關(guān)于技術(shù)秘密刑事案件中合理許可使用費(fèi)的討論

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“本文結(jié)合辦案經(jīng)歷嘗試討論《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》的 ‘合理許可使用費(fèi)’與評(píng)估的‘許可使用價(jià)值’或‘虛擬許可價(jià)值’之間的關(guān)系?！?br/>

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作者：張耀宏田旸

關(guān)于技術(shù)秘密刑事案件中合理許可使用費(fèi)的討論

2020年可以說(shuō)是商業(yè)秘密新規(guī)大年，最高院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱“《商密民事案司法解釋》”）、最高院最高檢《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》（簡(jiǎn)稱“《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》”）和《刑法修正案（十一）》相繼發(fā)布。最具突破性的修改包括《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》第五條[1]引入“合理許可使用費(fèi)”來(lái)計(jì)算非法獲取商業(yè)秘密但還未披露、使用的違法行為所造成的損失，從而解決了之前無(wú)法對(duì)實(shí)施這種行為的侵權(quán)人進(jìn)行刑事打擊的頑疾。繼而，《刑法修正案（十一）》將侵犯商業(yè)秘密罪[2]由原來(lái)的結(jié)果犯調(diào)整為行為犯，侵權(quán)行為是否給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失不再是商業(yè)秘密犯罪的構(gòu)成要件，從法律層面為知產(chǎn)刑事案司法解釋三》第五條第一款第（一）項(xiàng)提供依據(jù)。從此，“合理許可使用費(fèi)”或稱“虛擬許可價(jià)值”與技術(shù)秘密刑事犯罪捆綁在一起，頻繁進(jìn)入公眾視線，而且不時(shí)出現(xiàn)商業(yè)秘密尚未被披露、使用或允許他人使用但許可使用費(fèi)評(píng)估值上億的刑事案件。

鑒于這類案件主要依賴于“評(píng)估”的合理許可使用費(fèi)計(jì)算損失，而這個(gè)很多時(shí)候評(píng)估出的巨額損失又與權(quán)利人的實(shí)際損失不匹配，筆者結(jié)合自己的辦案經(jīng)歷嘗試討論《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》的 “合理許可使用費(fèi)”與評(píng)估的“許可使用價(jià)值”或“虛擬許可價(jià)值”之間的關(guān)系，歡迎同仁批評(píng)指正。

一、技術(shù)秘密的許可使用費(fèi)

技術(shù)秘密作為一種技術(shù)類知識(shí)產(chǎn)權(quán)，與專利類似，權(quán)利人可將其轉(zhuǎn)讓或許可給他人使用；他人為了獲得使用技術(shù)秘密的權(quán)利，一般都要付出相應(yīng)對(duì)價(jià)，這個(gè)對(duì)價(jià)便是許可使用費(fèi)。在真實(shí)的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)，許可使用費(fèi)是交易雙方通過(guò)談判磋商確定的。成熟交易中，許可使用費(fèi)通常以“入門費(fèi)+銷售提成”的方式實(shí)現(xiàn)。有些醫(yī)藥領(lǐng)域的復(fù)雜交易中，在“入門費(fèi)+銷售提成”的基礎(chǔ)上，還會(huì)附加里程碑費(fèi)用，即如果出現(xiàn)通過(guò)某期臨床、拿到上市許可證之類的里程碑事件時(shí)，被許可方還應(yīng)額外支付一筆費(fèi)用給許可方。

許可使用費(fèi)的這種構(gòu)成方式與技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的規(guī)律有關(guān)。以專利為例，將申請(qǐng)文件中的書面技術(shù)落地變成可實(shí)際工業(yè)化的技術(shù)既需要時(shí)間（如中試），還存在最終無(wú)法成功產(chǎn)業(yè)化的風(fēng)險(xiǎn)。所以，如果一開(kāi)始就要求被許可方支付全部許可費(fèi)，被許可方一般都難以接受。即便是技術(shù)秘密，雖然一般是經(jīng)過(guò)實(shí)踐可落地的成熟技術(shù)，但從作為載體的技術(shù)資料轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)線也需要時(shí)間，這在化工領(lǐng)域尤其常見(jiàn)。

除了與許可年限（銷售提成中體現(xiàn)）有關(guān)，許可使用費(fèi)還與許可類型、地域范圍等相關(guān)。通常，按獨(dú)占、排他和普通許可這三種類型收取的許可使用費(fèi)應(yīng)逐漸降低。

二、技術(shù)秘密的合理許可使用費(fèi)——參照真實(shí)的許可使用協(xié)議

在真實(shí)交易中，經(jīng)交易雙方認(rèn)可的許可使用費(fèi)一般也就無(wú)所謂“合理”與否。“合理許可使用費(fèi)”是知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法訴訟中為計(jì)算侵權(quán)損害賠償而創(chuàng)設(shè)的概念。

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2019修訂）第十七條[3]，侵害他人技術(shù)秘密按照權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)獲利計(jì)算損害賠償?！渡堂苊袷掳杆痉ń忉尅返诙畻l[4]進(jìn)一步規(guī)定，權(quán)利人可以請(qǐng)求參照商業(yè)秘密許可使用費(fèi)確定實(shí)際損失，這一規(guī)定可以說(shuō)是參照了《專利法》（2020修正）第七十一條[5]，因?yàn)樵缭?007年最高院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中就規(guī)定了可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法來(lái)確定商業(yè)秘密侵權(quán)的損害賠償[6]。

盡管《專利法》和商業(yè)秘密相關(guān)的司法解釋中早有此規(guī)定（即參照許可使用費(fèi)計(jì)算損害賠償），但我國(guó)卻鮮有民事案件真正援用這一規(guī)定，這與我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)轉(zhuǎn)化市場(chǎng)不活躍有一定關(guān)系。在極少數(shù)參照許可使用費(fèi)確定損害賠償?shù)拿袷掳讣?，法院?duì)原告證據(jù)的要求也非常高：例如對(duì)于可參照的許可協(xié)議，原告需提供發(fā)票、納稅憑證等來(lái)證明該許可協(xié)議是真實(shí)且實(shí)際已經(jīng)履行的；如果許可交易雙方存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，這種許可協(xié)議一般也不被采納。在許可協(xié)議能被接受的基礎(chǔ)上，原告還要進(jìn)一步舉證該許可協(xié)議中的許可方式、范圍、期限等與涉訴侵權(quán)行為之間存在可比性[7]。由此可見(jiàn)，專利和技術(shù)秘密的民事侵權(quán)案件如果參照許可使用費(fèi)計(jì)算損害賠償，該許可使用費(fèi)必須是真實(shí)存在且實(shí)際履行的許可使用費(fèi)。

在《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》引入“合理許可使用費(fèi)”之前，技術(shù)秘密刑事案件中也偶有參照許可使用費(fèi)來(lái)確定損失的。在邢某等侵犯浙江石金玄武巖纖維有限公司（石金公司）技術(shù)秘密案[8]中，邢某以不正當(dāng)手段獲取石金公司技術(shù)秘密后并使用，評(píng)估機(jī)構(gòu)以市場(chǎng)法鑒定出涉案技術(shù)秘密的許可使用費(fèi)，具體是參照與石金公司具有接近技術(shù)的四川航天拓鑫玄武巖實(shí)業(yè)有限公司（航天拓鑫公司）的3份技術(shù)許可合同中的數(shù)據(jù)，而這3份合同登記在西南綜合產(chǎn)權(quán)交易所。也就是說(shuō)，該案雖然是根據(jù)評(píng)估結(jié)果確定損失，但評(píng)估機(jī)構(gòu)所評(píng)估出的許可使用費(fèi)仍是基于真實(shí)存在且實(shí)際履行的許可使用協(xié)議。

綜上，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件以及在《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》引入“合理許可使用費(fèi)”之前的少數(shù)技術(shù)秘密刑事案件中，如果基于許可使用費(fèi)確定損害賠償，該許可使用費(fèi)需要是真實(shí)存在且實(shí)際履行的許可使用費(fèi)。在此基礎(chǔ)上，原告或評(píng)估機(jī)構(gòu)還要舉證或論述所參照的許可協(xié)議中的許可方式、范圍、期限等與涉訴侵權(quán)行為之間存在可比性，從而保證如此確定的損害賠償額應(yīng)是合理的。

關(guān)于這種計(jì)算方法，美國(guó)則通過(guò)判例發(fā)展出15個(gè)Georgia Pacific因素[9]來(lái)確定合理的許可費(fèi)率，從而更具有可操作性。

三、技術(shù)秘密的合理許可使用費(fèi)——虛擬許可價(jià)值

對(duì)于《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》中的“合理許可使用費(fèi)”，在該《

例如在號(hào)稱寧波地區(qū)涉案金額最高的知產(chǎn)刑事案中，寧波博威公司的原6名員工被認(rèn)定為非法獲取并攜帶博威公司的技術(shù)資料至新公司，完成生產(chǎn)線規(guī)劃、可行性研究后即被抓。案件涉及博威公司的11項(xiàng)銅合金技術(shù)，其虛擬許可價(jià)值經(jīng)評(píng)估鑒定為1.69億。關(guān)于該案網(wǎng)上新聞報(bào)道很多，但筆者無(wú)法找到其判決書，也無(wú)從了解1.69億虛擬許可價(jià)值的評(píng)估細(xì)節(jié)。

在廖生堡、詹謙與上海悅蘇資產(chǎn)公司侵犯商業(yè)秘密刑事案[11]中，廖某離職前將原生物公司涉及呋喃酮技術(shù)的資料上傳到百度云盤，并被利誘將資料交給詹某，詹某公司欲委托原生物公司的加工商制造設(shè)備被發(fā)現(xiàn)。評(píng)估公司采用成本法及收益法對(duì)該生物公司的呋喃酮專有技術(shù)的普通許可使用權(quán)進(jìn)行評(píng)估，得出普通許可使用權(quán)價(jià)值為858.99萬(wàn)元。法院按該虛擬許可價(jià)值對(duì)相關(guān)主體進(jìn)行定罪量刑。

在丘思琦、鄭湘林侵犯商業(yè)秘密刑事案[12]中，丘某、鄭某是音王電聲公司的前員工，其中鄭某騙得卡迪克調(diào)音臺(tái)技術(shù)資料并備份，但未實(shí)際使用。評(píng)估機(jī)構(gòu)采取成本法和收益法進(jìn)行評(píng)估，成本法評(píng)估的虛擬許可價(jià)值為1143.5萬(wàn)元，收益法評(píng)估的虛擬許可價(jià)值為182萬(wàn)元，評(píng)估報(bào)告采取收益法認(rèn)定價(jià)值作為鑒定意見(jiàn)。

從這些案件中可以看出，對(duì)于司法解釋規(guī)定的“合理許可使用費(fèi)”，法院或判決會(huì)稱之為“虛擬許可價(jià)值”，并且都是基于評(píng)估意見(jiàn)確定的。而評(píng)估意見(jiàn)中采用收益法或成本法，這說(shuō)明市場(chǎng)上大概率不存在相關(guān)的實(shí)際許可交易。

結(jié)合如上述《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》中“合理許可使用費(fèi)”的出臺(tái)本意，筆者認(rèn)為這些判決中提及的“虛擬許可價(jià)值”應(yīng)理解為在沒(méi)有實(shí)際存在的許可使用協(xié)議參照的情況下，假定在侵權(quán)行為發(fā)生前，技術(shù)秘密的權(quán)利人和侵權(quán)人作為理性的市場(chǎng)參與主體商業(yè)磋商技術(shù)許可事宜，并達(dá)成一致的許可使用費(fèi)。實(shí)際上，美國(guó)司法審判采用的Georgia Pacific因素首先就會(huì)考慮權(quán)利人和侵權(quán)人針對(duì)涉案技術(shù)已經(jīng)做出的許可[13]，所以按其確定的合理許可費(fèi)率并非本文此小節(jié)所述的“虛擬許可價(jià)值”。既然是假定權(quán)利人和侵權(quán)人作為理性的市場(chǎng)參與主體商業(yè)磋商技術(shù)許可事宜，那么前述第一小節(jié)中關(guān)于許可使用費(fèi)的構(gòu)成（如入門費(fèi)+銷售提成）和考量因素（如許可類型、年限）理論上應(yīng)該都適用于“虛擬許可價(jià)值”的確定。

那么，現(xiàn)在需要回答的問(wèn)題就是：如上刑事判決中采納的評(píng)估價(jià)值是否是《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》出臺(tái)本意的“合理許可使用費(fèi)”，也即此處的“虛擬許可價(jià)值”。

四、評(píng)估的許可(使用權(quán))價(jià)值≠《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》中的“合理許可使用費(fèi)”

在丘思琦、鄭湘林侵犯商業(yè)秘密刑事案中，判決書非常難得地披露了一些評(píng)估細(xì)節(jié)：權(quán)利人的損失在于許可侵權(quán)人使用商業(yè)秘密的機(jī)會(huì)喪失，評(píng)估鑒定采取的收益法，系從一定的產(chǎn)品銷售規(guī)模產(chǎn)生的收益入手，計(jì)算未來(lái)可能取得的收益，再通過(guò)一定的技術(shù)分成率，得出該評(píng)估對(duì)象在一定的經(jīng)營(yíng)規(guī)模下于評(píng)估基準(zhǔn)日的公允價(jià)值。通過(guò)收益法評(píng)估上述商業(yè)秘密自評(píng)估基準(zhǔn)日起未來(lái)的許可使用價(jià)值，既充分考量了商業(yè)秘密剩余經(jīng)濟(jì)壽命期、折現(xiàn)率、技術(shù)分成率、技術(shù)貢獻(xiàn)度和未來(lái)收益期內(nèi)的收益額等因素，也考慮了音王電聲公司相關(guān)產(chǎn)品的技術(shù)、市場(chǎng)、經(jīng)營(yíng)以及財(cái)務(wù)等風(fēng)險(xiǎn)因素。鑒定意見(jiàn)認(rèn)定的商業(yè)秘密技術(shù)貢獻(xiàn)度100%系指評(píng)估鑒定的技術(shù)對(duì)整體技術(shù)(公知技術(shù)除外)的貢獻(xiàn)程度，技術(shù)貢獻(xiàn)度、商業(yè)秘密許可使用價(jià)值均系根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估基本準(zhǔn)則認(rèn)定，評(píng)估方式科學(xué)、合理、審慎，本院對(duì)上述鑒定意見(jiàn)予以采信。

可以看到，評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估的是商業(yè)秘密自評(píng)估基準(zhǔn)日起未來(lái)的許可使用價(jià)值，有時(shí)評(píng)估機(jī)構(gòu)也稱其為“許可使用權(quán)”、“許可使用權(quán)價(jià)值”或“許可價(jià)值”，但反而不會(huì)說(shuō)所評(píng)估的是“合理許可使用費(fèi)”。這個(gè)許可使用權(quán)是假定從評(píng)估基準(zhǔn)日起未來(lái)一定收益期內(nèi)的許可權(quán)利，化工領(lǐng)域最常見(jiàn)的就是假設(shè)收益期為10年。

例如，從圣奧化學(xué)公司與陳某、運(yùn)城晉騰公司侵害技術(shù)秘密糾紛[14]中可以看到，在關(guān)聯(lián)刑事案中評(píng)估機(jī)構(gòu)采用收益法評(píng)估江蘇圣奧生產(chǎn)橡膠防老劑4020的全套工藝技術(shù)在2012年4月21日的許可價(jià)值為 20154萬(wàn)元，并且評(píng)估人員在刑事庭審中確認(rèn)該價(jià)值為“10年的排他許可價(jià)值”。換句話說(shuō)，評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估的是假定權(quán)利人和侵權(quán)人通過(guò)平等磋商達(dá)成許可，自評(píng)估基準(zhǔn)日起許可10年的許可費(fèi)。但是到該刑事案2013年10月22日判決，陳某等持有并使用圣奧公司的技術(shù)秘密不過(guò)3年（該案2007年也有竊取行為，但從公開(kāi)信息不好判斷評(píng)估機(jī)構(gòu)所評(píng)估的技術(shù)是否包含2007年竊取的技術(shù)）。當(dāng)然，在后來(lái)的民事案中法院參照該評(píng)估許可價(jià)值確定損害賠償并不為過(guò)，因?yàn)樾淌掳负箨惸骋琅f先后通過(guò)2個(gè)公司一直生產(chǎn)橡膠防老劑至民事案的二審?fù)徶校?022年）。

然而，假設(shè)陳某在2013年刑事案發(fā)后就金盆洗手徹底不干了，此種情形能否也適用評(píng)估做出的假定10年的許可使用價(jià)值呢？樸素的認(rèn)知告訴我們：2012年10月搭建好生產(chǎn)線開(kāi)始投產(chǎn)至2013年就徹底停產(chǎn)，還是一直持續(xù)經(jīng)營(yíng)到2022年，這兩種情形給圣奧公司造成的實(shí)際損失存在巨大區(qū)別。如果兩種情形都依據(jù)假定10年的許可價(jià)值，邏輯上應(yīng)該是講不通的?！?/p>

筆者還注意到，在圣奧化學(xué)公司與陳某、運(yùn)城晉騰公司侵害技術(shù)秘密糾紛中，評(píng)估人員在刑事庭審中確認(rèn)評(píng)估做出的價(jià)值為“10年的排他許可價(jià)值”。而在廖生堡、詹謙與上海悅蘇資產(chǎn)公司侵犯商業(yè)秘密刑事案中，評(píng)估公司得出的是普通許可使用權(quán)價(jià)值。但是，從丘思琦、鄭湘林侵犯商業(yè)秘密刑事案的評(píng)估描述中，完全看不出評(píng)估過(guò)程考慮了許可類型。知產(chǎn)領(lǐng)域的從業(yè)者都知道，真實(shí)交易中許可類型一定會(huì)顯著地影響到許可使用費(fèi)，排他許可的使用費(fèi)理應(yīng)會(huì)遠(yuǎn)高于普通許可的使用費(fèi)。所以，評(píng)估過(guò)程如果沒(méi)有體現(xiàn)出對(duì)許可類型的考慮，這應(yīng)該也是不符合“合理許可使用費(fèi)”的出臺(tái)本意。

根據(jù)丘思琦案，在評(píng)估意見(jiàn)的“許可使用價(jià)值”計(jì)算中，評(píng)估機(jī)構(gòu)會(huì)推算假定侵權(quán)企業(yè)在一定經(jīng)營(yíng)規(guī)模下未來(lái)收益期（例如10年）內(nèi)的收益額，而且這種推算的收益額在后續(xù)的幾年內(nèi)每年都相同，完全不考慮市場(chǎng)變化。有的案件，在權(quán)利人某年的產(chǎn)能已經(jīng)僅為設(shè)計(jì)產(chǎn)能20-30%的情況下（此時(shí)侵權(quán)產(chǎn)品并未上市），仍將侵權(quán)人在下一年的產(chǎn)能推算為設(shè)計(jì)產(chǎn)能的60%、80%或100%，這顯然是不合理的。最高院在深圳花兒綻放網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司、浙江盤興數(shù)智科技股份有限公司等侵害技術(shù)秘密案[15]中也以此為原因之一拒絕采納評(píng)估價(jià)值。

至于技術(shù)分成率、技術(shù)貢獻(xiàn)率，與個(gè)案情況就更相關(guān)，本文在此不做討論。但上述分析已經(jīng)表明評(píng)估意見(jiàn)的“許可(使用權(quán))價(jià)值”并非《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》中的“合理許可使用費(fèi)”。

五、“民嚴(yán)刑松”的現(xiàn)狀反證了“合理許可使用費(fèi)”在刑事案件中可能被錯(cuò)用

如本文第二小節(jié)闡述的，技術(shù)秘密民事侵權(quán)案中只有在相關(guān)可比的真實(shí)許可協(xié)議存在的情況下，法院才會(huì)參照許可使用費(fèi)確定損害賠償。當(dāng)權(quán)利人主張以關(guān)聯(lián)刑事案件已采信的評(píng)估價(jià)值（虛擬許可價(jià)值）作為計(jì)算損失的依據(jù)時(shí)，有些民事判決明確表示不支持。

例如，在后續(xù)音王電聲訴丘思琦、鄭湘林等的民事案件[16]中，音王公司欲以刑事案件中確定的虛擬許可價(jià)值損失作為依據(jù)，主張?jiān)撁袷掳讣杏嘘P(guān)卡迪克調(diào)音臺(tái)技術(shù)的實(shí)際損失，法院以鄭某的侵權(quán)行為未造成權(quán)利人的實(shí)際損失為由不予支持。

又如，在長(zhǎng)沙馳芯半導(dǎo)體科技有限公司訴黃某侵害商業(yè)秘密糾紛[17]中，馳芯公司請(qǐng)求按關(guān)聯(lián)刑事案件中評(píng)估的許可使用費(fèi)181萬(wàn)元計(jì)算賠償，法院以黃某既未披露涉案技術(shù)秘密，也未使用或允許他人使用該技術(shù)秘密為由拒絕參照刑事證據(jù)的評(píng)估價(jià)值，最終酌定賠償額18萬(wàn)元（含維權(quán)開(kāi)支）。

即使在圣奧化學(xué)公司與陳某、運(yùn)城晉騰公司侵害技術(shù)秘密糾紛中采納了評(píng)估許可價(jià)值確定損失賠償，這是因?yàn)榇税钢?013年刑事案終結(jié)后，陳某依舊先后通過(guò)2個(gè)公司一直在生產(chǎn)橡膠防老劑至2022年。結(jié)合其他證據(jù)，法院相信這2個(gè)公司這么多年的銷售利潤(rùn)足以超過(guò)評(píng)估的許可價(jià)值。

由此可見(jiàn)，實(shí)務(wù)中證明標(biāo)準(zhǔn)僅為“高度蓋然性”的技術(shù)秘密侵權(quán)民事案件對(duì)于損失賠償?shù)拇_定，卻采用了比證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑”的技術(shù)秘密刑事犯罪案件更嚴(yán)格的適用尺度，這著實(shí)值得深思。民事案件中的損失賠償以填平為原則，懲罰為輔；對(duì)于非法獲取技術(shù)秘密，但尚未披露或使用的侵權(quán)行為，由于其擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序、破壞法治環(huán)境、打擊權(quán)利人的創(chuàng)新動(dòng)力，民事案件法官也會(huì)在考慮商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)價(jià)值、研究開(kāi)發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)以及侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)、侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素的基礎(chǔ)上酌定賠償。但是，鮮有民事案件會(huì)認(rèn)定出一個(gè)駭人聽(tīng)聞的賠償數(shù)額。

為了加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)，侵犯商業(yè)秘密罪已被修改為情節(jié)犯，并且對(duì)于非法獲取但尚未披露或使用的犯罪行為采用“合理許可使用費(fèi)”定損，這個(gè)立法初衷肯定是好的。但是，刑事案件實(shí)務(wù)中定損主要依賴于評(píng)估意見(jiàn)，而評(píng)估意見(jiàn)中的許可（使用權(quán)）價(jià)值動(dòng)輒上億的數(shù)額，對(duì)于民事案件法官來(lái)說(shuō)從內(nèi)心就無(wú)法確信，這也反證了評(píng)估出的許可（使用權(quán)）價(jià)值并非是《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》中的“合理許可使用費(fèi)”。如果《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》中的“合理許可使用費(fèi)”是如上討論的評(píng)估許可價(jià)值，這也有違刑事案件應(yīng)保持謙抑性的原則。

由此可見(jiàn)，規(guī)范技術(shù)秘密侵權(quán)案件中“合理許可使用費(fèi)”的評(píng)估已經(jīng)非常有必要，否則實(shí)務(wù)中“民嚴(yán)刑松”的倒掛情形還會(huì)擴(kuò)散蔓延，罪與罰不相匹配。另一方面，技術(shù)秘密糾紛中的侵權(quán)自然人往往是具有良好教育背景的技術(shù)人員，這批人在尚未披露、使用非法獲取的技術(shù)秘密情況下如果因高額的評(píng)估許可使用價(jià)值而身陷囹圄可能并非《知產(chǎn)刑事案司法解釋三》的規(guī)定本意。

注釋：

[1]第五條實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為造成的損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額，可以按照下列方式認(rèn)定：
（一）以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定；
（二）以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤(rùn)的損失確定，但該損失數(shù)額低于商業(yè)秘密合理許可使用費(fèi)的，根據(jù)合理許可使用費(fèi)確定；

[2]《刑法》第二百一十九條：有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：　　
“（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；　　
“（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；　　
“（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的?！　?br/>“明知前款所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

[3]第十七條　因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受到損害的經(jīng)營(yíng)者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營(yíng)者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營(yíng)者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。

經(jīng)營(yíng)者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬(wàn)元以下的賠償。

[4]《商業(yè)秘密民事案司法解釋》第二十條權(quán)利人請(qǐng)求參照商業(yè)秘密許可使用費(fèi)確定因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失的，人民法院可以根據(jù)許可的性質(zhì)、內(nèi)容、實(shí)際履行情況以及侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素確定。

[5]《專利法》第七十一條侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。

[6]最高院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（已失效）第十七條確定反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。

[7]北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見(jiàn)及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》第1.9條；江蘇省高級(jí)人民法院發(fā)布的《侵犯專利權(quán)糾紛案件審理指南 2010》第7.1.2.4 節(jié)

[8]（2019）浙07刑終924號(hào)

[9]Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970)

[10]林廣海、許常海，《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》的理解與適用

[11]（2021）閩0203刑初596號(hào)，筆者沒(méi)有找到判決書；（2022）閩02刑終167、168、169號(hào)刑事裁定書

[12](2021)浙02刑初35號(hào)

[13]Factor 1: The royalties received by the patent owner for the licensing of the patent-in-suit, proving or tending to prove an established royalty; Factor 2: The rates paid by the licensee for the use of other patents comparable to the patent-in-suit.

[14](2022) 最高院知民終816號(hào)

[15]（2021）最高法知民終2298號(hào)，“涉案價(jià)值評(píng)估鑒定中2020年預(yù)估銷售收入與2019年預(yù)估銷售收入相同，有違市場(chǎng)規(guī)律。綜上，價(jià)值評(píng)估鑒定多項(xiàng)數(shù)據(jù)難以令人信服，不應(yīng)采信”。

[16]（2021）浙02民初1093號(hào)

[17]（2024）湘民終257號(hào)

（原標(biāo)題：關(guān)于技術(shù)秘密刑事案件中合理許可使用費(fèi)的討論）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：張耀宏田旸

編輯：IPRdaily趙甄校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：關(guān)于技術(shù)秘密刑事案件中合理許可使用費(fèi)的討論（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

關(guān)于技術(shù)秘密刑事案件中合理許可使用費(fèi)的討論

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