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“在應對復雜的標準必要專利的FRAND許可問題時，除了考慮市場和法律因素，消費者的需求也同樣不容忽視。利益攸關方應在許可討論中把消費者納入考量，從而構建一個包含消費者的更具包容性的、可持續(xù)性的和繁榮發(fā)展的知識產權生態(tài)系統(tǒng)?！?br/>
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：魏娜 于程
在標準必要專利FRAND許可討論和行業(yè)論壇中，對話通常圍繞SEP權利人及實施人之間微妙的平衡展開，關注焦點往往是二者之間的創(chuàng)新共享和合理補償的問題?？傮w思路是，創(chuàng)新循環(huán)的起點是SEP權利人投資研發(fā)并與SEP實施人分享新技術，終點是SEP權利人獲得合理報酬，從而允許進行進一步的投資研究。SEP在整個創(chuàng)新循環(huán)中充當媒介。
雖然該過程能夠激勵創(chuàng)新，但僅強調創(chuàng)新循環(huán)的重要性可能會使SEP權利人和實施人視野局限，忽視更廣闊知識產權生態(tài)系統(tǒng)中的其他部分，從而導致不必要的摩擦。僅僅關注創(chuàng)新循環(huán)甚至可能會使雙方陷入一場對抗性的零和博弈，對共同培育和發(fā)展知識產權生態(tài)系統(tǒng)構成阻礙。
為了能夠通觀全局和達成更具包容性的方法，關鍵是退后一步，將所有不同的利益攸關方納入考量范疇，而不是僅僅考慮創(chuàng)新者和實施人。消費者、立法者和政策制定者都是可持續(xù)發(fā)展的知識產權生態(tài)系統(tǒng)的關鍵組成部分，其中，消費者尤其重要。雖然行業(yè)重視技術進步和專利組合，但是更值得關注的是這些創(chuàng)新的最終服務對象，即消費者。
知識產權生態(tài)系統(tǒng)概述
在所有商業(yè)模式中，消費者都應得到同等的重視，因為消費者才是最終享受創(chuàng)新成果并為之買單的人（通常是通過購買包含創(chuàng)新的產品和服務）。正是因為消費者的購買，實施人才能夠擴大實施規(guī)模，創(chuàng)新者才能從初始投資中獲得報酬，并用于進一步的創(chuàng)新投資。構建完整的知識產權生態(tài)系統(tǒng)，把消費者納入考量不可或缺。
圖 1.知識產權生態(tài)系統(tǒng)概述
可持續(xù)并且繁榮的知識產權生態(tài)系統(tǒng)不僅應對創(chuàng)新者和實施人有益，還應將消費者滿意度放在首要位置。知識產權生態(tài)系統(tǒng)的循環(huán)從投資創(chuàng)新開始，隨后是實施人投資生產將創(chuàng)新轉變成產品或服務并推向市場，最后是使消費者付費享受創(chuàng)新成果的價值。一部分銷售收入通過許可費的形式流向創(chuàng)新者，使其能夠繼續(xù)創(chuàng)新。在創(chuàng)新和消費者滿意度之間形成并促進了循環(huán)的連續(xù)運轉。破環(huán)這一循環(huán)會危及所有利益攸關方的利益，因此保持其完整性至關重要。
只有消費者欣賞創(chuàng)新的價值，主觀上愿意付費并且客觀上有能力付費獲得創(chuàng)新給產品或服務帶來的價值，該循環(huán)就會順暢地持續(xù)下去。理想情況下，消費者基于個人對產品或服務價值的感知來選擇為其付費。只有在消費者付費的情況下，實施人和創(chuàng)新者才能各自維持生產并進一步創(chuàng)新。從這個角度看，這些利益攸關方應同力協契，最大限度地提高消費者滿意度，并努力維護知識產權生態(tài)系統(tǒng)。
此外，站在消費者的角度審視知識產權生態(tài)系統(tǒng)，讓我們能夠了解影響其可持續(xù)發(fā)展的因素，以及創(chuàng)新者和實施人如何做才能維護和擴大知識產權生態(tài)系統(tǒng)。因此，SEP許可應考慮如下幾個觀點（非窮盡性列舉）。
消費者的支付意愿
消費者偏好和經濟因素不斷變化，顯著影響了消費者為新技術付費的意愿。例如，盡管5G智能手機占整體出貨手機的比例在過去幾年里緩慢增長，但整個手機市場總體上已嚴重飽和。2019年以來，5G手機的推出并未拯救萎靡不振的全球手機市場。
圖2所示為全球智能手機出貨量自2019年以來一直下降。這一趨勢反映出消費者為手機升級付費的意愿相對較低，延長了換機周期。此現象背后的原因包括：
· 疫情導致的宏觀經濟衰退；
· 地區(qū)沖突；以及
· 地緣政治緊張局勢。
圖2.全球智能手機出貨量（單位：百萬臺）
此外，全球范圍內5G網絡的推出并非最初預期般聲勢浩大。即使在5G網絡部署廣泛的國家/地區(qū)，由于缺乏殺手級5G應用，許多消費者不愿升級4G智能手機。這是因為即使4G數據速度不能滿足所有需求，也足以滿足大多數日常需求。根據GSMA的《2023年移動經濟》報告，至2024年，5G的采用率僅達17%。
在某種意義上，為一項技術（或部分技術）的付費意愿與產品或服務的定價密切相關。
假設案例分析
在一個假設的案例中，貨架鎖開鎖1,000次就會磨損并需要更換，但用戶通常希望開鎖100萬次才更換。制造商A發(fā)明了可開鎖1,000萬次的鎖，而制造商B發(fā)明了可開鎖10億次的鎖。在產品定價方面，制造商B把鎖的定價高于制造商A是不明智的。如果用戶不愿意為額外的數千萬至上億次開鎖付費，那么制造商B與競爭對手相比并無任何競爭優(yōu)勢。
同樣的經濟原理也適用于專利許可費費率的定價。
就5G技術而言，在決定專利許可費費率時，應將消費者的支付意愿納入考量范疇，因為這直接體現了消費者認為該技術為智能手機賦予的價值。例如，在重慶市中級人民法院對OPPO訴諾基亞案的判決中，法院判決5G專利許可費費率區(qū)間為4.341%至5.273%。法院接受了一個經濟學模型，該模型考慮消費者對5G智能手機的付費意愿，得出了這一結論。
5G標準已有6萬多個已聲明的專利家族并且數量還在持續(xù)增長，這遠遠超過了4G標準的專利聲明數量，其部分原因在于過度申報。另一個關鍵原因是，5G標準包括物聯網 (IoT) 等垂直領域的技術，以及還有很多可選功能，這些可選功能需由實施人來決定是否在產品或者服務中實現。如果消費者沒有使用垂直領域技術或可選功能，那么要求消費者為這些沒有使用的技術和功能付費是不合理的。因此，創(chuàng)新者和實施人應該確保專利許可費費率不包括沒有使用的垂直領域技術和可選功能。否則，消費者最終將承擔本不該承擔的額外專利許可費。
為消費者削減不必要的成本
實施人支付并最終由消費者承擔的總專利許可費，隨著某些產品或服務的創(chuàng)新數量成比例變化。例如，隨著智能手機主動或被動地添加了越來越多的創(chuàng)新，專利許可費總額可能會很高。
視頻編解碼器領域最能說明此問題。在高效率視頻編碼 (HEVC) 技術標準化之前，實施人（即，智能手機制造商和在線視頻流服務提供商）主要使用其前一代技術高級視頻編碼 (AVC) 技術。智能手機中廣泛使用AVC技術。消費者通過付費購買智能手機，間接地為AVC技術創(chuàng)新者提供了報酬。
然而，由于部分HEVC技術創(chuàng)新者對專利許可費有更高的預期，HEVC許可環(huán)境變得混亂和割裂。形成了三個專利聯盟，并且還有多家創(chuàng)新公司沒有加入任何一個專利聯盟。所有專利許可費加在一起使得HEVC的總累積專利許可費顯著上升。割裂的HEVC許可環(huán)境嚴重阻礙了HEVC技術在市場上的部署，并直接導致了行業(yè)對替代和競爭編解碼器技術的投資。
時至今日，事實證明AVC仍是業(yè)內使用的主流視頻編解碼器，而其他幾種競爭編解碼器和AVC標準的后續(xù)編解碼器（如VP9、AV1、HEVC和 VVC）與之共存。由于智能手機幾乎需要支持所有這些視頻編解碼技術，這不僅給視頻流服務提供商帶來了沉重的經濟負擔，也使智能手機制造商背上了重負。盡管在智能手機的生命周期中，消費者對一些視頻編解碼技術的使用率很低，甚至完全沒有使用，但制造商仍需要為之付費，并且消費者也需最終承擔專利許可費成本。如果一開始HEVC創(chuàng)新者效仿AVC技術的專利許可成功經驗的話，那么到今日HEVC可能是市場上的主流視頻編解碼器，消費者只需為其經常使用的并且是唯一一個視頻編解碼器技術付費。
代表消費者的聲音
在“專利劫持（hold-up）”和“專利反向劫持（hold-out）”行為之間取得平衡時需要謹慎行事，防止任何一種行為破壞知識產權生態(tài)系統(tǒng)。實施人的專利反向劫持會耗盡了激勵機制和財務資源，阻礙進一步創(chuàng)新。同樣，創(chuàng)新者的專利劫持行為也會給創(chuàng)新帶來麻煩，從而導致三重損失。首先，實施人可能會因過高的專利許可費而避免將創(chuàng)新融入產品或服務中，因為過高的專利許可費會導致競爭劣勢甚至財務赤字。第二點以及第三點，沒有將此類創(chuàng)新應用于產品或服務中使得消費者無法享受創(chuàng)新帶來的好處，也讓創(chuàng)新者無法從初始投資中獲得合理的報酬。這最終會導致他們因缺乏資金而無法繼續(xù)創(chuàng)新。因此，創(chuàng)新者和實施人必須攜手合作，共同維護可持續(xù)發(fā)展的知識產權生態(tài)系統(tǒng)。
尋求超FRAND費率被認為對被許可者不公平，最近的判例也強調了這種觀點。在Interdigital訴聯想案中，法官Mellor評論道：“總體而言，我得出的結論是，由于一直在尋求超 FRAND 費率，InterDigital 表現得并不像是一個善意許可方?！蓖瑯?，在Optis訴蘋果案中，法官 Marcus Smith 表示：“如果支付Optis主張的費率的話，沒有一個實施人的商業(yè)能維持下去。
這種做法對消費者也不公平。創(chuàng)新者應避免尋求超FRAND費率和機會主義者行為。實施人也應負責任地抵制超FRAND費率，而不是無責任地接受超FRAND費率，增加消費者的負擔。實施人還應站在消費者的角度考慮可負擔性，尤其是在發(fā)展中國家和地區(qū)的消費者，另一方面，實施人也應該在產品定價中保留合理的財務空間以鼓勵創(chuàng)新。實施人應為主張合理專利許可費的真正創(chuàng)新者提供公平合理的報酬，從而促成進一步的創(chuàng)新。
這種做法對于為創(chuàng)新追求合理報酬的其他創(chuàng)新者來說也不公平。在開放標準密布的專利叢林時代，一位創(chuàng)新者不可能擁有一項新技術的所有發(fā)明。一個或多個創(chuàng)新者尋求超FRAND費率的行為將會阻礙新技術在市場上的采用和發(fā)展，并對追求合理報酬的其他創(chuàng)新者產生不利影響。
消費者的支付能力
財務能力在塑造知識產權生態(tài)系統(tǒng)方面發(fā)揮著關鍵作用。在產品定價過程中，經濟發(fā)展水平（如居民收入）通常被納入考量范疇。相應地，對發(fā)展中國家和地區(qū)也提供專利許可費折扣是常見做法，這在許多有著公開費率的專利許可項目中有所體現。世界各地的法院判決亦考慮和接受了此類折扣。例如，在Unwired Planet訴華為案中，法官Birss指出，“這些可比許可顯示，中國的費率往往低于世界其他地區(qū)。相關專利地區(qū)強度系數各不相同。我發(fā)現FRAND許可應使用 50% 的專利地區(qū)強度系數。”而在TCL訴Ericsson案中，法官Selna提供了最終 FRAND 費率，對美國和世界其他國家的費率進行了區(qū)分。此外專利聯盟（如VIA AAC專利池）設置了區(qū)域1和區(qū)域2的費率來區(qū)分不同地區(qū)的費率。由于發(fā)展中國家和地區(qū)的消費者對價格敏感，這些折扣有助于在創(chuàng)新技術滲透率不足的市場普及技術，并惠及本來在同等費率下可能沒有機會擁有智能手機的人，使其能夠享受創(chuàng)新并能夠使用移動互聯網獲取知識和信息，避免信息不對稱的競爭劣勢。
在這種情況下，在FRAND談判中涉及的關鍵開放問題也與消費者相關，例如：
· 應考慮基于產品價格的百分比費率還是固定單臺金額費率；
· FRAND費率是否應該考慮產品的利潤率。
區(qū)域視角：消費者地域與專利覆蓋范圍
專利法在適用范圍上具有地域性。眾所周知，如果一項發(fā)明在某一司法管轄區(qū)未申請專利保護，該國家和地區(qū)的消費者就無需為其付費。對于具有良好全球覆蓋范圍的專利組合，采用公平的全球費率是合理的做法。但對于相反的情況，SEP許可便應將消費者的地域和專利覆蓋范圍納入考量范疇。
在Unwired Planet訴華為案中，Birss法官出示了“列有Unwired Planet在全球范圍內宣稱持有的SEP數量的表格”，并表示：“鑒于此表，FRAND方法是按照某一個標準，將MM國家/地區(qū)定為宣稱持有的SEP數量超過一定數目的國家/地區(qū)”。關于如何更便利地酌量這一因素，具體情況可能會視具體的專利組合而有所不同。在某種程度上，這也為專利許可方提供更堅實的法律基礎。
關鍵要點：重視消費者的需求
在應對復雜的標準必要專利FRAND 許可問題時，除了考慮市場因素、專家意見和法律因素，還必須重視消費者的需求（直接或間接）。消費者不僅僅是創(chuàng)新的被動接受者，亦是積極參與者，他們的偏好和需求影響了技術進步的方向。消費者是創(chuàng)新技術的收入來源，是創(chuàng)新技術的最終使用者，還是創(chuàng)新者和實施人共同服務的對象。利益攸關方應在許可討論中把消費者納入考量，構建一個包含消費者的更包容的、可持續(xù)性的和繁榮發(fā)展的知識產權生態(tài)系統(tǒng)。
附注：這篇文章還包含了許寧、肖豐和張戎森的貢獻。文章中表達的觀點僅代表作者個人觀點，不代表其雇主的觀點或意見。
作者簡介
（原標題：行業(yè)視角：在標準必要專利的FRAND談判中將消費者納入考量范疇）
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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：魏娜 于程
編輯：IPRdaily辛夷 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：行業(yè)視角：在標準必要專利的FRAND談判中將消費者納入考量范疇（點擊標題查看原文）
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