采收方法。

因此，前述權(quán)利要求的采收方法屬于技術(shù)方案，符合專利法第二條第二款的規(guī)定。

上述理由也得到了專利復(fù)審委員會(huì)的認(rèn)可。

三、對(duì)專利法第二條第二款的引申理解

1. 基于《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》對(duì)專利法第二條第二款的理解

中國(guó)是《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）【5】成員國(guó)，該協(xié)議第27條規(guī)定了可取得專利權(quán)的情形。本發(fā)明顯然符合TRIPS協(xié)議的第27條，因此不應(yīng)該被排除在發(fā)明之外。

TRIPS協(xié)議第27條的規(guī)定部分引用如下：

“第27條 可取得專利的事項(xiàng)

1.根據(jù)下述第2、3款的規(guī)定，所有技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的任何發(fā)明，無論是產(chǎn)品還是工藝，均可取得專利，只要它們是新的、包含一個(gè)發(fā)明性的步驟，工業(yè)上能夠適用。根據(jù)第65條第4款、第70條第8款和本條第3款的規(guī)定，專利的取得和專利權(quán)的享受應(yīng)不分發(fā)明地點(diǎn)、技術(shù)領(lǐng)域以及產(chǎn)品是進(jìn)口的還是當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的。

2.若阻止某項(xiàng)發(fā)明在境內(nèi)的商業(yè)利用對(duì)保護(hù)公共秩序或公共道德，包括保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康或避免對(duì)環(huán)境造成嚴(yán)重污染是必要的，則成員方可拒絕給予該項(xiàng)發(fā)明以專利權(quán)，條件是，不是僅因?yàn)槠鋰?guó)內(nèi)法禁止這種利用而作出此種拒絕行為。

3.以下情況，成員方也可不授予專利：

（1）對(duì)人類或動(dòng)物的醫(yī)學(xué)治療的診斷、治療和外科手術(shù)方法；

（2）微生物以外的動(dòng)植物，非生物和微生物生產(chǎn)方法以外的動(dòng)物或植物的實(shí)為生物的生產(chǎn)方法。然而，成員方應(yīng)或以專利形式，或以一種特殊有效的體系，或以綜合形式，對(duì)植物種類提供保護(hù)。應(yīng)在世界貿(mào)易組織協(xié)定生效4年之后對(duì)本子款的規(guī)定進(jìn)行審查?！?/strong>

前述權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案符合TRIPS協(xié)議的上述規(guī)定和精神。

2. 基于學(xué)術(shù)著作對(duì)專利法第二條第二款的理解。

（1）從立法本意來理解技術(shù)方案。

《中國(guó)專利法詳解》【6】記載（請(qǐng)參見第一章 總則 第19頁(yè)）：

應(yīng)當(dāng)指出，一般而言，專利法中不宜同時(shí)對(duì)“發(fā)明”作出正面定義和反面定義。例如，美國(guó)、日本專利法中對(duì)“發(fā)明”作了正面定義，就沒有如同《歐洲專利公約》第 52 條第（2）款那樣的反面排除條款；反之，《歐洲專利公約》通過第 52 條第（2）款反面排除了不屬于“發(fā)明”的主題，就沒有再對(duì)“發(fā)明”作出正面定義。其原因在于，同時(shí)作出正面和反面定義很難確保其分別界定的能夠被授予專利權(quán)的主題范圍和不能授予專利權(quán)的主題范圍正好能夠“無縫”地拼接在一起，使兩者之間既無空隙，又無重疊。若有空隙，則判斷位于其中的主題能否被授予專利權(quán)找不到法律依據(jù)；若有重疊，則判斷位于其中的主題能否被授予專利權(quán)依據(jù)正反兩個(gè)定義會(huì)得出相互矛盾的結(jié)論，不知該以誰(shuí)為準(zhǔn)。

在《專利法》中，本條對(duì)“發(fā)明創(chuàng)造”看似作了類似于正面定義的規(guī)定，第二十五條又對(duì)不能授予專利權(quán)的主題作了反面排除，兩者同在，這是否會(huì)帶來上述問題？筆者認(rèn)為，本條給出定義的本意并非在于對(duì)“發(fā)明創(chuàng)造”作出如同日本專利法那樣的學(xué)理定義，而是在于明確發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)之間的區(qū)別，這在《專利法》并列規(guī)定三種專利的情況下是必不可少的。

可見，專利法第二條第二款的立法本義是明確發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)之間的區(qū)別。對(duì)于不授予專利權(quán)的情形，已經(jīng)在專利法第25條中進(jìn)行了排除。從這個(gè)角度看，前述審查意見只是教條地對(duì)專利法第二條第二款進(jìn)行了字面上而非本義上的適用。

（2）從“自然規(guī)律”來理解技術(shù)方案

《中國(guó)專利法詳解》記載（請(qǐng)參見第一章 總則 第21頁(yè)）：

《專利審查指南 2010》將本條所述的“技術(shù)方案”定義為“對(duì)要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合”，盡管深究其中每一個(gè)詞的含義（例如“自然規(guī)律”）難免還會(huì)有不同意見，但是該定義基本上也就只能如此了。相比而言，對(duì)《專利審查指南2010》上述兩處規(guī)定都采用的“符合自然規(guī)律的技術(shù)效果”的說法存在值得商榷之處?！秾＠ā返诙l第四款規(guī)定發(fā)明或者實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)能夠產(chǎn)生“積極效果” ; 《專利法實(shí)施細(xì)則》第十七條規(guī)定發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)的說明書應(yīng)當(dāng)寫明發(fā)明或者實(shí)用新型的“有益效果”，都沒有采用“符合自然規(guī)律的技術(shù)效果”的表述方式。

可見，“自然規(guī)律”一詞本身的含義并不十分確定，因此審查意見中認(rèn)為沒有采用利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合的說法有待商榷。

（3）從“技術(shù)特征”來理解技術(shù)方案。

《中國(guó)專利法詳解》記載（請(qǐng)參見第一章 總則 第21頁(yè)）：

技術(shù)方案由技術(shù)特征組成。產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是零件、部件、材料、器具、設(shè)備、裝置的形狀、結(jié)構(gòu)、成分等；方法技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是工藝、步驟、過程以及所采用的原料、設(shè)備、工具等。各個(gè)技術(shù)特征之間的相互關(guān)系也是技術(shù)特征。

前述權(quán)利要求記載了步驟、過程，因此符合上述的關(guān)于技術(shù)特征的舉例，符合技術(shù)方案的定義。

四、結(jié)束語(yǔ)

農(nóng)業(yè)關(guān)系國(guó)計(jì)民生，農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)至關(guān)重要。農(nóng)作方法作為農(nóng)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的重要領(lǐng)域之一，判斷農(nóng)作方法是否屬于技術(shù)方案，是一個(gè)值得深入探討的命題。

加強(qiáng)農(nóng)作方法的保護(hù)，使得農(nóng)作方法專利保護(hù)與植物新品種權(quán)和地理標(biāo)志產(chǎn)品等一起，形成農(nóng)業(yè)領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)大保護(hù)網(wǎng)，推動(dòng)農(nóng)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新，促進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，利國(guó)利民，功德無量。

參考文獻(xiàn)

【1】《白虎通義·號(hào)篇》，班固（東漢）。

【2】中華人民共和國(guó)專利法（修正），2008年12月27日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)專利法〉的決定》第三次修正。

【3】《專利審查指南》，2010版，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社。

【4】《審查操作規(guī)程-實(shí)質(zhì)審查分冊(cè)》，2011修訂版，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社。

【5】《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs），中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)網(wǎng)，http://ipr.mofcom.gov.cn/zhuanti/law/conventions/wto/trips.html 。

【6】《中國(guó)專利法詳解》，尹新天著，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011年3月第一版。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：劉海羅 中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：農(nóng)作方法究竟是不是技術(shù)方案？——由案例淺談對(duì)專利法第二條第二款的理解（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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