抵觸申請對單一性的影響

【小D導(dǎo)讀】

包括中國在內(nèi)的主要專利國家/地區(qū)對于抵觸申請與單一性之間關(guān)系的規(guī)定是基本相同的。抵觸申請的目的是防止重復(fù)授權(quán)，并且抵觸申請屬于申請日之前未知的在先技術(shù)，這些屬性決定了抵觸申請在單一性判斷時不應(yīng)與公開在先的現(xiàn)有技術(shù)一樣加以適用。

引言抵觸申請作為專利法規(guī)定的新穎性判斷依據(jù)之一，用于在專利申請的實質(zhì)審查中評價權(quán)利要求的新穎性。關(guān)于抵觸申請的定義以及在新穎性判斷時的適用條件，專利法和審查指南中已經(jīng)給出了明確清楚的規(guī)定。

然而，抵觸申請作為與“現(xiàn)有技術(shù)”相同性質(zhì)的用來評價新穎性的文件，在權(quán)利要求的單一性判斷中應(yīng)該如何適用呢？具體地說，就是當一個獨立權(quán)利要求因抵觸申請而不具有新穎性時，其從屬權(quán)利要求之間的單一性判斷是否要考慮該抵觸申請。關(guān)于此點，在審查指南中并沒有非常直接地予以規(guī)定。而在實際案件審查過程中，在審查員以抵觸申請為基準提出權(quán)利要求的單一性問題時，申請人和/或代理人可能會感覺沒有審查規(guī)則而無所適從。

問題的關(guān)鍵在于，抵觸申請是否以及該如何應(yīng)用于評價單一性。本文基于中國相關(guān)法規(guī)，從現(xiàn)有法規(guī)的字面解釋、抵觸申請的定義、抵觸申請的設(shè)置目的等多個角度進行分析，得出了抵觸申請不用于評價單一性的結(jié)論。進而，通過對外國的抵觸申請與單一性之間關(guān)系的相關(guān)規(guī)定進行對比分析，試圖從中發(fā)現(xiàn)一些規(guī)律和獲得借鑒。

一、中國抵觸申請對單一性的影響 1、關(guān)于抵觸申請和單一性的規(guī)定

1）抵觸申請 專利法第22條：新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

2）單一性 專利法第31條：（略）

實施細則第34條：可以作為一件專利申請?zhí)岢龅膶儆谝粋€總的發(fā)明構(gòu)思的兩項以上的發(fā)明或者實用新型，應(yīng)當在技術(shù)上相互關(guān)聯(lián)，包含一個或者多個相同或者相應(yīng)的特定技術(shù)特征，其中特定技術(shù)特征是指每一項發(fā)明或者實用新型作為整體，對現(xiàn)有技術(shù)作出貢獻的技術(shù)特征。

審查指南第二部分第六章：特定技術(shù)特征是使發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)具有新穎性和創(chuàng)造性的技術(shù)特征。

2、從現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請的區(qū)分來解釋抵觸申請對單一性的影響 首先，設(shè)定這樣一個案例：一件中國專利申請A包括獨立權(quán)利要求1和分別從屬于權(quán)利要求1的權(quán)利要求2和3，權(quán)利要求1包含特征a，權(quán)利要求2包含特征b，權(quán)利要求3包含特征c，特征b和特征c是相互獨立的特征（不是相同或相應(yīng)的技術(shù)特征），另一件中國專利申請B的申請日早于專利申請A而公開日晚于專利申請A，專利申請B公開了權(quán)利要求1的技術(shù)方案（即特征a）。

在專利申請的審查過程中，經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)申請B公開了權(quán)利要求1的所有特征（特征a），因此申請B成為抵觸申請。因此，現(xiàn)有權(quán)利要求1因不具有新穎性已經(jīng)不能保留，申請人可以在權(quán)利要求1中加入附加特征或者將權(quán)利要求1刪除而將權(quán)利要求2和3分別提升為獨立權(quán)利要求。那么，在后者的情形下，就需要考慮的權(quán)利要求2和3之間是否具有單一性。

如上所述，單一性的判斷準則是兩個權(quán)利要求是否具有相對于現(xiàn)有技術(shù)具有新穎性和創(chuàng)造性的共同或相應(yīng)的特定技術(shù)特征。因此，這里的單一性對比對象是“現(xiàn)有技術(shù)”，而根據(jù)專利法第22條的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，抵觸申請是指申請日在本申請的申請日之前、公開日在本申請的申請日之后的中國申請。

也就是說，現(xiàn)有技術(shù)與抵觸申請是嚴格區(qū)分的，專利法中的現(xiàn)有技術(shù)的定義不包含抵觸申請，單一性規(guī)定中特定技術(shù)特征的判斷基準是“現(xiàn)有技術(shù)”，而不是所有影響新穎性的文件（現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請）。

因此，作為權(quán)利要求1的抵觸申請的申請A不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也就不應(yīng)在評價權(quán)利要求2和3的單一性時作為對比對象。因此，在不存在其他現(xiàn)有技術(shù)的情況下，權(quán)利要求2和3具有相同的特定技術(shù)特征a，具有單一性。

如上所述，現(xiàn)有法規(guī)在權(quán)利要求的單一性判斷中規(guī)定了將“現(xiàn)有技術(shù)”作為對比對象，因而將抵觸申請排除在對比對象之外，也就意味著抵觸申請不應(yīng)作為單一性判斷時的考慮范圍。

3、從抵觸申請的定義來解釋抵觸申請對單一性的影響 如2中所分析的那樣，根據(jù)現(xiàn)有專利法和審查指南的規(guī)定的字面解釋，就已經(jīng)可以把抵觸申請排除在單一性判斷的考慮范圍之內(nèi)。

但是，由于在審查過程中針對抵觸申請采用新穎性判斷標準，并且在單一性判斷中要求多個權(quán)利要求具有共同或相應(yīng)的具有新穎性和創(chuàng)造性的技術(shù)特征，因此在實踐中存在著這樣的疑問：即，如果一項權(quán)利要求具有抵觸申請，既然它的多個從屬權(quán)利要求的共同技術(shù)特征已經(jīng)不具有新穎性了，那么更不能具有創(chuàng)造性，也就不應(yīng)認定為具有單一性。

這是否表明現(xiàn)有的單一性規(guī)定有不妥之處呢？本文認為答案是否定的。下面我們就從抵觸申請的定義和意義上來分析抵觸申請是否應(yīng)當作為單一性的判斷基準。

1）對比對象的確定 在進行具體分析之前，首先有必要明確一個概念，那就是在單一性、新穎性/創(chuàng)造性、優(yōu)先權(quán)等的審查過程中所針對的審查或?qū)Ρ葘ο笫鞘裁?？在專利法的相關(guān)條款中，描述為“發(fā)明”應(yīng)當如何如何，“實用新型”應(yīng)當如何如何，這里作為審查對象的“發(fā)明”或“實用新型”指的是要求保護的對象，即一項權(quán)利要求或者是某個權(quán)利要求中多個并列技術(shù)方案中的一個技術(shù)方案，而不是該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蜕暾埍旧怼?

雖然在實踐中經(jīng)常見到這樣的說法，例如本申請不具有創(chuàng)造性，但是實際上，正確的說法應(yīng)該是本申請的所有權(quán)利要求不具有創(chuàng)造性。同樣，“本申請要求申請?zhí)枮閄XX的美國申請的優(yōu)先權(quán)”確切地說應(yīng)該是“本申請的各權(quán)利要求要求申請?zhí)枮閄XX的美國申請的優(yōu)先權(quán)”。

更進一步，在明確了審查對象是每一個權(quán)利要求的情況下，應(yīng)該針對每一個權(quán)利要求來分別確定進行審查時的參照物。例如，在審查優(yōu)先權(quán)是否成立時，要將每個權(quán)利要求中的技術(shù)方案分別與作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)的在先申請進行比較，判斷在先申請是否記載了同一主題的技術(shù)方案，從而分別確定每個權(quán)利要求是否可以享受優(yōu)先權(quán)。

因此，一個要求了優(yōu)先權(quán)的專利申請中可能發(fā)生所謂“部分優(yōu)先權(quán)”的情況，即，一個獨立權(quán)利要求享受優(yōu)先權(quán)，而其某個從屬權(quán)利要求并不能享受優(yōu)先權(quán)。在此情況下，如果發(fā)現(xiàn)了在申請日和優(yōu)先權(quán)日之間公開的在先文件，該在先文件就作為該從屬權(quán)利要求的現(xiàn)有技術(shù)，而不能作為該獨立權(quán)利要求的現(xiàn)有技術(shù)。在此情況下，就可能發(fā)生獨立權(quán)利要求具有創(chuàng)造性，而從屬權(quán)利要求不具有創(chuàng)造性的結(jié)果。

因此，在專利性審查中應(yīng)該以每個權(quán)利要求為對象進行審查。

2）抵觸申請的定義 如專利法第22條所述，抵觸申請的定義是“同樣的”發(fā)明或者實用新型。因此，所謂抵觸申請是指該申請包含了目標權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，否則就不能構(gòu)成目標權(quán)利要求的抵觸申請。

與上述的優(yōu)先權(quán)判斷和現(xiàn)有技術(shù)判斷時一樣，抵觸申請的判斷也應(yīng)逐個權(quán)利要求進行，抵觸申請是一個“變量”。

在本案例中，中國申請B包含了權(quán)利要求1的全部技術(shù)特征（即特征a），因此中國申請B構(gòu)成了中國申請A中的權(quán)利要求1的抵觸申請。權(quán)利要求2具有特征a和b，由于中國申請B沒有包含權(quán)利要求2的全部技術(shù)特征，因此中國申請B不構(gòu)成權(quán)利要求2的抵觸申請。同理，由于中國申請B沒有包含權(quán)利要求3的全部技術(shù)特征（a和c），因此中國申請B也不構(gòu)成權(quán)利要求3的抵觸申請。

3）單一性的判斷 如上所述，既然中國申請B僅構(gòu)成權(quán)利要求1的抵觸申請，而不構(gòu)成權(quán)利要求2和權(quán)利要求3的抵觸申請，那么在進行具有新穎性和創(chuàng)造性的共同技術(shù)特征判斷時就不應(yīng)將中國申請B作為對比對象。由于沒有其他現(xiàn)有技術(shù)或抵觸申請，權(quán)利要求2和權(quán)利要求3的共同技術(shù)特征a是具有新穎性和創(chuàng)造性的技術(shù)特征，因此二者之間具有單一性。

或者換個角度，假如中國申請A最初提交時直接寫了兩個獨立權(quán)利要求X和Y，其內(nèi)容分別對應(yīng)于（權(quán)利要求1+權(quán)利要求2）和（權(quán)利要求1+權(quán)利要求3），那么中國申請B會被審查員檢索出來作為抵觸申請嗎？權(quán)利要求X和權(quán)利要求Y會被認為存在單一性問題嗎？答案顯然是否定的，因為中國申請B顯然不具有抵觸申請的“同樣的發(fā)明”構(gòu)成要件。

如上所述，根據(jù)專利審查中的以每個權(quán)利要求為對象的原則以及抵觸申請的定義，作為獨立權(quán)利要求的抵觸申請不應(yīng)成為從屬權(quán)利要求的抵觸申請，也就不應(yīng)在從屬權(quán)利要求的單一性判斷時作為比對對象。

4、從抵觸申請的目的來解釋抵觸申請對單一性的影響 從抵觸申請的設(shè)置初衷來看，也不宜于將抵觸申請用于評價權(quán)利要求的單一性。

專利法第22條第2款雖然使用了新穎性的審查標準，將抵觸申請用于評價權(quán)利要求的新穎性，但是設(shè)置抵觸申請的意義在于防止重復(fù)授權(quán)，其目的顯然與“現(xiàn)有技術(shù)”是顯著不同的。

這種顯著不同的設(shè)置目的是與抵觸申請和現(xiàn)有技術(shù)二者的不同屬性密切相關(guān)的，即，現(xiàn)有技術(shù)是申請日之前為公眾所知的技術(shù)，而抵觸申請是申請日之前不為公眾所知（甚至申請人自己也不知道）的技術(shù)。

因此，除了有關(guān)重復(fù)授權(quán)的審查（新穎性）之外，將抵觸申請和現(xiàn)有技術(shù)同樣地應(yīng)用于專利性審查是不合理的。在單一性審查中，將申請日前不為公眾所知的抵觸申請用于判斷特定技術(shù)特征的基準對于申請人有失公平，因此應(yīng)與排除。

綜上所述，根據(jù)專利法和審查指南中的規(guī)定，可以確定抵觸申請不應(yīng)作為單一性審查的判斷基準。根據(jù)抵觸申請的定義和設(shè)置目的，抵觸申請也不應(yīng)對權(quán)利要求的單一性構(gòu)成影響。

二、歐洲抵觸申請對單一性的影響 歐洲專利公約（EPC）規(guī)定了抵觸申請也屬于現(xiàn)有技術(shù)，但是實質(zhì)上在單一性判斷時仍然把抵觸申請排除在外。

1、關(guān)于抵觸申請和單一性的規(guī)定

1）新穎性和抵觸申請 歐洲專利公約（EPC）第五十四條：新穎性 (1) 如果一項發(fā)明沒有構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的一部分, 其具有新穎性。(2) 所述現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)包括在此歐洲專利申請日前通過書面或口頭描述、使用或其它任何方式公開的一切內(nèi)容。(3) 此外, 申請日在(2)中所述日期前并按照條約93在(2)中所述日期或其之后公開的歐洲專利申請內(nèi)容, 應(yīng)視為包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)。

2）單一性 EPC實施細則第44條1款：在歐洲專利申請中要求保護一組發(fā)明時，僅當在這些發(fā)明之間的技術(shù)關(guān)系涉及一個或更多個相同或相應(yīng)特定技術(shù)特征時，才滿足公約第82條的單一性要求。術(shù)語“特定技術(shù)特征”應(yīng)指每個發(fā)明整體而言相對于現(xiàn)有技術(shù)做出了貢獻的那些特征。

2、抵觸申請對單一性的影響 EPC將抵觸申請規(guī)定為包括在現(xiàn)有技術(shù)中，這一點與中國將抵觸申請與現(xiàn)有技術(shù)區(qū)分是不同的。進而在單一性規(guī)定中，與中國的規(guī)定類似，EPC規(guī)定特定技術(shù)特征是相對于“現(xiàn)有技術(shù)”做出了貢獻的技術(shù)特征。

由此看來，似乎EPC將抵觸申請納入了審查單一性時的對比對象，但事實并非如此。

首先，鑒于EPC中規(guī)定抵觸申請也是出于防止重復(fù)授權(quán)的目的，僅用于評價新穎性不用于評價創(chuàng)造性，因此毋庸置疑的是，抵觸申請的認定也必然要求全面覆蓋原則（雖然在EPC規(guī)定字面上沒有向中國專利法那樣如此描述），即一件在先申請必須包含當前權(quán)利要求的全部特征才能構(gòu)成抵觸申請。這一點可以從EPC審查指南第197頁第2.6節(jié)關(guān)于檢索的以下規(guī)定中得到印證：

如果已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的文件清楚地表明，除了一些不需要創(chuàng)造性就能應(yīng)用的屬于本領(lǐng)域普通知識的特征以外，要求保護發(fā)明的整個內(nèi)容及其在說明書中的細節(jié)不具有新穎性，那么可以停止檢索。但是，對于抵觸申請的檢索必須總是進行到這些特征在已有文件中全部存在時才能停止。

因此，基于前面第一、3部分的分析，如果一件在先申請構(gòu)成了獨立權(quán)利要求1的抵觸申請，那么它通常就不會構(gòu)成從屬權(quán)利要求的抵觸申請。進而，在判斷從屬權(quán)利要求之間的單一性時，由于該抵觸申請已經(jīng)不再是抵觸申請，因此也就不應(yīng)作為現(xiàn)有技術(shù)來評價單一性。

其次，從抵觸申請的設(shè)置目的來看，如前面第一、4部分所述，也不宜于將抵觸申請用于評價權(quán)利要求的單一性。這一點可以從EPO上訴委員會做出的一個專利上訴判決（T1168/02）中得到印證。在T1168/02涉及的專利申請的在先審查中，審查部門的審查員使用了原獨立權(quán)利要求的抵觸申請來評價修改后的權(quán)利要求之間的單一性。

上訴人認為，用于判斷特定技術(shù)特征及其貢獻的現(xiàn)有技術(shù)不應(yīng)包括EPC54(3)中規(guī)定的抵觸申請，由于事后判定單一性（即，在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有技術(shù)后判定單一性）的前提是對本發(fā)明要解決的技術(shù)問題的具體分析，所以抵觸申請不能用于事后判定單一性。上訴委員會在T1168/02中的結(jié)論是，基于單個發(fā)明構(gòu)思的“事后”單一性判定不能使用EPC54（3）含義下構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)一部分的文件（即，抵觸申請）。因此可以看出，歐洲專利局在抵觸申請對單一性的影響這個問題上雖然在規(guī)定表述上與中國專利局有所差異，但是實質(zhì)處理原則是相同的。

三、日本抵觸申請對單一性的影響 日本將抵觸申請與現(xiàn)有技術(shù)相區(qū)別，并且明確了不使用抵觸申請進行單一性判斷。

1、關(guān)于抵觸申請和單一性的規(guī)定

1）新穎性和抵觸申請 日本專利法29條2款（簡要譯文）：如果一個專利申請中要求保護的發(fā)明與申請日在先、公開在后的另一件申請的說明書、權(quán)利要求或附圖中公開的發(fā)明相同（發(fā)明人相同的除外），則本發(fā)明不應(yīng)被授予專利權(quán)。

2）單一性 日本專利法實施細則25條8：兩項以上的發(fā)明具有相同或?qū)?yīng)的特定技術(shù)特征，這里所指的“特別技術(shù)特征”是指相對現(xiàn)有技術(shù)明示有貢獻的技術(shù)特征。日本專利審查指南的單一性部分：現(xiàn)有技術(shù)指落入專利法29條1款的發(fā)明，不包括在本申請?zhí)峤粫r尚未公開的發(fā)明。

2、抵觸申請對單一性的影響 日本在抵觸申請規(guī)定中與中國同樣地明確限定抵觸申請應(yīng)包含與要求保護的發(fā)明（即權(quán)利要求）相同的內(nèi)容，并且抵觸申請與現(xiàn)有技術(shù)是明確相互區(qū)分的。在單一性規(guī)定中，更是明確地規(guī)定抵觸申請不作為單一性判斷的對比對象。因此，抵觸申請對單一性沒有影響。

四、美國抵觸申請對單一性的影響 1、關(guān)于抵觸申請和單一性的規(guī)定

1）抵觸申請 美國專利法第102（e）：在專利申請人完成發(fā)明以前，該項發(fā)明已經(jīng)在根據(jù)他人向美國提出的專利申請而批準的專利說明書中加以敘述的。美國專利法第103條：發(fā)明與102條中規(guī)定的已有敘述之間的差異對于本領(lǐng)域技術(shù)人員是顯而易見的，則不能取得專利權(quán)。

2）單一性 針對以國家階段方式進入美國的PCT國家階段申請和除此以外其他方式的申請，美國專利法的單一性規(guī)定是不同的。

對于以正常國家階段方式進入美國的PCT國家階段申請，規(guī)定了與PCT條約相同的標準。聯(lián)邦法規(guī)37 CFR 1.475：一個申請中的多個發(fā)明應(yīng)當具有一個或更多個相同或相應(yīng)的特定技術(shù)特征，所謂特定技術(shù)特征是指每一項發(fā)明作為整體對現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻的技術(shù)特征。而對于其他方式的美國申請，規(guī)定了“相互獨立”和“截然不同”的單一性要求（限制要求）。美國專利法第121條：如果一申請案中有兩項或兩項以上發(fā)明，而且互相獨立和截然不同，局長可以要求把申請限制在其中的一項發(fā)明上。

審查指南802.01 ：所謂“獨立”（即不相關(guān)）是指在多個要求保護的發(fā)明之間不存在關(guān)聯(lián)，或者說，這些發(fā)明在設(shè)計、操作和效果上不相關(guān)。

審查指南806.05(j) ：對于相關(guān)的產(chǎn)品發(fā)明或相關(guān)的方法發(fā)明，如果滿足以下條件，則認為發(fā)明是截然不同的：（A）要求保護的發(fā)明在范圍上不重疊，即相互排除；（B）要求保護的發(fā)明不是明顯的變型；（C）要求保護的發(fā)明不能一起使用或者會具有實質(zhì)不同的設(shè)計、操作方式或效果。

2、抵觸申請對單一性的影響 美國的專利制度相比于其他國家/地區(qū)的專利制度有很多獨特之處，在抵觸申請和單一性方面也不例外。

首先，抵觸申請僅限于“他人”提交的申請，不包括發(fā)明人或受讓人相同的申請。另外，抵觸申請不僅可用于評價新穎性，而且可用于評價創(chuàng)造性，與其他在先技術(shù)一樣都被作為現(xiàn)有技術(shù)。

在單一性判斷上，對于PCT國家階段申請，采用了與PCT條約相同的“特定技術(shù)特征”判斷標準，但是由于抵觸申請被作為“現(xiàn)有技術(shù)”的一種，因此可以認為在確定相對于“現(xiàn)有技術(shù)”做出貢獻的特定技術(shù)特征時要考慮抵觸申請。

對于其他類型的申請，在單一性（限制要求）判斷標準中實際上并不直接以現(xiàn)有技術(shù)（包括抵觸申請）作為比對對象，而是使用了“相互獨立”和“截然不同”這兩個條件，如果權(quán)利要求之間既不是“相互獨立”又不是“截然不同”則不需要進行限制，如果是二者之一則需要進行限制。其中的“相互獨立”要求在設(shè)計（包括結(jié)構(gòu)）、操作或效果上不具有關(guān)聯(lián)，對于本文中案例這樣的多個產(chǎn)品或多個方法權(quán)利要求，“截然不同”要求滿足以下三個條件：保護范圍不重疊；相互不是明顯的變型；不能一起使用或具有實質(zhì)不同的設(shè)計、操作模式、功能或效果。

總的來說，這種單一性（限制要求）判斷標準獨立于現(xiàn)有技術(shù)，與中國、歐洲和日本的單一性標準有很大不同，在實踐中感覺到更多的是起到確定優(yōu)先審查范圍的作用。由于本文僅討論抵觸申請與單一性的關(guān)系，在此就不再單獨具體討論單一性的問題了。

五、結(jié)束語 中國專利法規(guī)和規(guī)章已排除了將抵觸申請用作單一性評價的對比對象，從抵觸申請的定義以及設(shè)置目的考慮，抵觸申請也不應(yīng)對權(quán)利要求的單一性構(gòu)成影響。歐洲和日本采用了與中國相同的原則，在單一性判斷時不考慮抵觸申請。美國將抵觸申請與通常的在先公開技術(shù)都作為影響新穎性和創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)，對于普通申請的單一性標準自成體系，對于PCT國家階段申請，在單一性審查的特定技術(shù)特征判斷時將抵觸申請也作為對比對象。

總體來說，包括中國在內(nèi)的主要專利國家/地區(qū)對于抵觸申請與單一性之間關(guān)系的規(guī)定是基本相同的。抵觸申請的目的是防止重復(fù)授權(quán)，并且抵觸申請屬于申請日之前未知的在先技術(shù)，這些屬性決定了抵觸申請在單一性判斷時不應(yīng)與公開在先的現(xiàn)有技術(shù)一樣加以適用。

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