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作者：楊如意* 律師 專利代理師 上正恒泰律師事務(wù)所合伙人 執(zhí)委會(huì)主任
原標(biāo)題：劉德華作為表演者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？
小滿節(jié)氣當(dāng)天，奧迪發(fā)布的一則劉德華講述小滿背后故事和人生態(tài)度的廣告視頻在刷屏的同時(shí)，又因被指文案抄襲而引發(fā)熱議。5月22日，奧迪各官方渠道全面下架該視頻，奧迪和廣告創(chuàng)意代理方以及劉德華本人均作出回應(yīng)并表達(dá)歉意。那么，北大滿哥創(chuàng)作的文字作品到底是否具有獨(dú)創(chuàng)性？劉德華（是否會(huì)因代言或參與視頻廣告拍攝而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？
昨日全網(wǎng)熱議的“小滿”廣告事件，幾經(jīng)反轉(zhuǎn)，爭(zhēng)議落在兩個(gè)基本問(wèn)題上，一是，北大滿哥創(chuàng)作的文字作品到底是否具有獨(dú)創(chuàng)性？二是，劉德華（是否會(huì)因代言或參與視頻廣告拍攝而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？對(duì)該兩個(gè)問(wèn)題，筆者繼續(xù)探討如下：
一、北大滿哥文字作品的獨(dú)創(chuàng)性問(wèn)題
實(shí)踐中，獨(dú)創(chuàng)性的有無(wú)與高低的判斷時(shí)常伴有爭(zhēng)議，與執(zhí)行判斷的主體密切相關(guān)，不同的主體得出的結(jié)論不盡相同。比如，經(jīng)網(wǎng)友深扒，滿哥的文案也有借鑒他人之嫌，甚至有人質(zhì)疑其作品中的詩(shī)詞也并非原創(chuàng)。其中，就有央視天氣預(yù)報(bào)節(jié)目主持人宋英杰等節(jié)氣專家關(guān)于“小滿”的寫(xiě)意之作以及其他對(duì)節(jié)氣有研究的人員關(guān)于“小滿”所蘊(yùn)含意境的解讀。顯然，如果以宋英杰等對(duì)二十四節(jié)氣傳統(tǒng)文化有深入研究的人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，再加上文案尾部的詩(shī)詞也為曾國(guó)藩所作，顯然北大滿哥的文案就不具有獨(dú)創(chuàng)性。
然而，正如專利法抽象出“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”、商標(biāo)法抽象出“相關(guān)公眾”一樣，版權(quán)法中也應(yīng)抽象出“普通受眾[1]”作為獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則將會(huì)導(dǎo)致公共利益與私人作品保護(hù)的失衡，不利于著作權(quán)法立法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。因此，以文化藝術(shù)領(lǐng)域的研究人員或?qū)＜业恼J(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷向普通大眾發(fā)布的作品的獨(dú)創(chuàng)性，顯然是不可行。
回到滿哥作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷上，如果以普通受眾的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在深度比較網(wǎng)友深扒的其他作者關(guān)于小滿寫(xiě)作的基礎(chǔ)上，我仍然認(rèn)為北大滿哥的文案，特別是關(guān)于“小滿”的解讀與詩(shī)詞結(jié)合是獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，構(gòu)成作品，應(yīng)受版權(quán)法保護(hù)。
二、劉德華是否應(yīng)就代言廣告或表演滿哥的文字作品承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？
首先，筆者認(rèn)可關(guān)于劉德華作為廣告代言人，其對(duì)作品存在抄襲問(wèn)題一般不應(yīng)承擔(dān)廣告責(zé)任的觀點(diǎn)。但是，筆者今天要討論的是劉德華作為視頻廣告中旁白的有聲演播者，在視頻中表演滿哥的作品，是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。對(duì)此，筆者分析如下：
1、劉德華對(duì)文字作品的有聲演播（配音旁白），屬于表演行為。
根據(jù)《伯爾尼公約》第十一條之三規(guī)定，文學(xué)作品的作者享有授權(quán)公開(kāi)朗誦其作品的權(quán)利，規(guī)定，《視聽(tīng)表演北京條約》第二條明確了對(duì)作品進(jìn)行朗誦的人員屬于表演者，從側(cè)面反映了朗誦(如今有聲書(shū)環(huán)境下可理解為有聲演播)屬于表演行為。人民法院在審理“懶人聽(tīng)書(shū)”有聲讀物著作權(quán)案[2]中認(rèn)為，配音人員對(duì)文字作品的朗讀（有聲演播）未改變作品之表達(dá)[3]，不屬于對(duì)作品的演繹、改編，屬于對(duì)作品進(jìn)行表演的范疇。需要指出的是，我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的表演權(quán)的控制對(duì)象為公開(kāi)表演，因而在朗誦文字作品雖屬表演，但因不具有公開(kāi)性，故并不受表演權(quán)的控制。據(jù)此，劉德華在視頻廣告中充滿感情和極具個(gè)人特色地演播“小滿文案”系以有聲演播方式表演文字作品的行為。
2、未經(jīng)允許有聲演播他人文字作品，制作錄音制品用于視頻廣告制作和發(fā)布，涉嫌侵害作品復(fù)制權(quán)等。
著作權(quán)法第三十八條規(guī)定，使用他人作品演出，表演者應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。第四十二條規(guī)定，錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。
因此，如果劉德華本次在視頻廣告中的演出系個(gè)人行為，未經(jīng)北大滿哥允許而有聲演播其作品，則可能侵害了北大滿哥就該作品享有的復(fù)制權(quán)（有聲錄制方式），構(gòu)成侵權(quán)，從而承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，包括停止侵權(quán)、消除影響（據(jù)報(bào)道劉德華已發(fā)布聲明消除影響），當(dāng)然如無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)且盡到了審慎的審核義務(wù)則不必承擔(dān)賠償責(zé)任。如系廣告公司或奧迪公司組織表演（有聲演播），則組織的公司可能構(gòu)成侵權(quán)。廣告公司或奧迪公司對(duì)由該有聲錄音制品制作的視頻廣告予以發(fā)布傳播，則進(jìn)一步侵害了滿哥文字作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
總之，我們?cè)诜治鰟⒌氯A在本次事件中是否承擔(dān)責(zé)任時(shí)，除考慮其廣告代言人身份以外，還應(yīng)考慮其作為表演者身份的問(wèn)題。當(dāng)然，我們相信劉德華作為“百分百尊重原創(chuàng)”的資深藝人在本次事件中確實(shí)不存在侵權(quán)的故意，也是受害者之一，其本人及公司因此而承擔(dān)賠償責(zé)任的總體可能性較小。
注釋：
[1]何懷文《著作權(quán)侵權(quán)的判定規(guī)則研究》P0032，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2012.02.01，來(lái)源法信。
[2]案號(hào)（2017）浙01民終5386號(hào)，2021年10月21日最高人民法院在全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議上做《關(guān)于人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作情況的報(bào)告》中指出的典型案例。
[3]朗讀本身不會(huì)為作品添加新的獨(dú)創(chuàng)性成分。固然，對(duì)同一作品，不同的演播者在演播時(shí)會(huì)附帶不同的情感，對(duì)音調(diào)、語(yǔ)速作出不同的選擇，甚至?xí)湟愿挥袀€(gè)性的背景音樂(lè)或音效，最終傳遞出的聲音可能存在差別，給聽(tīng)眾帶來(lái)不同的感受。但因但因這種選擇與安排并未改變作品的文字內(nèi)容，即未改變作品之表達(dá)，屬于對(duì)作品進(jìn)行表演的范疇。
*業(yè)務(wù)領(lǐng)域：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、公司法、快銷(xiāo)行業(yè)（FMCG）法律服務(wù)等。聯(lián)系方式：roy@hengtai-law.com
來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：楊如意 律師 專利代理師 上正恒泰律師事務(wù)所合伙人 執(zhí)委會(huì)主任
編輯：IPRdaily王穎 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：劉德華作為表演者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？ （點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）
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