聲音商標的顯著性判斷—對騰訊“滴滴滴滴”商標行政案的評論

近期引發(fā)關注的騰訊"滴滴滴滴"聲音商標案，再次驗證了聲音商標申請之難。

2014年5月1日，新商標法將聲音納入可申請注冊商標的范圍。然而，在目前申請的近400件聲音商標中，僅有3件通過審查。騰訊"滴滴滴滴"聲音商標的申請，同樣也遇到了困境。

就在新商標法施行后第三天，騰訊就向商標局提出申請，將QQ應用程序運行中有消息傳來時播放的"滴滴滴滴"聲音注冊為商標，但該申請被駁回。于是，騰訊向商標評審委員會提出復審，再被駁回。商評委認為該聲音較為簡單，缺乏創(chuàng)造性，難以起到區(qū)分服務來源的作用。隨后，騰訊將其訴至北京知識產權法院。

該案是我國首例聲音商標申請駁回復審行政訴訟案，案件實質在于聲音商標顯著性的判斷標準。我們認為，對聲音商標的顯著性判斷應考慮如下因素：

聲音商標的固有顯著性與獲得顯著性

顯著性又稱為"識別性"或"區(qū)別性"，是指用于特定商品或服務的標志，所具有的能夠將這種商品或服務與其它同種或類似商品加以區(qū)分的特性。［1］通常來講，若一個標志具有能夠識別商品或服務來源的能力，則認為其具有顯著性。

在商標審查中，顯著性是可注冊性審查的核心內容，是任何一個標志成為商標的必要條件和前提基礎。

根據顯著性產生的方式，可分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指一個標志天然的具有區(qū)別產品或服務來源的屬性。通常，如果一個標志天然的能使人印象深刻，或者與其標識的商品或服務之間的關系較為疏遠，則認為其具有固有顯著性。

而獲得顯著性則是指一個標志雖然缺乏固有顯著性，但經過長期大量的使用產生了新的含義，從而具備標識商品來源的能力。

對于聲音商標來講，其聲音旋律越簡單，則越容易被記住，但識別性就下降，固有顯著性通常就低。然而，在其固有顯著性較低的情況下，仍然可以通過后天的長期使用"獲得顯著性"。

本案中，商評委認為，騰訊"滴滴滴滴"的聲音商標較為簡單，缺乏獨創(chuàng)性，指定使用在電視播放、信息傳送等服務項目上缺乏商標應有的顯著性。但是，商評委如僅從固有顯著性的角度進行判斷，未能考慮其獲得顯著性，對騰訊來講未免有失公允。

聲音商標顯著性的時間界點

對于顯著性的判斷，應當考慮商標申請日時、核準注冊時及當前的事實狀態(tài)三個時間界點。

比如對通用名稱的判斷，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱"最高院授權確權規(guī)定"）有如下規(guī)定："人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以商標申請日時的事實狀態(tài)為準。核準注冊時事實狀態(tài)發(fā)生變化的，以核準注冊時的事實狀態(tài)判斷其是否屬于通用名稱。"

對于商標顯著性的判斷，也適用該法理。首先以商標申請日時判斷其顯著性，在核準注冊時顯著性發(fā)生變化的，以核準注冊時的顯著性為準。與此同時，基于顯著性不斷變化的特性，裁判時也要參考當前使用狀態(tài)的顯著性。

本案中，騰訊公司于1999年2月正式推出第一個即時通信軟件——"騰訊QQ"，該軟件一步步地逐漸成為中國網民最主要的聊天工具。但是，司法裁判不應考慮這一日期，而要考慮2014年的注冊申請時，2015年核準注冊時，以及當前的使用狀態(tài)。顯然，顯著性都和當初使用時具有較大差異。

聲音商標顯著性與相關公眾認知關系

對于顯著性的判斷，同樣應當考慮相關公眾的認識因素。最高院授權確權規(guī)定的第七條就規(guī)定："人民法院審查訴爭商標是否具有顯著特征，應當根據商標所指定使用商品的相關公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。"由此可見，商標的顯著性判斷與相關公眾的認識具有直接的關系。

相關公眾是否可以通過聲音商標判斷商品或服務來源，是判定該商標是否具備顯著性的標志之一，而相關公眾的認識是不斷變化的。

說白了，顯著性實質是一個不斷改變相關公眾認識的過程。

例如美國聯邦信號公司就是通過向美國商標局提交消費者認知的相關材料，才進一步證明其經過50年使用的報警聲具備"第二含義"，最終在2003年被批準注冊為聲音商標。［2］

本案中，騰訊"滴滴滴滴"聲音商標是否具有顯著性，也應當根據相關公眾的認知來判斷。經過騰訊公司連續(xù)多年的使用，在擁有數以億計用戶的情況下，逐漸地改變了相關公眾的認知，讓"滴滴滴滴"聲音與QQ的即時通訊服務相關系。

聲音商標顯著性與標識來源功能的關系

一個標識，初始時具有固有顯著性，只是具備"可注冊為商標"的條件，不意味著必然能標識來源。但是，如果標識不具有固有顯著性，經過長期使用，可以標識商品或服務來源，則具有獲得顯著性，就可以被注冊。

也就是說，固有顯著性不具備標識來源功能，獲得顯著性一定具有標識來源功能。這是我們理解顯著性與標識來源關系的重要邏輯。

因此，標識來源功能一定是通過不斷使用而獲得。對于"獲得顯著性"的標識，初始時往往僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，或者僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的。但經過長期使用，卻可以具備注冊條件。

由此可見，如果標識只表示商品或服務的功能，也依然可以被注冊。本案中，商評委認為，"滴滴滴滴"聲音不具有標識來源功能，所以不能被注冊。一方面與其只考慮固有顯著性的判斷邏輯相矛盾；另一方面，認為聲音僅僅是軟件提示消息的一個功能，不具有顯著性，也曲解了獲得顯著性的立法本意。

基于聲音商標特性，對顯著性判斷，要考慮固有顯著性、獲得顯著性、標識來源功能、商標申請日、注冊日、使用日和相關公眾認知等諸多要素。不能僅僅從固有顯著性角度出發(fā)，簡單看待聲音商標的顯著性。"滴滴滴滴"聲音商標實際給了我們一個充分理解顯著性的契機。

注釋：

[1]參見王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社，2007年版，第430頁。

[2]何雅等:《聲音商標的法律規(guī)制——聲音商標的顯著性研究》，載《法制博覽》，2015年。

來源：蘭臺知識產權團隊

作者：田君露蘭臺知識產權團隊律師

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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