「反向混淆」新論！

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：袁博同濟大學

原標題：“反向混淆”新論

所謂“反向混淆”，是與“正向混淆”相對的概念，即商標在后使用人對商標的使用使得消費者誤以為在先商標權人的商品源自商標在后使用人。反向混淆的理論源自美國，但近年已在我國司法實踐中得到不同程度的承認，并已在“冰點”商標案、“濃濃”商標案、“慧眼”商標案、“藍色風暴”商標案等諸多諸多知名案件中得到體現(xiàn)。

反向混淆得以發(fā)生，常常在于商標在先注冊人的經(jīng)營規(guī)模和知名度遠遠小于在后商標使用者，因此才會使得多數(shù)消費者反而認為在先商標注冊者的商標是來自于在后商標使用者。在先注冊者因此覺得事實被歪曲，常常將在后使用者起訴到法院。從表面上看，人們會覺得驚訝，因為反向混淆似乎對在先商標人并無壞處，他們沒花一分錢就可以在客觀上搭乘在后大企業(yè)的知名度和影響力，并且擴大自己商品的銷量，何樂而不為呢？

事實上，同樣的疑問在“反向混淆”理論在美國誕生之初也發(fā)生過，美國各級法院為此也糾結(jié)不已，但是最終他們?nèi)匀淮_立了禁止反向混淆的判例，原因在于。

首先，保護在先商標權人的商譽。

發(fā)生誤購后，消費者在發(fā)現(xiàn)在先商標注冊者提供的服務與在后使用者無關后可能會認為在先注冊者使用的商標是假冒他人商標、攀附他人商譽的行為，從而導致在先商標權人的商譽發(fā)生貶損。

其次，保護在先商標權人的市場地位和正常競爭環(huán)境。

正如美國法院在相關案件中指出的那樣，反向混淆在事實上構成了不正當競爭行為，破壞了在先商標權人的商譽和商業(yè)生存空間。

但是，“反向混淆”在理論上受到國內(nèi)很多反對。

一種很有代表性的觀點認為：

第一，由于商標法保護的系商標所具有的識別和區(qū)分來源功能，故必須考慮注冊商標的顯著性與知名度，在確定其保護范圍與保護強度的基礎上考慮相關公眾混淆、誤認的可能性，而反向混淆案件中涉案注冊商標往往未經(jīng)過注冊人長期、大量的使用而獲得足夠的知名度，“貢獻”較低，因此難以主張較高的保護強度；

第二，在后使用商標者往往為公眾所熟知，相關公眾也能夠?qū)υ撋唐穪碓醋鞒銮逦鷧^(qū)分，不會產(chǎn)生在先注冊者和在后使用者二者來源上的誤認和混淆。

筆者難以認同上述觀點，認為“反向混淆”具有理論上的合理性和實踐上的現(xiàn)實性。

首先，與民眾的預想不同，在反向混淆中，通過誠實經(jīng)營建立商譽的中小企業(yè)（商標在先注冊者）并不全都愿意搭乘大企業(yè)（商標在后使用者）的商譽并與其形成事實上的捆綁關系，因為這樣會喪失中小企業(yè)自己打造的品牌價值，并使自己及產(chǎn)品失去獨立的身份，不再擁有控制自己商譽和進入新市場的能力。事實上，商標法對商標持有人的保護是不分強弱一視同仁的，中小企業(yè)不會因為實力相對弱小就喪失在先注冊所帶來的在先權利，大企業(yè)也不能因為實力強大就可以后來居上、弱肉強食。

其次，在反向混淆的案件中，被告在后使用的商標的知名度越大，消費者的熟悉程度越高，就越容易造成“反向混淆”：大部分消費者當然不會將被告使用的商標誤認為和原告有何關聯(lián)，但是卻無法排除一部分原告的消費者誤以為原告的品牌是得到被告授權使用的商標，而這，很明顯就是一種商標法意義上的“混淆”。而被告使用的商標越是為公眾所熟知，貢獻越大，就越是容易使得原告現(xiàn)實的和潛在的消費者不再認知原告和其注冊商標的聯(lián)系，而是將原告經(jīng)營的品牌誤認為屬于被告。因此，在此類案件中，注冊商標是否受到保護與“貢獻”和“知名度”的大小并無直接聯(lián)系，而是取決于誰先注冊（當然，不包括惡意搶注）。并且，在“反向混淆”中，恰恰是權利人的商標“知名度”遠遠不如被訴侵權人，因此才可能會發(fā)生，否則就是通常意義上的“正向混淆”。

最后，即使不認同“反向混淆”理論，直接從商標法第五十七條分析，也無法得出因為被訴侵權者對涉案商標“知名度”作出的“貢獻”大就可以在相同或者近似商標上使用和他人注冊商標相同或者近似的標識。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：袁博同濟大學

編輯：IPRdaily 趙珍 / 校對：IPRdaily 縱橫君

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