線上使用他人商標(biāo)的合法性探討

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在電子商務(wù)平臺(tái)、APP等網(wǎng)絡(luò)衍生品飛速發(fā)展、經(jīng)營性資源爭(zhēng)奪日趨激烈的今天，傳統(tǒng)單一的商標(biāo)使用形態(tài)已無法滿足商業(yè)模式日新月異的發(fā)展需求，不少經(jīng)營者已將戰(zhàn)略眼光轉(zhuǎn)到了線上，將搶占商標(biāo)高地作為爭(zhēng)奪競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的殺手锏。

目前，各種線上商標(biāo)使用行為不斷推陳出新，不僅存在網(wǎng)站商品描述對(duì)商標(biāo)的使用，在APP應(yīng)用名稱、競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞業(yè)務(wù)中亦存在使用商標(biāo)的行為，這無疑給我們提出了新的問題：這些使用行為是否合法？在未注冊(cè)商標(biāo)的情況下，對(duì)他人商標(biāo)的使用在何種情況下不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？

通常認(rèn)為，商標(biāo)性使用是判斷商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的基本前提。所謂商標(biāo)性使用，即從商標(biāo)最本質(zhì)的區(qū)分屬性出發(fā)，判斷對(duì)商標(biāo)的使用能否起到區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用。如果該商標(biāo)能夠起到區(qū)別來源的作用，則進(jìn)一步判斷標(biāo)識(shí)的近似性、相同或類似商品、對(duì)該商標(biāo)的使用是否會(huì)引起混淆可能性等問題，而如果對(duì)該商標(biāo)的使用，根本無法起到區(qū)分商品來源的作用，而僅僅在于描述商品的特點(diǎn)、質(zhì)量、數(shù)量、產(chǎn)地等，則不構(gòu)成商標(biāo)性的使用，也就無需再去判斷商標(biāo)侵權(quán)的其他構(gòu)成要件，直接認(rèn)定該種使用構(gòu)成正當(dāng)使用。在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，正當(dāng)使用是對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的一種極為有效的抗辯。那么在實(shí)踐中，我們?nèi)绾稳ヅ袛鄬?duì)某一商標(biāo)的使用是否構(gòu)成了正當(dāng)使用？

通常認(rèn)為，商標(biāo)的正當(dāng)使用首先應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對(duì)商品或服務(wù)標(biāo)識(shí)的描述性使用。即如果某一商標(biāo)本身就含有描述性要素，如“薰衣草”“寧夏枸杞”，那么他人在使用這一標(biāo)識(shí)時(shí)，僅僅將該標(biāo)識(shí)用于描述商品的某種特征或說明其產(chǎn)地，則不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。

比如，在紙巾上使用“薰衣草”字樣，并標(biāo)注“薰衣草香型”，顯然使用者使用“薰衣草”，并非指示該商品的商標(biāo)為“薰衣草”，而在于描述該商品的味道屬于薰衣草香味，該種使用不屬于商標(biāo)性使用，而僅僅屬于描述意義上的使用。

司法實(shí)踐中，亦存在關(guān)于線上使用他人商標(biāo)是否構(gòu)成描述性使用的案例。如在新浪拍客APP商標(biāo)侵權(quán)案中，原告在新浪公司推出“新浪拍客”APP前即已對(duì)“拍客”二字注冊(cè)了商標(biāo)，核定使用的商品與新浪拍客APP屬于同類商品，但本案的關(guān)鍵并不在于判斷二者標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成相同或近似、商品類別是否相同或類似，而在于解讀“拍客”一詞在現(xiàn)有情況下具備何種含義及新浪公司對(duì)拍客的使用是否構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。該案中，法院從古代“門客”“說客”等詞匯入手解讀了“拍客”一詞隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)術(shù)語的普及，認(rèn)為該詞在現(xiàn)有條件下已經(jīng)具備了特定含義，特指使用具有拍照功能的設(shè)備，以圖片的形式隨時(shí)隨地記錄生活內(nèi)容并上傳至網(wǎng)絡(luò)空間與他人進(jìn)行交流和分享的人。本案原告并未證明因其對(duì)“拍客”商標(biāo)的使用，使其具有了不同于上述第一含義之外的“第二含義”。而新浪拍客APP，其區(qū)別服務(wù)來源的標(biāo)識(shí)為“新浪”，“拍客”則對(duì)應(yīng)該款A(yù)PP的用途，故新浪公司使用“拍客”一詞實(shí)屬對(duì)其提供服務(wù)內(nèi)容所進(jìn)行的描述或說明，并非用于指示該服務(wù)的來源，因此判定新浪公司對(duì)拍客一詞的使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用。

從主觀上說，正當(dāng)使用還需要使用人的使用意圖確屬善意。使用人雖然意在描述其商品或服務(wù)的特征，但倘若存在明顯搭便車、傍名牌、意圖使相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)權(quán)人提供的商品來源產(chǎn)生混淆的故意，則不構(gòu)成正當(dāng)使用。

舉例來說，在東莞魏氏公司訴久耀創(chuàng)業(yè)公司、百度公司侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件中，原告對(duì)“J365+1”享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，并使用于牛仔褲商品上，而被告在百度網(wǎng)站中以“365+1牛仔加盟騙局”為關(guān)鍵詞進(jìn)行競(jìng)價(jià)推廣。當(dāng)用戶以“365+1牛仔加盟騙局”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時(shí)，頁面會(huì)自動(dòng)跳轉(zhuǎn)至被告泰瑪斯服飾的網(wǎng)站，那么被告對(duì)原告商標(biāo)的使用是否屬于正當(dāng)使用？

被告的關(guān)鍵詞使用了原告商標(biāo)的主要識(shí)別部分，且作為以該關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的用戶，以該關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的前提必然系基于對(duì)“365+1”牛仔的認(rèn)知，并希望進(jìn)一步了解該品牌的加盟情況。故僅從該關(guān)鍵詞分析，該關(guān)鍵詞實(shí)際是在描述與“365+1牛仔加盟騙局”相關(guān)的情況。用戶在點(diǎn)擊搜索鍵之前，也不會(huì)認(rèn)為其將進(jìn)入的網(wǎng)站是365+1牛仔褲的網(wǎng)站。顯然，該關(guān)鍵詞對(duì)原告商標(biāo)的使用僅僅是描述性的，并不能指示商品或服務(wù)來源。然而，當(dāng)用戶點(diǎn)擊進(jìn)入網(wǎng)站之后，網(wǎng)站內(nèi)容并非與“365+1”牛仔加盟相關(guān)，而是存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的被告公司的網(wǎng)站，那么被告使用該關(guān)鍵詞，就顯然具有了利用用戶對(duì)原告商標(biāo)的認(rèn)知、搭乘原告商標(biāo)便車，從而攫取原告商業(yè)機(jī)會(huì)的主觀故意，因此，不能說被告對(duì)原告商標(biāo)的使用屬于正當(dāng)使用。

而在另一起煙臺(tái)威力獅公司起訴淘寶侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，“威力獅”雖然是原告商標(biāo)，被告將其作為搜索關(guān)鍵詞進(jìn)行了使用，但被告的使用顯然在于說明其網(wǎng)站中有威力獅產(chǎn)品的相關(guān)銷售，而不在于令消費(fèi)者誤認(rèn)為淘寶網(wǎng)與威力獅系來源于同一經(jīng)營者或二者之間具有某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，故主觀上，淘寶網(wǎng)的使用并沒有攀附原告知名度、食人而肥的惡意，不構(gòu)成對(duì)原告商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

筆者認(rèn)為，商標(biāo)的正當(dāng)使用不僅需要具備上述兩個(gè)要件，還需要在使用方式上具備一定的合理性，即客觀上對(duì)商標(biāo)的使用不能超過合理限度。之所以將正當(dāng)性考慮進(jìn)去，在于商標(biāo)最基本的功能在于區(qū)分，即便使用人主觀上并不存在惡意，但如果客觀上對(duì)某一商標(biāo)的使用已經(jīng)達(dá)到了使相關(guān)公眾發(fā)生聯(lián)想的程度，難以避免相關(guān)公眾不發(fā)生混淆時(shí)，對(duì)該商標(biāo)的使用也不構(gòu)成正當(dāng)使用。是否具備合理性，可以從商標(biāo)使用的具體方式上判斷，如是否與自有商標(biāo)一同使用，是否將自有商標(biāo)作為區(qū)別商品來源的標(biāo)識(shí)；在使用地名時(shí)，是否明確標(biāo)注了來源產(chǎn)地，而非以較大字號(hào)突出顯示地名，以造成與他人的地名商標(biāo)相混淆等。

當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)使用方式的合理性判斷問題，一定程度上還需要考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的消費(fèi)習(xí)慣。如在原告東阿阿膠公司訴被告姿美堂公司侵犯商標(biāo)權(quán)案件中，被告雖然在京東網(wǎng)站上銷售阿膠片時(shí)使用了“山東東阿阿膠塊熙美阿膠片”的標(biāo)題介紹，但由于被告的產(chǎn)品為“熙美”牌，而且確實(shí)產(chǎn)自山東省東阿縣，被告在使用帶有“東阿阿膠”字樣的介紹時(shí)，并未使用與“東阿阿膠”商標(biāo)完全相同的字體來突出強(qiáng)調(diào)該商標(biāo)，而是使用了與其他漢字并無不同的普通字體，使用方式并無不妥。不僅如此，法院還考慮到網(wǎng)絡(luò)用戶在購買商品時(shí)，一般會(huì)點(diǎn)擊商品圖片及說明進(jìn)行詳細(xì)比對(duì)才會(huì)決定購買，并不會(huì)僅因某一標(biāo)題介紹決定購買的情況，認(rèn)定被告對(duì)“東阿阿膠”字樣的使用方式是正當(dāng)?shù)?，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

應(yīng)當(dāng)說，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展及“互聯(lián)網(wǎng)+”的不斷推進(jìn)，相比傳統(tǒng)的線下使用方式，網(wǎng)絡(luò)使用商標(biāo)的形態(tài)已經(jīng)呈現(xiàn)出了新的特點(diǎn)，這不僅給商標(biāo)使用人、也給商標(biāo)權(quán)利人帶來了前所未有的問題和挑戰(zhàn)。需要明確的是，在互聯(lián)網(wǎng)背景下，商標(biāo)權(quán)利人不能僅僅憑借簡(jiǎn)單的商標(biāo)注冊(cè)行為而主張權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)通過對(duì)商標(biāo)的使用，使商標(biāo)真正能夠發(fā)揮識(shí)別商品或服務(wù)來源的作用，避免商標(biāo)資源被不當(dāng)擱置和浪費(fèi)。而對(duì)于商標(biāo)使用人而言，對(duì)于他人商標(biāo)的使用，也應(yīng)當(dāng)限定在描述、善意、合理的范圍內(nèi)使用，防止圖一時(shí)利益之快，而給自己帶來無法挽回的損失。

來源：法治周末

作者：姜琨琨北京市海淀區(qū)人民法院

編輯：IPRdaily 王夢(mèng)婷