正確認(rèn)識商標(biāo)法中的相關(guān)公眾

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作者：杜穎  中央財經(jīng)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任 教授

原標(biāo)題：杜穎：正確認(rèn)識商標(biāo)法中的相關(guān)公眾

商標(biāo)顯著性、商標(biāo)知名度、混淆可能性等問題的判斷，均涉及到擬制主體“相關(guān)公眾”的適用，本文主要從法律依據(jù)、主體構(gòu)成及范圍界定等三個視角對相關(guān)公眾界定問題做出進(jìn)一步分析。

為克服爭議解決者作為中立裁判方而帶有的自身主觀認(rèn)知的偏見，法律會經(jīng)常運(yùn)用特殊的技術(shù)手段進(jìn)行主體置換，將爭議解決主體定格為一個以客觀化標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的行為人和判斷者，即擬制主體，“善良管理人”、“理性人”假設(shè)均屬此例。[1]在商標(biāo)法中，相關(guān)公眾就屬于這樣一種擬制主體。商標(biāo)顯著性、商標(biāo)知名度、混淆可能性等問題的判斷，均涉及到擬制主體“相關(guān)公眾”的適用；商標(biāo)行政主管部門的審查審理人員以及從事司法審判的法官，在解決爭議之時，不是基于自己的知識結(jié)構(gòu)和認(rèn)知能力做出判斷，而是要將自己置于“相關(guān)公眾”的立場進(jìn)行分析，從擬制主體的角度權(quán)衡考量而后得出結(jié)論，因此正確識別和界定相關(guān)公眾就極為重要。但是，由于商品和服務(wù)的性質(zhì)不同，市場消費(fèi)和流通形態(tài)各異，要準(zhǔn)確把握相關(guān)公眾的范圍并進(jìn)而判斷商標(biāo)在相關(guān)公眾中的知名度及相關(guān)公眾的注意力水平就必須依照現(xiàn)實(shí)情況精細(xì)化處理。一般情況下，我們可以將相關(guān)公眾與普通消費(fèi)者等視，如不限定消費(fèi)人群的一般食品；但也有些情況下，相關(guān)公眾根本不是普通消費(fèi)者，或者主要不是普通消費(fèi)者，如藥品和醫(yī)療輔助用品。2015年5月13日，在Ferring BV與OHIM以及第三人Kora Corp. Ltd商標(biāo)異議案的判決中，歐盟普通法院明確指出，對于醫(yī)藥和獸藥制劑、醫(yī)用衛(wèi)生制劑，相關(guān)公眾包括終端的消費(fèi)者以及醫(yī)療和制藥領(lǐng)域的專業(yè)人員，而對于填塞牙孔和牙模的材料等則只包括專業(yè)的醫(yī)療保健人員。[2]我國司法審判也采取類似觀點(diǎn)，比如最高人民法院在億華藥業(yè)公司“希能”商標(biāo)異議案件中明確，對于用于疾病預(yù)防、診斷和治療的藥品，相關(guān)公眾包括可能或?qū)嶋H使用前述類別藥品進(jìn)行病患預(yù)防、診斷和治療的醫(yī)護(hù)、藥劑、病患人員，以及經(jīng)營銷售前述類別藥品的相關(guān)經(jīng)營人員。[3]
　　

處方藥的相關(guān)公眾界定則會出現(xiàn)更為復(fù)雜的情況。通常情況下，患者獲得處方藥的途徑是從醫(yī)院購買以及通過執(zhí)業(yè)醫(yī)生開方后去藥店購買。目前，在我國，患者從醫(yī)生處獲得處方后去藥店購藥的現(xiàn)象比較鮮見，更多的情況是患者從開方醫(yī)生所在的醫(yī)院直接購藥。在這種情況下，為患者選擇開出什么樣的藥品，醫(yī)生往往會根據(jù)醫(yī)院購進(jìn)的庫存藥品的基本信息、醫(yī)保政策、患者的病癥以及身體綜合狀況（如年齡、過敏性反應(yīng)、基礎(chǔ)疾病等情況）做出綜合考量。那么，在這種情況下，相關(guān)公眾的范圍一方面要進(jìn)行限縮，將患者界定在具有特定疾病的患者范圍內(nèi)，而不能以所有的普通消費(fèi)者為對象范圍判斷商標(biāo)的顯著性和知名度；另一方面，在商標(biāo)顯著性和知名度的判斷中，尤其要重點(diǎn)考慮醫(yī)院和醫(yī)生的認(rèn)知狀況，因?yàn)獒t(yī)院和醫(yī)生首先決定了患者可選擇的藥品范圍，在采購和推薦的過程中會對不同來源的藥品進(jìn)行選擇取舍。我國《處方管理辦法》規(guī)定，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療、預(yù)防、保健需要，按照診療規(guī)范、藥品說明書中的藥品適應(yīng)癥、藥理作用、用法、用量、禁忌、不良反應(yīng)和注意事項(xiàng)等開具處方。這也充分說明，醫(yī)師對于藥品來源、藥品療效的了解遠(yuǎn)勝于患者。同時，特定藥品的治療效果也會通過醫(yī)生的臨床觀察、患者服用反應(yīng)等反饋給醫(yī)生和醫(yī)院，并對藥品形成比較專業(yè)的評價，進(jìn)而影響藥品的進(jìn)一步采進(jìn)。根據(jù)我國《藥品不良反應(yīng)報告和監(jiān)測管理辦法》的規(guī)定，國家實(shí)行藥品不良反應(yīng)報告制度。藥品生產(chǎn)企業(yè)（包括進(jìn)口藥品的境外制藥廠商）、藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定報告所發(fā)現(xiàn)的藥品不良反應(yīng)。因此，在藥品的流通環(huán)節(jié)，藥品生產(chǎn)企業(yè)和藥品銷售企業(yè)以及直接與患者接觸的醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)揮著非常重要的作用。一方面，醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于藥品反應(yīng)信息的評價會直接影響藥品是否能夠保持在流通領(lǐng)域；另一方面，根據(jù)《藥品不良反應(yīng)報告和監(jiān)測管理辦法》的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)也有義務(wù)進(jìn)行藥品反應(yīng)追蹤并及時進(jìn)行信息報告，這必然會導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)在藥品來源方面進(jìn)行專業(yè)判斷。同時，受國家新藥推廣政策、醫(yī)保政策變化等影響，醫(yī)院和醫(yī)生可選擇的藥品很可能會具有特定的順位排序，例如，國產(chǎn)新藥優(yōu)先推薦、醫(yī)保政策調(diào)整后特定藥品列入選擇范圍等。在此種情況下，特定品牌的藥品可能會受政策推動于很短的時間內(nèi)在醫(yī)生和醫(yī)療保健的群體范圍內(nèi)產(chǎn)生廣泛認(rèn)知和群體效應(yīng)，并進(jìn)而帶動患者的消費(fèi)。那么，在判斷該藥品商標(biāo)的顯著性和知名度時，我們就要對藥品流通的上述特殊性給予充分的考慮。對于治療特定疾病的藥品，要著重審查特定相關(guān)公眾對該藥品商標(biāo)的認(rèn)知，所述特定相關(guān)公眾通常也就是該藥品生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的從業(yè)人員以及藥品使用終端的醫(yī)務(wù)從業(yè)人員和特定疾病的患者。
　　

筆者下文主要從法律依據(jù)、主體構(gòu)成及范圍界定等三個視角對相關(guān)公眾界定問題做出進(jìn)一步分析。

　　
一、相關(guān)公眾的法律規(guī)定

目前，我國對相關(guān)公眾進(jìn)行明確規(guī)定的法律文件有三個，即《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》以及《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》在第8條規(guī)定，商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！恶Y名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第2條第2款規(guī)定，相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》4.1規(guī)定，馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)。相關(guān)公眾包括但不以下列情形為限：（1）商標(biāo)所標(biāo)識的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者；（2）商標(biāo)所標(biāo)識的商品/服務(wù)的消費(fèi)者；（3）商標(biāo)所標(biāo)識的商品/服務(wù)在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營者和相關(guān)人員等。

　　
從內(nèi)容來看，盡管在文面表述上存在區(qū)別，但三個文件在相關(guān)公眾的構(gòu)成范圍的框定上并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會需求的變化，營銷已經(jīng)從單一的分銷活動發(fā)展演變?yōu)榻灰纂p方提供利益的管理活動和為社會創(chuàng)造價值的組織活動。[4]營銷的前端起于商品的生產(chǎn)者和服務(wù)的提供者，中端以經(jīng)銷商為主要載體，末端體現(xiàn)為終端消費(fèi)用戶。而上述三個定義雖然在表述上各有偏重，但其對相關(guān)公眾范圍的考慮都是覆蓋生產(chǎn)、經(jīng)銷和消費(fèi)全鏈條的。

二、相關(guān)公眾的主體構(gòu)成

由上文分析可以得出，通常情況下，商標(biāo)法中所稱的“相關(guān)公眾”主要由下列主體構(gòu)成：產(chǎn)品的生產(chǎn)者和服務(wù)的提供者，經(jīng)銷環(huán)節(jié)中的批發(fā)商、零售商及物流商等，直接購買者和終端用戶。需要說明的是，一般情況下，產(chǎn)品的生產(chǎn)者和服務(wù)提供者的信息占有優(yōu)勢明顯、專業(yè)知識充分、識別能力強(qiáng)，因此在做相關(guān)公眾認(rèn)知的判斷時并不需要對其進(jìn)行特別考慮，這在我國相關(guān)司法判決中是有體現(xiàn)的。例如，在 (日本 )豐田自動車株式會社與浙江吉利汽車有限公司等侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，一審民事判決指出，“本案涉案產(chǎn)品為汽車，與其相關(guān)的消費(fèi)者應(yīng)指汽車的購買者或使用者，與其相關(guān)的經(jīng)營者應(yīng)指經(jīng)銷、提供汽車維修和其他服務(wù)的經(jīng)營者，因此，本案中，相關(guān)公眾應(yīng)指汽車的購買者或使用者以及經(jīng)銷或提供汽車維修和其他服務(wù)的經(jīng)營者。[5]該案對汽車生產(chǎn)者并未給予特殊考慮。

　　
另外需要說明的是，在消費(fèi)端，特定商品的流通渠道、使用途徑、購買及消費(fèi)方式等往往會導(dǎo)致終端用戶與直接購買者之間存在區(qū)分。舉例來說，藥品的流通渠道極為特殊，特別是處方藥。處方藥的終端用戶是患者，但是在藥品到達(dá)患者之前，醫(yī)院可能是從藥品的生產(chǎn)商或者經(jīng)銷商那里直接購買藥品的主體，而醫(yī)生是處方藥品到達(dá)終端消費(fèi)者的必經(jīng)主體。再如，培訓(xùn)用軟件的直接購買者是教育機(jī)構(gòu)，但是運(yùn)用培訓(xùn)系統(tǒng)進(jìn)行學(xué)習(xí)的終端用戶是培訓(xùn)者和被培訓(xùn)者。在美國的Educational Testing Service v. Touchstone Applied Science Associates, Inc.一案中，[6]購買閱讀軟件的是學(xué)校的老師、管理者等，但最終使用程序的是學(xué)校的學(xué)生。還如，針對孩子銷售的游戲機(jī)等玩具，直接購買者往往并不使用游戲機(jī)。那么，在判斷相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)和商標(biāo)的知名度時，我們就需要對這些情況分別予以特殊考慮。對此，筆者在下文進(jìn)行詳細(xì)分析。

　
三、相關(guān)公眾的范圍界定

相關(guān)公眾范圍的界定至關(guān)重要，在進(jìn)行消費(fèi)者問卷調(diào)查時，調(diào)查對象的相關(guān)性和代表性關(guān)乎調(diào)查問卷最終能否會被法院采信。這實(shí)際上包含了密切聯(lián)系的兩個方面，首先設(shè)計調(diào)查問卷時必須考慮圈定一個對象范圍，例如某個年齡段或者具有某種經(jīng)歷、經(jīng)驗(yàn)的人；對于治療特定疾病的藥品則需要圈定有這種疾病的患者。其次，在已經(jīng)確定的對象范圍內(nèi)，再通過地域、調(diào)查時間或者地點(diǎn)等調(diào)查方式選擇一些具體的有代表性的調(diào)查對象。前者是指主觀認(rèn)識狀態(tài)與爭議商標(biāo)有關(guān)的那部分人群，定義的是相關(guān)性，而后者定義的是代表性。調(diào)查是否選擇了正確的對象范圍，被調(diào)查者是否具有代表性，這是問卷調(diào)查證據(jù)能否獲得認(rèn)可和采納的關(guān)鍵。[7]因此，盡管我們經(jīng)常籠統(tǒng)地講相關(guān)公眾的認(rèn)知程度采用一般消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，但從范圍上來說，一般消費(fèi)者的概念實(shí)際上大于相關(guān)公眾，后者主要是指與商品相關(guān)的那部分一般消費(fèi)者。進(jìn)言之，相關(guān)公眾范圍的界定首先必須根據(jù)具體商品確定具有相關(guān)性的人群范圍。美國第二巡回法院在Centaur Communications v. A/S/M Communications, Inc.一案中認(rèn)定，市場營銷雜志名稱是否已經(jīng)形成了第二含義，其相關(guān)市場為美國國際市場營銷與廣告團(tuán)體的主管人員。[8]在這個案子中，我們就不能把相關(guān)公眾確定為普通消費(fèi)者，并在這個擴(kuò)大的群體范圍內(nèi)判斷商標(biāo)的顯著性和知名度，這樣對商標(biāo)使用人來說顯然是不利的。同理，如果我們以針對某女性化妝品所做的調(diào)查為例，若調(diào)查對象僅僅是該化妝品的訂購者，則范圍明顯過窄；如果把調(diào)查對象放到所有的女性，則范圍會過寬，因?yàn)榍嗌倌旰屠夏耆瞬灰擞眠@種化妝品。再如，如果是治療感冒、發(fā)燒的藥品，對相關(guān)公眾可能不需要設(shè)定特殊要求；但如果是針對特定疾病的藥品，如治療糖尿病、艾滋病等疾病的藥品，則應(yīng)該將相關(guān)公眾的范圍適當(dāng)限縮在特定患者群體范圍內(nèi)，即糖尿病患者、艾滋病患者。

　　
其次，在界定相關(guān)公眾范圍時，要充分考慮商品的特殊性?；谏唐返奶厥庥猛?，相關(guān)公眾可能并不是個體的自然人消費(fèi)者，而是特定領(lǐng)域的經(jīng)營者。例如，卷煙盒包裝的封口條煙封，因其使用者是香煙生產(chǎn)商、包裝商，作為普通消費(fèi)者的煙民并不會對煙封來源給予關(guān)注，而且也無法決定在香煙生產(chǎn)包裝過程中采用哪一家的煙封，此種情況下，煙封這一商品的相關(guān)公眾就不是普通的自然人消費(fèi)者，而是香煙的生產(chǎn)商、包裝商。此類情況在大型設(shè)備領(lǐng)域也普遍存在。在北京市藍(lán)光電梯公司與（韓國）LG產(chǎn)電株式會社、（韓國）LG電子株式會社侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，被控侵權(quán)商品是電梯。在判決中，北京市高級人民法院指出，本案中涉及使用注冊商標(biāo)的商品是電梯，而不是普通的日用品。電梯的消費(fèi)者一般是單位，單位在購買安裝電梯這種特殊商品的過程中，對所購買的電梯，包括電梯上使用的商標(biāo)施加的注意力，要較普通消費(fèi)者對普通日用品施加的注意力大得多。[9]可見，在本案中，法院界定的相關(guān)公眾并不是普通消費(fèi)者，而是購買安裝電梯的“單位”。當(dāng)然，筆者此處所采取的消費(fèi)者的概念并不是狹義的概念，因?yàn)楠M義的消費(fèi)者概念僅指為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或接受服務(wù)的居民。[10]廣義的消費(fèi)者除了自然人消費(fèi)者，還包括就特定商品和服務(wù)來說非以營利為目的接受商品或者服務(wù)的法人或者非法人組織。

　　
最后，在界定相關(guān)公眾的范圍時，我們需要考慮商品流通渠道以及購買與消費(fèi)路徑的特殊性。前已述及，當(dāng)終端用戶前端出現(xiàn)購買介入者時，相關(guān)公眾的界定以及商標(biāo)在相關(guān)公眾的主觀認(rèn)知中顯著性和知名度的判斷，就要分具體情況做特別細(xì)致的考量。在商品或者服務(wù)的使用者與購買者不一致的情況下，在界定相關(guān)公眾時我們通常需要將二者都納入進(jìn)來。例如，在In re Artic Electronics Co.一案中，盡管票幣兌換機(jī)的購買者是游戲店的老板，但是通過機(jī)器進(jìn)行游戲操作的人對游戲機(jī)產(chǎn)品的使用體驗(yàn)和品牌認(rèn)知被認(rèn)為更具有重要意義。[11]在這種情況下，直接購買者盡管可以納入到相關(guān)公眾的范疇，但是終端消費(fèi)者作為相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)更具有參考價值。而在藥品的相關(guān)公眾界定中，會出現(xiàn)更為復(fù)雜的情況，特別是處方藥。對此，筆者已經(jīng)在上文述及，在此不再贅述。
　　

另外，在界定相關(guān)公眾的范圍時，有人也提出需要考慮商品或服務(wù)所在的地域。據(jù)此，北京鴨王商標(biāo)和上海鴨王餐飲完全可以并存。因?yàn)?，該案涉及的是商?biāo)權(quán)人在不同地域使用商標(biāo)，前者的相關(guān)公眾市場在北京，后者在上海，相關(guān)公眾市場具有嚴(yán)格的地理區(qū)隔，且二者都屬餐飲業(yè)，相關(guān)公眾較為固定，相互之間不會構(gòu)成干擾和侵犯。[12]在美國，也有類似案例限定相關(guān)公眾地域范圍的。例如Citizens Fin. Grp., Inc. v. Citizens Nat'l Bank of Evans City一案。[13]在該案中，The Citizens Financial Group, Inc（CFG）公司將新收購的銀行重新命名為Citizens Bank，Citizens Nat'l Bank of Evans City（CNBEC)認(rèn)為，CFG的命名會侵犯其商標(biāo)Citizens National Bank的專用權(quán)，且構(gòu)成不正當(dāng)競爭。CNBEC出具了問卷調(diào)查證據(jù)，根據(jù)問卷調(diào)查結(jié)果，消費(fèi)者出于方便記憶和表述的原因，會經(jīng)常簡化銀行名稱，因此Citizens National Bank和Citizens Bank在消費(fèi)者心目中常常指向?yàn)橥粋€銀行，二者之間會造成混淆。該調(diào)查結(jié)論建立在CNBEC對其所在的匹斯堡地區(qū)幾個縣的300人成年消費(fèi)者的問卷基礎(chǔ)上，其中約有76%的人會將Citizens National Bank簡化成Citizens Bank。但是，法院沒有采納該問卷調(diào)查證據(jù)，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為，在反向混淆案件中，相關(guān)公眾（universe）的范圍應(yīng)當(dāng)是在先使用者所在地（base）。法院進(jìn)而認(rèn)為，相關(guān)公眾的范圍所在地區(qū)不應(yīng)該包括整個Allegheny County，因?yàn)镃NBEC自成立108年來，主要的經(jīng)營范圍只是集中在Butler County，在Allegheny County只有零星的網(wǎng)點(diǎn)。當(dāng)然，也有人認(rèn)為，相關(guān)公眾的范圍界定要考慮地域覆蓋的觀點(diǎn)雖有一定合理性，但更具有局限性。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，高速的信息傳輸和人口流動已日益打破物理地域?qū)ι鐣?jīng)濟(jì)活動的限制，地域因素對商品服務(wù)的影響逐漸減弱。[14]筆者以為，商品和服務(wù)的跨地域流動性隨著電子商務(wù)等商業(yè)模式的變化而對相關(guān)公眾地域范圍的考量產(chǎn)生了很大的沖擊，但是否以及在何種程度上考慮地域范圍，可能需要結(jié)合所涉及到的具體商品和服務(wù)來進(jìn)行具體判斷。通常來說，商品的流動性較強(qiáng)，在確定相關(guān)公眾的范圍時對地域范圍可不做過多考慮；但服務(wù)的流動性要根據(jù)具體的服務(wù)類型來判斷，倚賴固定經(jīng)營場所的餐飲服務(wù)等類型的服務(wù)，其流動性較弱，在界定相關(guān)公眾時可以對地域范圍做出考慮。
　　

注釋：

1.葉金強(qiáng):《私法中理性人標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2015年第1期。

2.Case T—169/14。

3.中華人民共和國最高人民法院行政判決書（2015）行提字第9號。

4.于洪彥、劉金星：《AMA官方營銷定義動態(tài)演化及其啟示探析》，載《外國經(jīng)濟(jì)與管理》2010年第3期。

5.中華人民共和國北京市第二中級人民法院民事判決書:(2003)二中民初字第 06286號。

6.16 U.S.P.Q. 2d 1865 (S.D.N.Y. 1990).

7.杜穎：《商標(biāo)糾紛中的消費(fèi)者問卷調(diào)查證據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期，第71頁。

8.See 830 F.2d 1217, 4 U.S.P.Q.2d 1541, 1544 (2d Cir. 1987).

9.北京市高級人民法院民事判決書（2001）高知初字第67號。

10.王全興：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論專題研究》，中國檢察出版社2002年，第423頁。

11.220 U.S.P.Q. 836 (T.T.A.B. 1983).

12.黃武雙、劉維：《商標(biāo)共存：原理與判例》，法律出版社2013年，第11頁。

13.Citizens Fin. Grp., Inc. v. Citizens Nat'l Bank of Evans City，383 F.3d 110, 121 (3d Cir. 2004).

14.李永明、劉筱童：《商標(biāo)法中“相關(guān)公眾”的范圍界定》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2019年第6期，第107頁。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：杜穎 中央財經(jīng)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任 教授

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：正確認(rèn)識商標(biāo)法中的相關(guān)公眾（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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