商業(yè)模式的侵權與法律保護

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作者：趙紅律師上海錦天城（合肥）律師事務所

原標題：商業(yè)模式的侵權與法律保護

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與發(fā)展，人工智能概念的提出和應用，傳統(tǒng)的商業(yè)模式不斷被新的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式所挑戰(zhàn)，侵權方式也日益多樣化、復雜化。遠的不說，淘寶、京東、蘇寧等網(wǎng)絡購物的電子商務平臺作為一種互聯(lián)網(wǎng)技術型商業(yè)模式已經對實體經營模式提出嚴峻挑戰(zhàn)；和網(wǎng)絡購物平臺共生的快遞行業(yè)和外賣行業(yè)也是一種新的商業(yè)模式，其突破了傳統(tǒng)快遞業(yè)商業(yè)模式的界限；去年備受關注的摩拜單車、永安行等共享單車企業(yè)的專利侵權訴訟，也涉及商業(yè)模式侵權和行業(yè)市場地位的競爭，甚至近幾年來流行的網(wǎng)紅經濟也是一種商業(yè)模式，逐漸成為年輕一代的消費新風尚，下文中，筆者將從法律層面探討商業(yè)模式的侵權和保護。

一、商業(yè)模式概念及其法律規(guī)定

商業(yè)模式是一個管理學概念，隨著科技發(fā)展的日新月異，商業(yè)和科技的完美結合導致其含義發(fā)生了改變，在360百科中的商業(yè)模式新解定義為:是一個企業(yè)滿足消費者需求的系統(tǒng)，這個系統(tǒng)組織管理企業(yè)的各種資源(資金、原材料、人力資源、作業(yè)方式、銷售方式、信息、品牌和知識產權、企業(yè)所處的環(huán)境、創(chuàng)新力，又稱輸入變量)，形成能夠提供消費者無法自力而必須購買的產品和服務(輸出變量)，因而具有自己能復制且別人不能復制，或者自己在復制中占據(jù)市場優(yōu)勢地位的特性。

我國法律尚未明確規(guī)定商業(yè)模式屬于知識產權的保護對象。商業(yè)活動的模式無法通過有形形式予以復制并為大眾所認知，因此無法構成法律意義上的“抄襲”，筆者認為，商業(yè)模式的擁有者要獲得法律保護，必須具備法律規(guī)定的“有形”權利載體，如合同法中規(guī)定的合同權利、商事法律中規(guī)定的股東和投資人權利，知識產權相關法律中規(guī)定的商業(yè)秘密、商標權、企業(yè)名稱、著作權和專利權等有形權利載體，這里的“有形”筆者理解為法律法規(guī)的明文規(guī)定，否則，權利超出了法律的界限，有可能損害公眾利益。例如在《商業(yè)特許經營管理條例》中規(guī)定：“本條例所稱商業(yè)特許經營（以下簡稱特許經營），是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動?！边@里規(guī)定的商業(yè)特許經營是商業(yè)模式的一種，不能涵蓋整個商業(yè)模式的概念，許可人將其商業(yè)模式許可給第三人時，其權利受保護是以其擁有的注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術、技術產品等有形權利載體以合同形式許可他人，從而受法律保護和約束。

《反不正當競爭法》也具有保護商業(yè)模式的作用，但是，與專利法、商標法等特別法不同的是，反不正當競爭法并沒有為經營者創(chuàng)設一種獨占的權利，而是從禁止和救濟的消極角度保護相關法益，即通過禁止性條款和一般條款對不正當競爭行為予以規(guī)制。商業(yè)模式是企業(yè)創(chuàng)造價值的商業(yè)邏輯，是企業(yè)參與市場競爭的手段，其本質是企業(yè)的競爭行為，這里面包含的單純的智力活動的規(guī)則和方法被排除在《專利法》保護范圍外。[①]正當?shù)纳虡I(yè)模式屬于經營者的合法權益，應當受到法律保護，但這種合法權益并非法定的權利，經營者對其并不享有壟斷權，反不正當競爭法對該商業(yè)模式的保護是通過禁止破壞該商業(yè)模式的不正當競爭行為的方式予以保護，而不是賦予經營者獨占或壟斷該商業(yè)模式的權利[②]，實質上是保護正常的經營秩序。

綜上，結合我國《反不正當競爭法》《刑法》等法律法規(guī)的規(guī)定，筆者認為，合法的商業(yè)模式的資源分為兩種：一種是經營性資源，另一種是技術型資源。

二、商業(yè)模式的侵權形式

從商業(yè)模式的侵權來源來看，一種是內部侵權，另一種是外部侵權。內部侵權主要指，從企業(yè)內部來說，企業(yè)員工、企業(yè)的股東、高管違反了企業(yè)內部規(guī)章制度，或是沒有遵守競業(yè)禁止約定，將從企業(yè)獲得的商業(yè)模式信息或資源傳播到企業(yè)的外部，這些人員離職后直接或間接用于和原生企業(yè)進行競爭；外部侵權主要指，相同經營領域或即將進入該領域的競爭對手，模仿、拷貝、復制、抄襲其他企業(yè)現(xiàn)有的商業(yè)模式，以達到快速進入該商業(yè)領域目的，而不必經過市場的探索、商業(yè)渠道的磨合和其他實驗性的投入等過程，減少企業(yè)進入該商業(yè)領域的成本投入。侵犯他人商業(yè)模式，本質上和以前的傍名牌相似，不過之前山寨的是他人的具有一定市場知名度的品牌或有形產品，現(xiàn)在復制模仿的是他人已經初具成效的商業(yè)模式，這兩種侵權方式都破壞了社會主義市場經濟的正常秩序，屬于不正當競爭行為。

從商業(yè)模式侵權的具體客體分類，商業(yè)模式被侵權的客體主要包括注冊商標、企業(yè)名稱、著作權、專利權、公司商譽、合同權利等。

三、商業(yè)模式侵權的法律保護與預防途徑

（一）商業(yè)模式內部侵權的法律保護與預防

內部侵權主要涉及企業(yè)員工的解約和跳槽、企業(yè)股東的另起爐灶等情形，主要從以下方面進行保護預防：

首先，企業(yè)進行內部風險防范。

（1）通過企業(yè)內部規(guī)章制度、保密協(xié)議、勞動合同、公司章程、競業(yè)禁止協(xié)議等途徑進行內部自控，形成商業(yè)模式內部保護機制。對于經營性資源，如有關商業(yè)活動的市場營銷策略、貨源情報、產銷策略、定價政策、產品價格和成本、融資渠道、投融資計劃、投資決策意向、投資者身份、招投標信息、采購計劃、進貨渠道、經營目標、經營項目、管理訣竅、不公開的財務資料、各類合同及交易記錄、交易相對人資料、客戶名單、經營方法、方針、例如市場分析、調查報告、廣告策略、營銷策略和計劃、銷售網(wǎng)絡、渠道、業(yè)務函電、會議記錄、發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃、知識產權規(guī)劃布局、戰(zhàn)略性計劃和經營工作指南、內部文件、合作協(xié)議、談判過程、客戶的特殊需求等，進行內部預防和保護。筆者曾經碰到一個客戶抱怨說自己的商業(yè)模式被以前的員工抄襲了，現(xiàn)在該員工自己在外面注冊了一個和原來公司相似模式的公司，挖走了原來公司的大量客戶，幫這位客戶進行分析，發(fā)現(xiàn)該客戶既沒有和該員工簽訂勞動合同，也沒有任何證據(jù)證明該員工曾經屬于過該客戶公司曾經的一員，該員工新公司的網(wǎng)站把老公司曾經與客戶簽訂的合同作為自己的業(yè)績改頭換面為新公司虛假宣傳，律師提醒該客戶抓緊時間進行公證證據(jù)保全，客戶在進行三家公證處比較價格那個時段，涉案網(wǎng)站上的信息已經被刪除，對此，律師表示無能為力。

（2）對企業(yè)經營過程的各個環(huán)節(jié)進行風險防控。針對產品或技術的研發(fā)階段、生產資料的采購環(huán)節(jié)、產品的生產環(huán)節(jié)、產品或技術的銷售環(huán)節(jié)等經營過程，嚴格執(zhí)行公司的各項規(guī)章制度，例如：在研發(fā)階段做好技術或產品的保密工作、技術的權屬和員工約定明確；在生產資料的采購環(huán)節(jié)規(guī)避供應鏈上其他廠商的知識產權風險；在生產階段防止方案外泄，有些企業(yè)允許外部人員參觀工廠，沒有建立好完善的參觀制度，在這個環(huán)節(jié)很容易技術方案外泄；在銷售階段，注意設置相應的員工激勵方案，技術人員的離職帶走的是技術，銷售人員出走帶走的是現(xiàn)實的客戶資源和市場份額。

其次，企業(yè)商業(yè)模式中的技術型資源進行知識產權保護。

涉及企業(yè)的技術性的資源的信息包括但不限于技術方案、工程設計、制備方法、配方、工藝流程、技術指標、計算機軟件、數(shù)據(jù)庫、研發(fā)記錄、技術報告、檢測報告、實驗數(shù)據(jù)、試驗結果、圖紙、樣品、模型、模具、產品結構（公開前）、操作手冊、技術文件、相關的函電等。不適合公開的技術型資源作為商業(yè)秘密保護，適合公開的技術性資源進行各種形式的知識產權外部保護，如注冊商標、申請專利權、申請軟件著作權保護等，企業(yè)的技術資源獲取受法律保護的權利載體。

最后，商業(yè)模式的可專利性已經有了法律規(guī)定。

修改后的《專利審查指南》（下稱《指南》）將專利保護范圍擴展至含有技術特征的商業(yè)模式、商業(yè)方法，明確計算機程序所表達的技術方案屬于可受專利保護的范圍[③]。根據(jù)修改后的《專利審查指南》，商業(yè)模式或商業(yè)方法專利，是指涉及商業(yè)模式的權利要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內容，又包含技術特征，則不應當依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性。筆者的理解是：傳統(tǒng)的智力規(guī)則或方法不是專利法保護的客體，只有商業(yè)模式或商業(yè)方法和技術特征相結合的技術方案才是專利法保護的客體，才能授予專利權。通常的做法是通過計算機軟件和商業(yè)方法或商業(yè)模式以及硬件介質三者相結合形成商業(yè)方法或商業(yè)模式的專利技術方案。這里技術方案必須同時具備技術問題、技術手段、技術效果這三個要素，才屬于《專利法實施細則》第二條第二款所說的技術方案，才屬于專利法保護的客體。

常州永安公共自行車系統(tǒng)股份有限公司（下稱“永安行”）擁有的名為基于智能終端的電動汽車自助租賃系統(tǒng)及其租賃方法（專利號為ZL201310551591.7）、“助力自行車租賃系統(tǒng)”(專利號為ZL201620409188.X)等專利就是將其公司所有共享單車的商業(yè)模式中的技術信息進行專利性保護，也為其與“無固定取還點的自行車租賃運營系統(tǒng)及其方法”（專利號為ZL201010602045.8）專利持有人顧泰來的專利侵權訴訟奠定了權利基礎，否則，面對顧泰來的攻勢，永安行可能毫無招架之力。

（二）商業(yè)模式外部侵權的法律保護與預防

商業(yè)模式的外部侵權主要來源于交易客戶競爭對手。目前發(fā)生的商業(yè)模式侵權案件中，包括但不限于以下兩種：第一種是直接侵權：包括商業(yè)模式的加盟者在進行商業(yè)磋商的過程中，獲取了商業(yè)模式許可方的具體的商業(yè)信息，這些商業(yè)信息中部分并不能通過外部公開途徑獲取，即按照商業(yè)秘密侵權判定中“接觸+相似”的原則來認定是否侵權；也包括相同領域的競爭者，利用市場上公開的信息，模仿、抄襲他人已公開的商業(yè)模式。第二種是間接侵權，也是一種新型的互聯(lián)網(wǎng)侵權方式，即利用技術手段限制他人商業(yè)模式中資源的使用謀取自身不正當利益，而不是直接抄襲、模仿他人商業(yè)模式，例如在他人的商業(yè)模式中設置技術性障礙用以限制、屏蔽他人的廣告宣傳，并將其產品和服務嵌入原告商業(yè)宣傳模式中，借機宣傳和推廣自己的產品，[④]即利用他人現(xiàn)有的商業(yè)模式直接搭載自己的產品介紹，限制他人自身對商業(yè)模式資源的使用；又如視頻聚合盜鏈行為，即利用深層鏈接聚集各大視頻網(wǎng)站的海量內容，并對鏈接進行有目的的選擇、編排、整理，用戶可以在點擊鏈接后不跳轉或者不實質跳轉的情況下觀看被鏈接網(wǎng)站的視頻內容，該類軟件可以應用于網(wǎng)絡機頂盒、智能手機和平板電腦等多個平臺，[⑤]這些行為違反了誠實信用原則，破壞了他人合法的正常經營秩序，屬于不正當競爭行為。

以上商業(yè)模式的外部侵權行為，筆者認為主要可以從以下幾方面進行保護和預防：

一是企業(yè)平時注重自身相關制度的建設，建立風險內控機制。企業(yè)對自身相關交易行為的證據(jù)保存、內部規(guī)章制度的設立、有形知識產權的權利載體申請和維護、日常企業(yè)事務的制度化管理，在上述內部侵權中已經論述，此處不再贅述。

二是在商業(yè)模式的對外交易許可過程中，對相關交易模式的設計、許可協(xié)議如特許經營合同的制定進行法律風險控制。例如在合同中對商標、專利等經營性資源對外許可時約定許可的期限、地域范圍、權利行使的具體范圍、再許可的限制性條件、對被許可權利的維護、質量保證等進行明確約定。在這里要提醒的是，有些許可人在對外許可商業(yè)模式時，允許被許可人將自己的商標用作被許可人的企業(yè)名稱，只是將該企業(yè)名稱冠以地域和許可人的企業(yè)名稱加以區(qū)分，一旦雙方的合作關系終止或破裂，商標可以終止許可他人使用，如何促使變更他人企業(yè)名稱是一個比較頭疼的問題，許可人面臨著行政上和訴訟上的法律風險，往往結果還不如人意。

商業(yè)模式的侵權與法律保護

騰訊公司專利申請量圖1

商業(yè)模式的侵權與法律保護

騰訊公司專利申請量圖2

三是企業(yè)注重對自身商業(yè)模式的宣傳和維護，同時不斷進行創(chuàng)新。一種優(yōu)質的商業(yè)模式，如果不進行創(chuàng)新，有可能會被市場淘汰，新型的商業(yè)模式需要有不斷創(chuàng)新的技術作為支撐，智能算法幫助用戶在電商平臺上智能推薦商品、網(wǎng)絡支付方式逐漸成為主流支付方式，知識產權成為企業(yè)發(fā)展助推器，一些企業(yè)申請了許多以“網(wǎng)絡支付方式”為技術領域的專利如深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊公司）擁有的名稱為“一種服務器信息數(shù)據(jù)管理方法及系統(tǒng)”（中國專利號為：201010237500.9），這也只是騰訊公司截止至2017年12月在中國申請的1038個專利之一（見圖1和圖2）。電商巨頭們的不斷創(chuàng)新，導致一些小規(guī)模的電商平臺即便是跟風模仿，也趕不上大的電商公司的創(chuàng)新速度，一直處在落后的狀態(tài)。企業(yè)在對其商業(yè)模式進行宣傳時，通過持續(xù)的投入，形成一定知名度和市場影響力，跟風者即便是想模仿，也要掂量一下公眾的眼睛，畢竟現(xiàn)在是一個互聯(lián)網(wǎng)信息時代，類似“北京朝陽大媽”網(wǎng)絡衛(wèi)士無處不在。

注釋：

[①] 《專利法》第二十五條第一款

[②] 北京知識產權法院（2016）京73民終85號民事判決書

[③] 國家知識產權局《專利審查指南》第二部分第一章4.2

[④] 北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司不正當競爭糾紛案二審民事判決書，最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決

[⑤] 北京愛奇藝科技有限公司訴深圳聚網(wǎng)視科技有限公司其他不正當競爭糾紛案，上海市楊浦區(qū)人民法院（2015）楊民三(知)初字第1號民事判決和上海知識產權法院（2015）滬知民終字第728號民事判決

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：趙紅律師上海錦天城（合肥）律師事務所

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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